CSJ - SP22779(30-06-2005)

, CASACIÓN No. 22.779

RENÉ ARMANDO LÓREZJÁVILA Y OTROS

. .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 053

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio del dos mil cinco. (2005). | ASUNTO Se deciden los recursos de casación interpuestos por los defensores de los señores RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁVILA, FLÓRE_NCIO VENTÉ URREGO y DAGOBERTO PALOMINO CHAGUALA contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de agosto del 2003, que confirmó la sentencia condenatoria expedida el 22 de agosto del 2001 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad. HECHOS Como resultado de una operación encubierta llevada a cabo por la División Antinarcóticos de la Policía Nacional,

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RENÉ ARMA ÓPEZ ÁVILA Y OTROS N se logró que el 24 de octubre de 1998 la DEA incautara 9%6.6 kilogramos de cocaína en la ciudad de Miami, Más tarde se produjo la aprehensión de RENÉ ARMANDO

LÓPEZ ÁVILA, FLORENCIO VENTÉ URREGO,

DAGOBERTO WPALOMINO CHAGUALA, CARLOS ARTURO TORRES RÍOS y LUZ MARINA PARRA LÓPEZ, a quienes se les imputó ser miembros de la organización de narcotráfico que había hecho el envío.

Al momento de su captura, el señor LÓPEZ ÁVILA entregó la suma de $ 10.000.000 para que no se le vinculara con las actividades ilícitas. ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de abril del 2000, un fiscal adscrito a la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima formuló resolución acusatoria contra las mencionadas personas por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinguir en actividades de narcotráfico. El señor LÓPEZ ÁVILA, además, fue acusado por el delito de cohecho. Aunque la providencia fue apelada por el defensor de éste, el posterior desistimiento que luego presentó fue aceptado por la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior

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RENÉ ARMANDO LÓYEZ ÁVILA Y OTROS de Bogotá el 18 de julio del 2000, fecha en que, en consecuencia, adquirió firmeza el vocatorio a juicio. Mediante sentencia del 22 de agosto del 2001, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a los señores VENTÉ URREGO, PALOMINO CHAGUALA, TORRES RÍOS y PARRA LÓPEZ a 18 años de prisión, multa por valor de 18.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por' igual término al de la pena privativa de libertad, como coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir en actividades de narcotráfico. Por los mismos ilícitos y también por el de cohecho,

• LÓPEZ ÁVILA fue condenado a 19 años de prisión, multa por valor de 18.050 salarios, interdicción de derechos y funciones públicas y prohibición para celebrar contratos con la administración, estas dos últimas penas por tiempo igual al de la primera.

Además, el A quo decretó la extinción del derecho de dominio sobre unos vehículos y el dinero incautados. Los defensores de todos los procesados, exceptuada la señora PARRA LÓPEZ, recurrieron el fallo. El Tribunal, mediante sentencia del 22 de agosto del 2003, lo , ASACIÓN No. 22.779 RENÉ ARMAND PEZ ÁVILA Y OTROS confirmó en todas sus partes, menos en cuanto a la extinción de dominio de los vehículos, orden que revocó. Contra la sentencia de segunda instancia todos los condenados interpusieron recurso de casación, pero la Corte sólo admitió las demandas presentadas por los defensores de los señores LÓPEZ ÁVILA, VENTÉ

URREGO y PALOMINO CHAGUALA.

LAS DEMANDAS

1. A nombre de RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁVILA.

Con apoyo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, su defensor acusó la sentencia de segunda instancia por la violación directa de la ley sustancial derivada de la aplicación indebida de los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1986 y otras disposiciones de la Carta Política y de los estatutos procesales de 1991 y del 2000. En desarrollo del cargo, señaló que el fallo de condena se sustentó en la prueba documental que en idioma inglés se aportó al proceso, al parecer remitida por las autoridades

de la DEA en Miami, con la que se pretendía demostrar la incautación de los 96.6 kilogramos de cocaina y la existencia del concierto. , SACIÓN No. 22.779 RENÉ ARMANDO hOPEZ ÁVILA Y OTROS Los juzgadores no tuvieron en cuenta, sin embargo, que el aporte de los documentos no se hizo de acuerdo con las reglas previstas en el estatuto procesal, según las cuales, por haber sido practicadas fuera del país, era necesario, entre otros requisitos, agregarlas en copia auténtica y verterlas al castellano por traductor oficial, incorporar certificaciones en el sentido de haber sido recaudadas válidamente y que obran en actuación penal o administrativa y obtenerlas a través del Ministerio de

• Relaciones Exteriores.

