CSJ - SP22797(24-01-2007)

CASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO

Proceso No 22797

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 06

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero del año dos mil siete. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual la condenó por el concurso de delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento privado y falsedad material en documento público. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquéllos, ocurridos en Neiva, fueron declarados por el juzgador a quo, de la manera siguiente: “El 8 de mayo de 2002, el subgerente administrativoCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 2 y financiero de la Empresa Electrificadora del Huila, Humberto Ramírez Cruz, formula denuncia penal, informando que la oficina de control interno pudo establecer serias anomalías en el recaudo de dinero correspondiente a los pagos mensuales que deben adelantar los usuarios por la prestación del servicio de electricidad, hallándose inicialmente por ejemplo que la cuenta de la hacienda La Dominga, con factura No. 0118365, aparecía cancelada en el

sistema pero sin que existieran los respectivos soportes de pago por valor de $ 2.501.140, correspondiente al servicio del mes de marzo de 2001, el averiguatorio disciplinario no estableció funcionarios implicados, pero concluyó con la terminación del contrato de trabajo del señor Luis Gabriel Cubides. “Con base en esta denuncia se inició indagación preliminar y al recibirse declaración a varios usuarios, surgieron cargos en contra de personas que laboraban en la Electrificadora del Huila, como también ajenas a la empresa. Se estableció en tal proceso investigativo que, Rosa Inés Fajardo Perdomo, empleada de la Electrificadora, encargada de digitar los pagos o cupones, quien tiene terminal y clave secreta, su trabajo consistía en digitar para incorporar los pagos efectuados por los usuarios, indicando el código del banco, extracto o consecutivo, la fecha del reporte, el número de consignación, el valor, la fecha de grabación del pago, luego debía elaborar el reporte. Confrontado el informe de recaudo el 30 de abril, emitido el 7 de mayo, se estableció una considerable diferencia, pues 3 valores no se encontraban en el primer informe por cantidades de $418.890, $5.024.040 y $2.501.140, tales consignaciones fueron ingresadas al sistema pero el dinero no ingresó a la empresa”.

2.- Asumido el conocimiento del asunto por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en NeivaCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 3 dispuso la formal apertura de investigación (fl. 10 cno. 1) y la consecuente vinculación mediante indagatoria de HERNÁN JAVIER

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 3 dispuso la formal apertura de investigación (fl. 10 cno. 1) y la consecuente vinculación mediante indagatoria de HERNÁN JAVIER FARFÁN HORTA (fls 11 y ss. cno. 1), ÓSCAR IBAGÓN IBAGÓN (fls. 71 y ss-1), ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO (fl. 76 y ss-1), FABIO VELÁSQUEZ DÍAZ (fl. 87 y ss-1), HERMENCIA MEDINA TORRES (fls. 270 y ss.-1), DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO (fls. 275 y ss-1), ABIGAIL SILVA GASCA (fls. 278 y ss.-1), ORLANDO MANCHOLA PERDOMO (fl. 281 y ss.-1), HÉCTOR BOBADILLA CARVAJAL (fls. 283 y ss.-1), JAIRO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA (fl. 293 y ss.-1), LUIS GABRIEL CUBIDES VARGAS (fls. 299 y ss.-1), MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ PÉREZ (fls. 389 y ss.-1),HAYDEE IBAGÓN DE IBAGÓN (fl. 483 y ss.) y DUVIS MARTÍNEZ VIVAS (fls. 487 y ss.-1), Mediante resolución de fecha dieciséis de mayo de dos mil dos, se definió la situación jurídica de HERNÁN JAVIER FARFÁN HORTA,

ÓSCAR IBAGÓN IBAGÓN y FABIO VELÁSQUEZ DÍAZ, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad material en documento público (fls. 94 y ss. 1). Por medio de resolución proferida el veintiocho de mayo de dos mil dos, se definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva para los sindicados ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO , DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO, JAIRO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA, y LUIS GABRIEL CUBIDES VARGAS “como presuntos COAUTORA la primera e INTERVINIENTES los restantes, responsables del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN en concurso con el delito deCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO

4 FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO”, al tiempo que se abstuvo de imponer media alguna respecto de HERMENCIA MEDINA TORRES (fls. 350 y ss.-1). Mediante resolución proferida el diecinueve de septiembre de dos mil dos, se definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra ORLANDO MANCHOLA PERDOMO, HÉCTOR BOBADILLA CARVAJAL, MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ PÉREZ y ABIGAIL SILVA GASCA “como posibles coautores responsables del concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación, falsedad en documento público y privado”. Igual medida adoptó respecto de DUVIS MARTÍNEZ VIVAS como interviniente de esos mismos comportamientos.

sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación, falsedad en documento público y privado”. Igual medida adoptó respecto de DUVIS MARTÍNEZ VIVAS como interviniente de esos mismos comportamientos. En esa misma decisión, resolvió “ADICIONAR a la medida de aseguramiento impuesta el 16 y 28 de mayo del corriente año, contra los señores HERNÁN JAVIER FARFÁN HORTA, OSCAR IBAGÓN IBAGÓN, FABIO VELÁSQUEZ DÍAZ, DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO, JAIRO FERNANDO GONZÁLEZ SIERRA y LUIS GABRIEL CUBIDES VARGAS el cargo por el concurso por la falsedad en documento privado de que da cuenta la parte considerativa de esta resolución”, y se abstuvo de imponer medida alguna respecto de HAYDEE IBAGÓN DE IBAGÓN (fls. 104 y ss.- 2). Mediante resolución proferida el dieciséis de octubre de dos mil dos, la Fiscalía a cargo de la instrucción decidió revocar la medida de aseguramiento impuesta a MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ (fls. 336 yCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 5 ss.-2).

También vinculó mediante indagatoria a TOBÍAS CABRERA SALAZAR (fls. 44 y ss. cno. 3), IVÁN EDUARDO GUEVARA CORTÉS (fls. 69 y ss.-3), LUIS JAMES DÍAZ TRUJILLO (fls. 123 y

ss.-3), MARTHA CECIIA CELIS VARGAS (fls. 139), JOSÉ NARCISO ESQUIVEL FIERRO (fls. 148 y ss.-3), RICARDO HERMOSA ORTIZ (fls. 194 y ss.-3), ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN (fls. 200 y ss.), EDGAR CUENCA CELIS (fls. 223 y ss.), OLGA MILENA SANDOVAL PALOMA (fls. 226 y ss.) y PLINIO VARGAS PINZÓN (fls. 231 y ss.-3). En resolución de fecha dieciocho de febrero de dos mil tres, la Fiscalía decidió abstenerse de imponer medida de aseguramiento en contra del procesado PLINIO VARGAS PINZÓN, se abstuvo de definir la situación jurídica de los procesados TOBÍAS CABRERA

SALAZAR, IVÁN EDUARDO GUEVARA CORTÉS, LUIS JAMES

DÍAZ TRUJILLO, MARTHA CECILIA CELIS VARGAS, VÍCTOR

MANUEL HEREDIA GUERRERO, JOSÉ NARCISO ESQUIVEL

FIERRO, EDGAR CUENCA CELIS, OLGA MILENA SANDOVAL PALOMA, ELIZABETH RENDÓN GUZMÁN y RICARDO HERMOSA ORTIZ “por cuanto la conducta a ellos atribuible (PECULADO CULPOSO) no se encuentra incluida dentro de las que procede la única medida de aseguramiento contemplada en la actual legislación procesal penal”, y precluyó la investigación por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público respecto de HERMENCIA MEDINA TORRES (fls. 258 y ss. cno. 3).

A solicitud de la procesada DUVIS MARTÍNEZ VIVAS se llevó aCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

respecto de HERMENCIA MEDINA TORRES (fls. 258 y ss. cno. 3).

A solicitud de la procesada DUVIS MARTÍNEZ VIVAS se llevó aCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 6 cabo diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada (fls. 57 y ss. cno. 4), lo que determinó la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite respecto de los demás procesados (fls. 66 y ss, 4). Días más tarde se vinculó mediante indagatoria a JULIO ALBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ (fls. 43 y ss.-5). Con fecha treinta de octubre de dos mil tres, la Fiscalía declaró la clausura parcial del ciclo instructivo respecto de los procesados

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO , LUIS GABRIEL CUBIDES

VARGAS, ABIGAIL SILVA GASCA, MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ

PÉREZ, ORLANDO MANCHOLA PERDOMO, HÉCTOR

BOBADILLA CARVAJAL, DUVIS MARTÍNEZ VIVAS, DIEGO

FERNANDO VARGAS CASTRO, HERNÁN JAVIER FARFÁN

HORTA, OSCAR IBAGÓN IBAGÓN y AYDEE IBAGÓN DE IBAGÓN

(fls. 230 cno. 5). 3.- Posteriormente, por escrito presentado dentro del término de ejecutoria de dicha decisión, a solicitud de la defensa de ROSA

