CSJ - SP22813(30-03-2006)

asación 22.813

EDUARDO BARRERA AGUIRRE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL , MAGISTRADO PONENTE “

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

Aprobado: Acta No. 28

“ Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). MOTIVO DE DECISIÓN Mediante senténcjá del 15 de enero del 2004, el Juzgado 3% Penal Municipal de Girardot declaró al señor Eduardo Barrera Aguirre autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria. Le impuso 7 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, $ 5.000 de multa, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Dijo la funcionaria que aplicaba por favorabilidad el artículo 263 del Código Penal de 1980, que preveía prisión de 6 meses a 3 años, y multa de $1000 a $100.000, sin la modificación que le hiciera el artículo 270 del Código del Casación 22.813 EDUARDO BARRERÁ AGUIRRE Menor, que estableció prisión de 1 a 4 años y multa de 1 a 100 salarios mínimos legales para aquellas hipótesis en las cuales la inasistencia alimentaria se comete contra un menor. El fallo fue apelado por el defensor, con la pretensión de absolución. El Juzgado 29 Penal del Circuito de la misma ciudad lo ratificó el 21 de julio siguiente, pero como consideró que

el A quo había infringido el principio de legalidad al imponer sanciones inferiores al tope mínimo pues las disposiciones aplicables eran las del Código del Menor, las modificó para fijarlas en 12 meses de prisión y 30 días de salario mínimo legal vigente. Explicó la funcionaria que acudía por favorabilidad al artículo 233 del Código Penal del 2000, que porta pena de prisión de 1 a 3 años; y que frente a la multa, por la misma razón, acudía al artículo 270 del Código del Menor. El procesado interpuso el recurso de casación discrecional o excepcional. Mediante auto del 18 de mayo del 2005, la-Sala admitió la demanda presentada por su apoderado. <%asación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE Recibido el concepto de la Señora Procuradora Segunda Delegada en lo Penal, la Corte resuelve de fondo. HECHOS Eduardo Barrera Aguirre es padre de Marcia Renata Barrera Salomón. En el Juzgado 1% Promiscuo de Familia de Girardot le fue fijada una cuota provisional de alimentos de $ 80.000 por cada uno de los meses de marzo, abril y mayo del

2000. El 30 de mayo le fue señalada una suma definitiva de $ 100.000 mensuales.

Como no cumplió, la madre de la entonces menor, Esperanza Salomón Arias, lo denunció ante la fiscalía el 21 de juiio siguiente. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 28 de marzo del 2003 fue acusado como autor del delito de inasistencia alimentaria,

previsto en el artículo 263 del Código Penal, modificado por el artículo 270 del Código del Menor. La decisión fue apelada y ratificada por la fiscalía de segunda instancia el 20 de junio del mismo año (así se lee en la sentencia del A quo). %asación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE Luego fueron proferidos los fallos indicados. LA DEMANDA Cargo primero. Causal tercera, nulidad. El fallo fue proferido dentro de un juicio viciado de nulidad,porque faltaba la querella, pues el 16 de agosto del 2001 la agraviada cumplió los 18 años y, por tanto, si buscaba prestación alimentaria, ha debido reciamarla mediante la pfesentación de la querella respectiva en su propio nombre, no por intermedio de su progenitora, quien anteriormente lo había hecho dada su minoría de edad. Por eso, desde esa fecha la acción penal no debió proseguir. Frente al tfapso comprendido entre el 21 de julio del 2000 y el 17 de agosto del 2001 también era obligatoria la cesación porque el acusado pagó los alimentos fijados judicialmente. Solicita que la Corte case la sentencia y ordene cesar el procedimiento por ausencia de la querella respectiva.. Casación 22.813 EDUARDO SARRERA AGUIRRE Cargo segundo (subsidiario). Causal primera, violación directa de una norma de derecho sustancial. El juzgado de 2? instancia, con el argumé_nto de que prevalecía la legalidad, infringió el mandato que prohíbe agravar la situación del condenado cuando, como en su

caso, se trataba de apelante único, quien no cuestionó la sanción fijada. En escrito posterior agregó que el Ad quem estimó favorable la Ley 599 del 2000, pero realmente lo era el 'Decreto 100 de 1980, norma que se hallaba en vigor cuando fue presentada la querella.

- EL MINISTERIO PÚBLICO

1. Solicita desestimar el cargo de nulidad, porque la querella fue válidamente presentada por la madre de la entonces menor de edad. Además, el Código del Menor eximía de ese requisito, pues dispuso que en tales eventos la actuación debía ser iniciada oficiosamente, en el entendido que prevalecería el interés público para la protección del niño.

Cn r — Casación 22813 EDUARDD dARRERA AGUIRRE El cumplimiento de los 18 años de la afectada pasó la conducta de delito perseguible de oficio, a delito querellable, con lo cual impuso a la interesada la carga de manifestar si quería continuar con el trámite o si prefería su cesación. La ofendida optó por lo primero. De otra parte, dentro del proceso se probó que el acusado realizó algunos abonos parciales, que no cubren la obligación ni desnaturalizan la comisión del punible.