Como se incumplieron estas exigencias, los documentos no podían ser apreciados. Por lo tanto, se debe casar la sentencia para que, excluida la prueba ilegal, se ábsuelva a los procesados, pues los testimonios de Eduard Rodríguez y Agustín Barajas son insuficientes . para sostener el fallo de condena, que tampoco puede soportarse en informes de policía judicial ni en la entrega del dinero que LÓPEZ ÁVILA hizo para evitar su captura.

2. A nombre de FLORENCIO VENTÉ URREGO.

Dos cargos le hizo su defensor a la sentencia de segunda instancia: , CÁSACIÓN No. 22,779 RENÉ ARMANDOLQPEZ ÁYILA Y OTROS El primero, con base en el cuerpo segundo de la causal primera, porque el Ad quem incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar como prueba

trasladada unos documentos, sin observar los requisitos de validez. Y como los testimonios de Eduard Rodríguez y de Agustín Barajas son contradictorios, ningún medio de convicción permite declarar la responsabilidad del señor VENTÉ. | So|i¿:ita, en consecuencia, se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva al procesado. El segundo reproche lo edificó en la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de la prueba, derivados de falsos juicios de existencia, identidad y valoración. El primer error por falso juicio de existencia sobre un hecho indicador, lo hizo consistir en que el Tribunal concluyó que el señor VENTÉ era parte de la empresa criminal que despachó la 'droga a Estados Unidos, no obstante que Agustín Barajas, el oficial encubierto que dio la información, afirmó que quienes lo contactaron fueron José Sánchez y Jorge Bolívar, responsables del envío, y quienes manipularon la droga para introducirla en los aviones que la transportarían a Miami fueron Agustín Barajas, César Figueredo y César Figueroa. Ninguna

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RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁYVILA Y OTROS ' mención se hizo del señor VENTÉ realizando tareas de cooperación, colaboración o participación en el tráfico de la sustancia. Estas circunstancias le hicieron decir al magistrado disidente de la sala Ad quem que no existía prueba de autoría, como ya lo había expresado la fiscalía en la audiencia pública. al solicitar la absolución de los procesados por el delito de narcotráfico.

Otro yerro de la misma naturaleza cometió el Tribunal cuando, con fundamento en la declaración del agente encubierto Eduard Rodríguez Dicelis, admitió que VENTÉ URREGO integraba la organización de narcotráfico, El Ad quem hizo énfasis en la afirmación de Rodríguez Celis sobre el reconocimiento que le hiciera CARLOS ARTURO TORRES RÍOS, en el sentido que el cargamento - decomisado en Estados Unidos era de su organización. Pero en declaración del 18 de diciembre de 1996, el propio Rodríguez sostuvo que -según TORRESun envío proyectado para el 26 de octubre de ese año no se había realizado por un supuesto operativo que se haría en el aeropuerto El Dorado, de manera que no es verdad que el plan hubiera abortado por el decomiso en Miami, como sin prueba alguna se pregonó en las instancias. ! ACIÓN No. 22.779 RENÉ ARMANDO LQPEP ÁYILA Y OTROS El error de hecho recae sobre la inferencia, no sobre el hecho indicador, pues esa incautación se asoció con los hechos imputados a los procesados gracias a las versiones de Barajas y Rodríguez que, en todo caso, registran desaciertos e inverosimilitudes como que éste no mencionó a VENTÉ y aquél hizo tantas conjeturas y exageraciones, que los policiales que fueron involucrados por sus afirmaciones resultaron finalmente absueitos. Por la misma razón, tampoco respecto de VENTÉ URREGO se puede construir ninguna inferencia incriminatoria a partir del dicho de Barajas. Un tercer error de hecho, que denominó “falso juicio de