INÉS FAJARDO PERDOMO (fl. 263-5), el dieciocho de diciembre de dos mil tres se llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la que se la acusó como coautora del concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación (art. 397 del C.P. de 2000), falsedad material en documento público (art. 287) y falsedad en documento privado (art. 289), cuyos cargos fueron íntegramente aceptados por aquella en presencia de su defensor (fls. 93 y ss. cno. 6)., lo que determinó la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite ordinario respecto de los demás procesados (fl. 114 cno. 6). 4.- El fallo prematuro correspondió proferirlo al Juzgado SegundoCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO

7 Penal del Circuito de Neiva (fls. 116 cno. 6), autoridad que el veintiocho de enero de dos mil cuatro puso fin a la instancia condenando a la procesada ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO , a las penas principales de ciento treinta y un (131) meses y diez (10) días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la privación de la libertad, y multa en cuantía de $799.359.861.04, al tiempo que le negó la

suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarla penalmente responsable del concurso de delitos imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 117 y ss. cno. 6). Posteriormente, a instancias de la Fiscalía, el Juzgado de conocimiento, mediante providencia de doce de febrero de 2004, dispuso “CORREGIR el quantum de la pena impuesta a la sentenciada ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO , el que corresponde a CIENTO TREINTA Y TRES –133MESES Y DIEZ –10DÍAS DE PRISIÓN, y no en ciento treinta y un –131meses y diez –10días, como se consignó en el numeral primero, de la parte resolutiva del fallo” (fls. 148 y ss.). Apelado el fallo por el Fiscal Quinto Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva (fl. 135) -quien reclamó el ajuste de la pena a la que “legalmente le corresponde” a la procesada (fls. 142 y ss.-6)-, la parte civil (fl. 136) – quien solicitó revocar “parcialmente la sentencia apelada y en su lugar se ordene a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. cancelar a la Electrificadora del Huila S.

A. E. S. P. los perjuicios ocasionados con la conducta punible de la Sra. Rosa Inés Fajardo Perdomo”-, la procesada (fls. 140-6) - quienCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 8 demandó la aplicación de las disposiciones sustanciales establecidas en el Código Penal de 1980” (fls. 158 y ss.-6)-, y su

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 8 demandó la aplicación de las disposiciones sustanciales establecidas en el Código Penal de 1980” (fls. 158 y ss.-6)-, y su defensor (fl. 161) –quien se quejó en relación con las motivaciones del fallo, los beneficios a que haría acreedora por concepto de la colaboración con la justicia y la individualización de la pena (fls. 169 y ss.-6)- , el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el seis de mayo de año dos mil cuatro, resolvió modificarlo “ en el sentido de imponer a ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO la pena de doscientos dieciséis (216) meses de prisión, quedando en similar término la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al igual que la multa tasada en $799.359.861.04”, adicionarlo “ para llamar en garantía a la persona jurídica La Previsora S.A. en la condena al pago de perjuicios impuesta a la procesada FAJARDO PERDOMO, en un monto que no supere el valor total asegurado en la póliza suscrita y vigente para la época de la ocurrencia de los hechos delictivos ”, y lo confirmó en lo demás (fls. 7 y ss. cno Trib.). 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación (fls. 49 cno. Trib.), el

cual fue concedido por el ad quem (fl. 52) y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 1 y ss. anexo), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 6 cno. Corte).

La demanda.-CASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO

9 Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, el casasionista denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por ausencia de motivación de la sanción y desconocimiento de los planteamientos de la defensa con ocasión de la apelación interpuesta y, de manera subsidiaria, violación directa de disposiciones de derecho sustancial.

PRIMER CARGO (Principal. Nulidad). Sostiene al efecto que el fundamento del reparo “radica en lo incompleta de la motivación de las sentencias de primer y segundo grado, para esta última a partir de la omisión evidenciada en tanto se obvió responder a los planteamientos de la defensa en relación a la forma en que se aplicaron los criterios para la individualización final de la pena a imponerse”. Señala que en el escrito de apelación se puso de presente el reparo a la manera como se acudió a las circunstancias de mayor y de menor punibilidad para llevar a cabo el proceso de individualización de la pena, “resaltando el cómo se les había considerado a estos aspectos fundamentos reales modificadores de la pena para sí