valoración” de pruebas testimoniales y documentales, lo hizo consistir en el poco valor que las instancias d¡eronfá los documentos que acreditaban las lícitas actividades comerciales de su cliente y sus graves: quebrantos de salud que lo obligaron a viajar a Perú en octubre de 1998 en busca de medicinas, y a los testimonios de José Javier Soriano y Harold Bélico Riascos que se refirieron a los mismos aspectos, pruebas a las que los falladores restaron credibilidad sin formular refutación alguna. En último término adujo un falso juicio de identidad respecto del testimonio de Eduard Rodríguez Dicelis, porque el A quo, a cuya providencia se remitió el Tribunal, puso en boca del testigo que el embarque del 26 de $ ACIÓN No. 22.779 RENÉ ARMANDO [ Z ÁVILA Y OTROS octubre no se había enviado por el decomiso de la droga en Miami, cuando en realidad señaló en su deciaración que la causa había sido un supuesto operativo que se desarrollaría ese día en el aeropuerto de Bogotá. También se tergiversó el testimonio de Rodríguez Celis porque él no dijo que la droga incautada en Miami perteneciera a VENTÉ URREGO, de manera que no entiende la .defensa cómo se adquirió la certeza para condenarío, La incidencia de los errores, concluyó el libelista, radica en que ellos determinaron el sentido del fallo, pues no eran actividades de narcotráfico sino de contrabando las que realizaba su defendido. Después de afirmar que la restante prueba recaudada no permitía mantener la sentencia de condena, se limitó a

reseñarla para pedir que se casara y en su lugar se absolviera al señor VENTÉ URREGO, por falta de certeza o por duda probatoria.

3. A nombre de DAGOBERTO PALOMINO CHAGUALA.

Un cargo único, por error de hecho originado en el falso raciocinio del Tribunal en la valoración de la prueba, , c IÓN No. 22.779 RENÉ ARMANDO LÓFEZ ÁVILA Y OTROS . formuló su defensor contra la sentencia de segundo grado. Dijo que las declaraciones de los agentes Rodríguez y Barajas —-hecho indicadorsólo se refieren a la asistencia del procesado a reuniones preparatoria5para un posible envío de droga al exterior, diferente al que fue decomisado en octubre de 1998, razón por la que se acepta la condena por el delito de concierto. Sostiene que de las declaraciones de Rodríguez y Barajas, en las que se vinculan varias personas con el envío de la droga que fuera incautada en Miami, el Ad quem infirió la participación de PALOMINO CHAGUALAen los hechos, operación mental en la que transgredió un postulado lógico que expresó así el censor: “como a, b, c, d y f pertenecen a una organización delincuencial dedicada al narcotráfico, razón por la cual se les condena por el delito autónomo de concierto para delinquir para tal fin, y como c, según los hechos indicadores participó además en el delito de violación a la ley 30/86 agravado, entonces a, b, d y f también son responsables, porque perténecen a la señalada organización

delincuencial”. Por el contrario, las reglas de la lógica enseñan que si los hechos demuestran que todos hacen parte de unaorganización delincuencial que les valió la condena por

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RENÉ ARMANDO Ld 'é' ÁVJLA Y OTROS S concierto y uno solo de ellos aparece como partícipe de violación a la Ley 30 de 1986, entonces tan sólo éste debe ser responsable de ese delito. Que ningún medio de prueba acredite su participación en el envío de los casi 100 kilos de cocaína en octubre de 1998, impide que se le pueda condenar por ese delito porque también en la coautoría impropia es necesario que se demuestre el aporte delictual a la ilicitud, prueba que en este proceso no obra. La trascendencidael error radica en que, de haberse razonado con apego a la lógica, la sentencia por el delito de narcotráfico hubiera sido absolutoria si se advierte, además, que los restantes medios de convicción no relacionan al señor PALOMINO con el envío de la droga. Solicita que, en consecuencia, se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al procesado del cargo por tráfico de estupefacientes. EL MINISTERIO PÚBLICO Para la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, ninguna de las demandas está llamada a prosperar.

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1. Con relación a la presentada a favor del señor LÓPEZ ÁVILA. y al primer cargo de la formulada a nombre del

señor VENTÉ URREGO, dice que a pesar de no cumplir la documentación aportada del extranjero con las exigencias legales para su incorporación al proceso, lo que impediría su apreciación, en todo caso otros medios de prueba ratifican la existencia del delito de tráfico de estupefacientes cuyá ejecución se inició en Colombia pero culminó en Estados Unidos. Sacar del país -uno de los verbos rectores incluidos por el legislador en el tipo de narcotráfico que implica colocar fuera” de las fronteras nacionales, desp]azar el bien a territorio extranjeroes un tema que al igual que la incautación en Miami aparece suficientemente acreditado con el testimonio del agente Rodríguez Dicelis, respaldado por el teniente Héctor Álvarez y el subintendente Gil Valencia. Según Rodríguez, fueron varias las entrevistas que sostuvo con miembros de la organización, en particular la del 26 de octubre con LÓPEZ ÁVILA, quien actuaba en representación de un narcotraficante norteamericano, “ conversación cuyo contenido reveló en las deciaraciones que rindió. , CASÁCIÓN No. 22.779

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2. El segundo cargo de la demanda presentada a favor del señor VENTÉ URREGO tampoco tiene vocación de éxito respecto del primer yerro denunciado, porque la responsabilidad del procesado fue deducida por el Tribunal del análisis de prueba testimonial, documental e indiciaria que le permitió inferir que la droga incautada pertenecía a la organización que integraba aquél.

Limitar la crítica a la prueba testimonial, para decir que la condusión es errónea porque ningún testigo mencionó al señor VENTÉ en sus declaraciones, constituye apenas una visión diferente sobre el alcance de las pruebas de cargo. En el segundo error el censor revela una confusión sobre la secuencia de los acontecimientos, porque la incautación de la droga en Miami se produjo el 25 de octubre de 1998 y el envío frustrado a que alude el recurrente se programó con posterioridad, de manera que no existe ninguna contradicción en el dicho del agente Rodríguez Dicelis. Lo que permitió deducir la responsabilidad de VENTÉ URREGO fue su asistencia regular a reuniones celebradas con otros implicados, como la del centro comercial Renovación 2000 a la que concurrieron CARLOS ARTURO

TORRES RÍOS y RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁVILA y cuyo

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RENÉ ARMANDO LÓPEZÁVIl LA Y OTROS objetivo era establecer una ruta permanente hacia Miami; la del centro comercial Salitre Plaza con CARLOS ARTURO TORRES, referida al transporte de droga por American Air | Lines y una tercera en un apartamento de Balcones del Salitre. La excusa del señor VENTÉ, quien sostuvo que las reuniones con los demás procesados pretendían el ingreso de un contrabando, fue bien desechada por el Ad quem porque no es lógico que en esas circunstancias el agente encubierto recibiera la información que transmitió ni la cuantiosa suma de dinero que le fue entregada al concluir la tercera reunión. Finalmente, las críticas del impugnante porque no se

aceptaron las explicaciones del procesado ni se dio suficiente mérito a los testimonios de José Javier Soriano y Harold Riascos, resultan intrascendentes por referirse a un problema de credibilidad que reduce el ataque a una diferencia de criterios inadmisible en casación. '3. Respecto de la demanda del señor DAGOBERTO PALOMINO CHAGUALA, la distorsión que se reprocha de los testimonios de los agentes infiltrados en realidad no se presenfó. Lo que ocurrió fue que el Tribunal los valoró dentro del contexto del funcionamiento .de una organización de narcotráfico, para concluir que la de ! CASACIÓN No. 22.779 RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁVILA Y OTROS d CARLOS TORRES, a la que pertenecía PALOMINO, era la responsable de los dos envíos de droga de que trata este proceso, lo que dedujo a partir de tres supuestos: la utilización como medio de transporte de la compañía Florida West; la suspensión de los preparativos del envío en que intervenía Rodríguez Dicelis debido al decomiso en Miami de una remesa anterior y el secreto comentario que le hizo TORRES a Rodríguez sobre la propiedad de la droga incautada. La vinculación de TORRES y PALOMINO aparece probada además a partir de las propias explicaciones del segundo sobre sus encuentros con el primero, referidas a una supuesta negociacíón de un automotor, pues las versiones suministradas por ambos no concuerdan. Para la defensa, que PALOMINO CHAGUALA fuera mencionado sólo como asistente a las reuniones preparatorias del envío que finalmente no se hízo pero no