utilizarlos en orden a ubicar los cuartos de los que habla el artículo 61 del código penal”, y no obstante, en el fallo de segunda instancia, ninguna referencia concreta se hace en torno al punto. Observa que las circunstancias de menor y de mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, no afectan la ubicación en uno u otro cuarto para la determinación del quantumCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 10 punitivo, toda vez que están referidas a la punibilidad y no a la conducta “de modo que son sólo ayudas que ya en el cuarto específico permiten con mayor precisión orientar al operador jurídico para atinar en un monto de pena específico”. Con apoyo en lo que viene de exponer, solicita a la Corte declarar la nulidad parcial del fallo de segunda instancia “y de esta forma ordene retrotraerlo en lo que corresponde a la debida motivación y respuesta al planteamiento de utilización de las circunstancias de mayor y menor punibilidad al momento de efectuar la individualización de la pena de modo que se subsane la motivación incompleta que se ha colocado de presente”. SEGUNDO CARGO (Subsidiario. Violación directa de normas de derecho sustancial). Este yerro se presenta, dice, por haberse incurrido en la sentencia de segunda instancia en aplicación indebida del numeral segundo del artículo 397 del Código Penal que define el delito de peculado por apropiación, y del artículo 31 ejusdem que describe el concurso

de delitos, con la consecuente falta de aplicación del inciso primero del mencionado artículo 397 y el parágrafo del artículo 31 en cita. En desarrollo de la censura sostiene que la pena se fijó con fundamento en el monto total de la defraudación que ascendió aproximadamente a la suma de mil ciento noventa y nueve millones de pesos, sin que ella fuera la determinante para efecto de seleccionar la norma de derecho sustancial aplicable, pues lo que seCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 11 presentaron fueron diferentes apropiaciones en actos estrictamente separados, realizados por los intervinientes en el hecho. “Precisamente por esta razón yerra el juzgador de alzada cuando estima que por el solo monto global se tiene cumplido el presupuesto de operancia del inciso segundo del artículo 397 del Código Penal por el que la pena del tipo básico de peculado aumenta hasta en la mitad, desconociendo así que una tal entrada en vigor del supuesto de hecho en cuestión sólo tiene lugar cuando la materialización de la conducta está ausente de matices de ocurrencia, esta vez plurales y sucesivos, que muy por el contrario de lo concluido, dan lugar a tener un delito de peculado con ejecución continuada”. En dicho orden señala que como en este caso no existió un solo acto de apropiación sino un número plural de ellos, ninguno de los cuales recayó sobre bienes cuyo monto supera el tope de los 200 salarios mínimos legales mensuales de que habla el inciso segundo

del artículo 397 del Código Penal, resulta plausible partir de un límite mínimo de seis años de prisión y un máximo de quince años, “para que a partir de tal estimativo se pueda dar curso al aumento de una tercera parte de la pena de conformidad con el parágrafo del artículo 31 del Código Penal por tratarse de un delito continuado”. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y realizar una nueva cuantificación de la pena imponible a su asistida (fls. 1 y ss. Anexo). Alegato de sujeto procesal no recurrente.-CASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO

12 Dentro del término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hizo uso de este derecho la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en Neiva, quien se opone a las pretensiones del recurrente y solicita no casar el fallo materia de disenso. En cuanto al primer cargo manifiesta que la nulidad no se configura, toda vez que los juzgadores de instancia acudieron a las causales de menor y mayor punibilidad previstas en los artículos 55-1 ( buena conducta anterior) y 58-10 (coparticipación criminal) del Código Penal, para seleccionar el cuarto dentro del cual se determinaría la pena, de conformidad con la autorización al efecto conferida por el inciso segundo del artículo 61 ejusdem. En este caso, dice, no puede hablarse de defectos de motivación en

el fallo, “pues se trataba de la aplicación de una norma que, como se dijo precedentemente, no requiere ni permite interpretación distinta, dada la claridad de su tenor literal”. En cuanto tiene que ver con la segunda censura, sostiene que su formulación resulta incoherente, pues se enuncian simultáneamente dos errores por aplicación indebida y falta de aplicación de normas que ha debido formularse en capítulos separados. Adicional a ello, dice, el casacionista no demostró la trascendencia del yerro, para lo cual necesariamente ha debido determinar la pena que correspondería aplicar en tales eventos, lo cual no hace. Añade que la procesada aceptó los cargos tal como le fueronCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 13 formulados y no apeló la sentencia por los aspectos anotados, razón por la cual en sede de casación de nada valen los reparos que formula a la sentencia que está amparada por el principio de irretractabilidad (fls. 79 y ss. cno. Trib.). Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, comienza por manifestar que no resulta de recibo la consideración del sujeto procesal no recurrente, en torno a la falta de interés del impugnante extraordinario, toda vez que el aspecto que se puso en discusión con ocasión de la apelación interpuesta fue el relativo a la dosificación de la pena, de modo que el incremento de la sanción por el Tribunal significó un perjuicio en contra de la procesada. En cuanto hace al primero de los cargos contenidos en la demanda, advierte que si bien el censor selecciona correctamente la causal tercera de casación para remediar la irregularidad sustancial