con relación al cargamento decomisado el 24 de octubre de 1998, revela que el procesado no tenía ninguna relación con éste. Otra cosa, sin embargo, revela el testimonio de Rodríguez Dicelis del 18 de diciembre de 1998, adecuadamente analizado en las instancias para colegir la vinculación permanente del procesado a esa organización y su participación en los envíos de droga. No, 22.779 RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁyILA Y OTROS Por estas razones, concluyó, el cargo no debe prosperar. Finalmente, el Ministério Público reclama la casación oficiosa del fallo de segunda instancia porque la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no podía ser superior a los 10 años de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, y porque la pena accesoria de prohibición para celebrar contratos con la administración, impuesta al señor LÓPEZ ÁVILA, no' fue prevista en el tipo de cohecho consagrado en la Ley 599 del 2000. | CONSIDERACIONES La Sala desestimará las censuras formuladas contra la sentencia de segunda instancia, por las siguientes rdzones:-. 1, Con relación a la demanda presentada a nombre del señor RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁVILA y al primer cargo de la correspondiente a FLORENCIO VENTÉ

URREGO.

Reprochan los libelistas que la documentación aportada del extranjero no reunía las exigencias legales para ser 16 , CASACIÓN No. 22.779

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incorporada a la actuación, lo que impedía su válida apreciación en el proceso. Los documentos a que se alude fueron remitidos por el jefe de seguridad de la Dirección de Policía Antinarcóticos, DIRAN, al fiscal regional delegado ante esa dependencia mediante oficio del 17 de diciembre de 1998, en el que informa que adjunta el Reporte de investigación del día 102798 emanado de la oficina de la DEA (Drug Enforcement Administation) en Miami, firmado por el Agente S/A RENE L. RIVERA donde dan cuenta del decomiso de 96.6 kilogramos de clorhidrato de cocaina para el día 241098 encontrados en dos cajas de madera (...) enviado por la empresa Florida WEST en dos vuelos de las aerolíneas INTERNACTIONAL AIRAWYS (...) en 22 folios, (fl. 51 cuaderno No. 1), así como la correspondiente traducción y otros anexos, todo en fotocopia informal (fls. 57 y ss.). En orden a precisar la normativa que para el año de 1998 regulaba el traslado de pruebas practicadas en el extranjero, inicialmente debe aclararse que el artículo 19. del Decreto 1.676 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 69 del Decreto 2.271 del mismo año, señalaba el procedimiento a seguir respecto de los colombianos por nacimiento vinculadosa trámites de extradición dada la prohibición que acababa de 17

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RENÉ ARMANDO LOPEZ ÁVILA Y OTROS consagrar el artículo 35 de la Constitución Política; y el artículo 39 del Decreto 303 de 1990, que subrogó el

artículo 59 del Decreto 3030 del mismo año, adoptado como legislación permanente por el artículo 49 del Decreto 2265 de 199ií, regulaba lo concerniente al procesow de sometimiento a la justicia que por entonces se diseñó en el país. El Decreto 1.303 de 199%0, en cambio, igualmente adoptado como legislación permanente por el Decreto 2.265 de 1991, sí consagraba un procedimiento general _ referido a la práctica y traslado de pruebas recaudadas en el exterior, muchas de las cuales normas fueron recogidas en el Código de Procedimiento Penal expedido por el Decreto 2.700 de 1991. Asi, el artículo 538 de este decreto, semejante al artículo 19 del 1.303, disponía: Las relaciones de las autoridades colombianas con las extranjeras, para todo lo relacionado con la aplicación de la ley penal, con la práctica y el traslado de pruebas o de medios de prueba, se regirán por lo que dispongan los tratados públicos, las convenciones internacionales, los acuerdos entre gobiernos y los usos internacionalmente consagrados. A falta de éstos o en lo no previsto en ellos, se aplicarán las disposiciones del presente título. 18 . CASA No. 22.779 RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁYILJA Y OTROS Y en el parágrafo del artículo 541 del estatuto procesal, que reprodujo los parágrafos I y II del artículo 49 del Decreto 1.303 de 1990, se estableció: Se presume la autenticidad de los documentos que sean o contengan pruebas practicadas por autoridad extranjera, siempre

que su traslado o trámite se realicen por petición de autoridad colombiana, La petición de traslado de prueba o práctica de la misma, formulada a las autoridades extranjeras, incluirá la solicitud que certifique que ellas fueron practicadas válidamente, de conformidad con la — respectiva ley procesal. En referencia exclusiva a la prueba trasladada, el artículo 255 del código de 1991, en fórmula idéntica a la que trae el artículo 239 del código del 2000, disponía: Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código. Si se hubieren producido en otro idioma, las copias deberán ser vertidas al castellano por un traductor oficial. Como se ve, la petición de autoridad colombiana como requisito para presumir la autenticidad del documento producido en el extranjero, ha sido una constante en 19 , CASACIÓN No. 22.779 RENÉ ARMANDO LÓPEZ Á Y OTROS nuestro sistema procesal por lo menos en los últimos tres lustros, inclusive en el que recientemente se adoptó a través de la Ley 906 del 2004, cuyo artículo 427 dispone: Los documentos remitidos por . autoridad extranjera, en cumplimiento de petición de autoridad penal colombiana, basada en convenio bilateral o multilateral de cooperación judicial reciproca, son auténticos, a menos que se demuestre lo contrario. En consecuencia, como los documentos que acreditan el decomiso de los 96.6 kilogramos de cocaína en Miami no

aparecen autenticados, ni fueron traducidos oficialmente, ni se probó que se hubieran enviado a instancias de alguna autoridad nacional, no podían ser apreciados por los falladores Pero que aparezca demostrado el cargo por falso juicio de legalidad, no significa ni mucho menos que forzosamente deban salir avante las pretensiones de los impugnantes, pues para quebrar la estructura -de la sentencia es preciso, además, que la prueba ilegalmente aportada haya sido el exclusivo pilar en el que se haya sustentado el fallo., Dicho en otros términos, que los elementos de convicción que subsistan no sean suficientes para respaldar la decisión. 20 Tal es la consideración que hacen los demandantes, para quienes con los testimonios de los agentes en cubierta, incoherentes por lo demás, no es posible tener por acreditada la materialidad del tráfico de cocaína. Será preciso, en consecuencia, examinar las sentencias condenatorias producidas en las instancias que, como se sabe, por estar orientadas en una misma dirección, conforman una unidad y como tal deben ser apreciadas, para concluir si la prueba restante soporta la decisión adversa a los recurrentes. Con relación al envío de los 96.6.kilogramos de cocaína que luego fueron incautados en Miami, la materialidad de la infracción, si bien fue examinada en las instancias a: partir del informe de la policía antinarcóticos y los documentos remitidos por la DEA que, según lo dicho párrafos atrás se deben tener por inexistentes, no sólo a ellos se limitaron los juzgadores pués también aludieron a

los testimonios de los agentes encubiertos y a la valoración en conjunto de toda la prueba válidamente recaudada. - Admitido . por los impugnantes que así se procedió, aunque desde luego restándole eficacia probatoria a los testimonios de los agentes Rodríguez Dicelis y Barajas 21 , CASACIÓN No. 22.779 RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁMILA Y OTROS porque -se dijo en la demanda presentada a nombre de