por el Tribunal significó un perjuicio en contra de la procesada. En cuanto hace al primero de los cargos contenidos en la demanda, advierte que si bien el censor selecciona correctamente la causal tercera de casación para remediar la irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa, por falta de motivación o de respuesta a los planteamientos de la defensa sobre los criterios a tener en cuenta en el proceso de individualización de la pena, su pretensión de nulidad carece de todo fundamento. Anota que el Tribunal, en atención a las diferentes posturas de los sujetos procesales en torno al tema de la pena, se inclinó por el reclamo de la Fiscalía e impuso en concreto la sanción en relación con el peculado agravado por la cuantía, cuya decisión difiere de la de primera instancia en que estableció los extremos punitivosCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 14 conforme al inciso primero y no el segundo del artículo 397 del Código Penal. Las sentencias de primera y segunda instancia tan solo resultan coincidentes en cuanto ambas se ubican en los cuartos medios para la dosificación de la pena, porque una y otra reconocen la concurrencia como circunstancias de menor y mayor punibilidad, respectivamente, la buena conducta anterior de la procesada por falta de antecedentes judiciales y la coparticipación criminal. Considera que si bien el Tribunal manifiesta el propósito de analizar de manera conjunta el disenso de la defensa con el tema que propuso la Fiscalía, es lo cierto que no hizo explícito ningún

comentario en torno a la inquietud que echa de menos el recurrente. No obstante, el Ministerio Público es del criterio que dicho reparo carece de la trascendencia que el censor le atribuye. Anota que como resultado de revisar el escrito sustentatorio del recurso de apelación, se observa que la insistencia del recurrente sobre la procedencia de su criterio radica en la confusión que tiene sobre las circunstancias específicas de agravación punitiva, las cuales varían los marcos punitivos, con las genéricas de mayor o menor punibilidad a que se refiere el artículo 61 del Código Penal que fue debidamente aplicado conforme a su correcta interpretación. Pero a pesar de que no se advierten defectos de motivación que obliguen a la nulidad de los fallos, observa que los errores del sentenciador son de otra índole. Esto en razón a que en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada no se evidenciaCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 15 que nominal ni legalmente se hubiere incluido la circunstancia genérica de mayor punibilidad consistente en la coparticipación criminal, ni el propósito inequívoco de imputarla. En estas condiciones, anota, se evidencia la violación del principio de congruencia que debe regir entre la acusación y la sentencia, por cuanto ésta reconoce la circunstancia de mayor punibilidad que impidió la ubicación en el cuarto mínimo. Con relación al segundo cargo , considera que en tratándose del

peculado por apropiación, es posible la estructura del delito continuado, pero para establecer jurídicamente la unidad de conducta debe ser notoria tanto la ideación del plan criminal como la motivación final del agente. En este caso, en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada se transcribe la norma del Código Penal que define el delito de peculado y lo ubica como delito fin, porque la procesada en forma sucesiva e indebida se apropió de bienes del Estado mediante la ejecución de delitos medios como la falsedad en documentos, sin hacer consideración alguna de estar frente a una conducta única de apropiación. Antes por el contrario, se expresó que se trataba de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos, además de heterogéneo con los atentatorios contra la fe pública. Acorde con lo anterior, el juzgador de primera instancia también especificó que la conducta de peculado se repitió en el tiempo, por cuanto correspondía a distintas fechas y por diversas cuantías, en virtud de lo cual tomó la cantidad de $31.226.850 como la mayorCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 16 apropiación y se dosificó la pena con arreglo a los extremos punitivos del inciso primero del artículo 397 del Código Penal. El Tribunal, por su parte, separó las conductas de apropiación, para considerar que si bien algunas de ellas se llevaron a cabo en vigencia de la antigua legislación la mayoría tuvo ejecución bajo la