LÓPEZ ÁVILA-

[e]jstos no tienen el peso para establecer la ocurrencia de los delitos, ante la ausencia de la comprobación real de ese envío y su incautación, con precisión del contenido en su denominación, conformación, peso, características, remitente, destinatario Y demás condiciones que lo identifiquen y particularicen... (lo que impide)... hablarse de la droga en sí, con sus características, especificaciones y condiciones que 'hacen que sea cocaina o sustancia estupefaciente en cantidad y calidad que no quede duda de su existencia... no será necesario señalar de nuevo las referencias testimoniales que a esos tópicos se reñéren, como que la carga argumental del reproche se dirige, reitérase, a la capacidad probatoria de los testimonios o, dicho en otras palabras, a la insuficiencia de acreditar con este medio de prueba lo que sólo podría demostrarse en virtud de la aprehensión fisica de la sustancia y de los exámenes técnicos que a ella se le practicaran para determinar fundamentalmente su naturaleza y cantidad. El próblema jurídico al que entonces debe dar respuesta la Corte, se plantea en estos términos: La materialidad

del delito de narcotráfico puede acreditarse únicamente a través de prueba técnica o, por el contrario, opera también a este respecto la libertad probatoria que 22 , CASACIÓN Nb. 22.779 RENÉ ARMANDO LÓPEZ ÁVIDA.Y OTROS consagra el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal? Con todo, el tema no es en manera alguna novedoso. Ya había sido examinado por la Sala en la sentencia del 18 de septiembre de 1996, radicado 9.582, cuyas consideraciones más pertinentes, por tratarse de un caso que por guárdar bastante semejanza con éste como que la droga estupefaciente había sido enviada al exterior y, por no haberse logrado su decomiso, no existía sustancia sobre la que se pudiera practicar experticia alguna, conviene reproducir ¿n extenso. Se dijo entonces: [I]Ja incautación de sustancias estupefacientes no constituye un acto necesario ni preclusivo que condicione la iniciación de cualquier proceso por esta clase de delitos, ni la práctica y validez de aquellos actos que de ordinario le subsiguen. En tal sentido, cuando el censor inicia por reclamar que al procesado se le condenó pese a que ni en Colombia ni en los Estados Unidos se le halló en posesión de sustancias estupefacientes, hace la exhibición de un argumento que para nada se vincula con una posible causa de nulidad de la actuación (...) Pero como a partir de esa afirmación divide el censor en tres sus argumentos, vale la pena referir a ellos de modo separado, ' ART. 237. Libertad Probatoria. Los elementos constitutivos de la conducta punible, la

responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantia de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales. 23 , CASACIÓ 22.779 RENÉ ARMANDO LÓPEZ AV OTROS respondiendo, para comenzar, que para tener como irregular la omisión de una diligencia de reconocimiento, pesaje, toma de muestras y destrucción de sustancias estupefacientes, a fin de valorar la entidad de ese desobedecimiento normativo, sería exigible como supuesto fáctico, la previa operancia de la incautación, ya que de otro modo esa obligación decaería por simple sustracción de materia. Tal es en realidad la situación que en el caso de autos se presenta, - donde la ausencia de la diligencia que el censor extraña, guarda elemental relación con lo sucedido, pues bien se sabe que estas diligencias no surgieron del descubrimiento flagrante de una actividad de tráfico de narcóticos, sino de la reclamación internacional que hicieran los. Estados Unidos de Norteamérica del procesado señor CORREA ALZATE como persona vinculada con esa clase de conductas, de modo que si jamás fue puesta a disposición de las autoridades nacionales alguna cantidad de sustancia incautada, mal podían estas verse forzadas a realizar la diligencia que el impugnante extraña, pues basta ver el texto de los preceptos cuya transgresión deñ1anda, para observar que su aplicación está condicionada a aquellos eventos en que "la policía judicial decomise" sustancias alucinógenas o plantaciones, en cuyo caso surge el deber especial de

cuidado y los procedimientos de identificación, pesaje, destrucción o guarda que en el capítulo VII de la Ley 30 de 1986 se indica. Si esa incautación no se ha dado, sea porque el delito agotó su fin ilícito con la comercialización o el consumo de los alucinógenos, ora porque los ilegales tenedores destruyeron la sustancia, bien porque el hecho culminó en el exterior, etc., es ínnegableáue no podrá llevarse a cabo la diligencia que la defensa extraña, pero ello de ningún modo obstruye la a