nueva, sin embargo censuró que la sentencia de primera instancia tuviera en cuenta las sumas parciales apropiadas y no el monto total que superaba los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2002 que obligaban al aumento de la pena hasta la mitad, aplicando de este modo el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal. Manifiesta que le asiste razón al recurrente en la postulación de la censura, porque es cierto que el delito continuado, ante la repetición material de comportamiento merece un mayor reproche y de ahí que la pena se aumente en una tercera parte, pero no fue producto de esta consideración que se procedió a la redosificación de la pena, sino porque se tomó en cuenta el peculado agravado por razón de la cuantía. Considera que en realidad se trató de varias acciones de apropiación que infringieron repetidamente el bien jurídico de la administración pública, propio de un concurso real y material de peculado, como se consideró en el acta de formulación de cargos los cuales fueron libremente aceptados por la procesada. Esto, en opinión de la Delegada, impone a la Corte corregir el desacierto del Tribunal, y volver al criterio sentado por la primera instancia que a partir de la mayor cifra parcial apropiada, dosificó laCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7 ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO 17 pena de acuerdo con los extremos punitivos del inciso primero del artículo 397 del Código Penal que establece una sanción entre 6 y

15 años de prisión e igual término para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y multa equivalente al valor de lo apropiado sin superar los 50.000 salarios mínimos. Advierte que cosa distinta será la condena civil por los perjuicios causados con la infracción que sí equivalen a la cantidad total apropiada de $1.199.019.163. No obstante, señala que al contrario de lo previsto en el fallo de primera instancia, se debe aprovechar la dosificación de la pena para desestimar la circunstancia de mayor punibilidad que se tuvo en cuenta y fijar la sanción a partir del primer cuarto.

Agrega que la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, por tratarse de un delito doloso contra el patrimonio económico del Estado, debe conllevar su perpetuidad, según se prevé por el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política, que opera por mandato constitucional. Finalmente, el Procurador Delegado propone a la Corte hacer uso de la facultad que otorga el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, y casar el fallo objeto de impugnación en lo relativo al punto de la compañía aseguradora llamada en garantía. Señala que el Juzgado de primera instancia, tal como lo expresó en la parte motiva de la sentencia, no se pronunció en la parte resolutiva respecto de la situación de la “Compañía de Seguros LaCASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO

18 Previsora S.A.” y en virtud de la apelación interpuesta por la parte

civil, quien manifestó inconformidad con la omisión de la decisión, el Tribunal únicamente podía anular parcialmente el fallo o devolver la actuación al sentenciador de primera instancia para que tomara determinación de absolución o de responsabilidad, en lugar de proceder a la condena del llamado en garantía pues con ello pretermitió la resolución de primera instancia. Después de hacer algunas otras consideraciones, señala que por ninguna razón “resulta válida la condena del llamado en garantía y aunque se trata de un tema civil, por tratarse de la violación de las garantías fundamentales, se debe declarar la nulidad del numeral segundo del fallo objeto de impugnación (fls. 38 y ss. cno. Corte).

SE CONSIDERA: La Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, aprehenderá el estudio de los cargos propuestos por el demandante contra la sentencia del Tribunal, en el mismo orden en que han sido postulados en el libelo, no sin antes advertir, como con acierto es puesto de presente por el Ministerio Público, que, al contrario de lo considerado por el sujeto procesal no recurrente, el casacionista cuenta con interés para acudir en sede extraordinaria, toda vez que no obstante haber terminado el proceso por la vía de la sentencia anticipada, prevista por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, los motivos de disenso se centran exclusivamente en la individualización judicial de la pena y las motivaciones de ésta, lo cual le ubica dentro de las posibilidades que para impugnar el fallo se hallan previstas en el inciso 10º de la mencionada disposición.CASACION. RADICACIÓN: 2 2. 7 9 7

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO

19 PRIMER CARGO. (Principal. Nulidad por defectos de motivación de

ROSA INÉS FAJARDO PERDOMO

19 PRIMER CARGO. (Principal. Nulidad por defectos de motivación de la pena). Si bien el demandante acierta al acudir a la causal tercera de casación para denunciar que la sentencia presenta defectos de motivación en la especificación de los criterios tomados en cuenta para individualizar la sanción y la omisión de responder los planteamientos expuestos en torno al punto cuando recurrió en apelación, lo cierto del caso es que en el desarrollo que le imprime a la censura patentiza nítidamente que su reclamo se orienta a la ubicación de la pena en los cuartos medios de movilidad cuando ello no era lo procedente. Esto es lo que se establece del siguiente aparte de la demanda al señalar el censor que “