2. Recomienda se case parcialníente la sentencia, porque el juzgado del circuito, al confirmar el fallo de primera instancia, desconoció el principio que prohíbe la reforma en peor, pues aumentó el castigo impuesto por el A quo, no obstante que el condenado -su defensorera apelante

único, derecho que no podía ser desconocido a pretexto de ubicar los topes dentro de los límites legales, porque el artículo 31 de la Constitución Política limita el alcance de la competencia del Ad quem. Por eso, es menester confirmar el fallo de primer grado, no obstante que fijó peña de prisión, cuando al referirse a la norma que decía aplicar señalaba sanción de arresto. Subsidiariamente, afirma que si la Corte hace prevalecer la legalidad de las penas, es necesario tener en cuenta que se trata de un delito permanente, razón por la cual, mientras la ofendida tenía meños de 18 años, era 6 %>—Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE aplicable el Código del Meñor, pero superado ese límite, el asunto se regía pór la Ley 599 del 2000. Finalmente, como la conducta se ejecutó durante la vigencia de todas esas disposiciones, no cabía ningún juicio de favorabilidad Y, por ende, las disposiciones aplicables eran las del Código Penal actual. CONSIDERACIONES Sobre la nulidad El reclamo se centrae n que una vez la destinataria de los alimentos cumplió los 18 años de edad, era necesario cesar el procedimiento porque a partir de entonces debía presentar la querella en su propio nombre y no lo hizo. Se contesta. De conformidad con el registro civil, Marcia Renata Barrera Salomón nació el 16 de agosto de 1983, o sea que alcanzó la mayoría de edad, los 18 años, el 16 de agosto del 2001. Así, cuando su señora madre presentó la querella, julio

del 2000, era menor de edad, es decir, que&dRe acuerdo con las palabras del artículo 30 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente —-Decreto 2700 de 7 á Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE 1991la progenitora estaba habilitada para formular la “denuncia”, en su condición de representante legal. De otra parte, como lo afirma el Ministerio Público, tratándose de inasistencia a¡iñ1entaria que tenga como objeto del comportamiento a un menor de edad, no se requiere querella, en pro de su protección. En esta hipótesis la actuación debe ser oficiosa. Así resulta del no cumplimiento de 18 años, ¿omo emana del artículo 28 del Código del Menor o Decreto 2737 de 1989. En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en su sentencia C-459, del 12 de octubre de 1995, y así lo declara tambiéne l artículo 271 del códígo mencionado, conforme con el cual “Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimeñtaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio”. Siguiendo esos lineamientos, el artículo 35 de la Ley 600 del 2000 reitera que si bien la regia general es la actuación a petición de parte, cuando la víctima de la inasistencia alimentaria es un menor se debe operar de oficio. &a€ación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE La investigación, entonces, se inició con absoluto respeto por la legalidad. El problema quizás surge cuando se piensa en qué sucede “procesalmente desde el momento en que la afectada

cumple su mayoría de edad. Para responder el punto, obsérvese, en principio, que la garantía analizada, esto es, la no exigencia de .querella para proteger al infante, tiene como fundamento precisamente que se trata de un menor de edad. Con lógica elemental, en sentido contrario, cuando se trate de persona adulta, esto es, de quien ha superado los 18 años de edad, el requisito cobra plena vigencia: se necesita — querella. El inconveniente hermenéutico nace cuando se recuerda que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, y se observa que el comportamiento lesivo se inicia siendo el agredido menor y continúa después de que ha llegado a la mayoridad. Como en estos delitos la conducta comienza, prosigú'e y solamente culmina o se consuma cuando cesa la vulneración del bien jurídico, es decir, cuando el actor termina su actuar omisivo, esto es, empieza a cumplir con la prestación debida, es claro que al comenzar la omisión Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE y seguir hasta cuando se arriba a los 18 años, la intervención penal procede de oficio, pero una vez llegada la edad Iímite,_la querella se convierte en condición de pfocesab¡lidad, como lo disponen los artículos 29, del Cédigo de Procedimiento Penal de 1991, y 31 del Código de Procedimiento Penal del 2000. Si la querella es desistible por parte de la persona agraviada, y este comportamiento voluntario genera la cesación de la acción penal (artículos 34 y 37, y 38 de los estatutos de procedimiento de 1991 y del 2000,

respectivamente), lógicamente se infiere que en eventos como el analizado lavíctima debe expresar si quiere continuar o no con el trámite. En efecto, la protección estatal a la víctima que se deriva de la exigencia de investigación oficiosa está motivada y justificada en la desprotección en que podría quedar el infante o el adolescente. Sin embargo, superado ese estatus -menor-, su autonomía le permite escoger las vías previstas por el legislador, es decir, el desistimiento, que se encuentra reglado, o su manifestación explícita, a modo de formulación de querella, de que quiere se siga averiguando o juzgando la conducta punible. Así las cosas, una vez el juez constate que el perjudicado ha alcanzado su mayoría de edad, debe informarle de la 10 E Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE situación para que se pronuncie en cualquiera de los sentidos anteriores, y en el supuesto de que no diga que quiere que continúe la actuación judicial, es viable la cesación de procedimiento, pero sólo respecto del comportamiento posterior a los 18 años, pues sobre los precedentes la actividad oficiosa debe proseguir. En el proceso se observa lo siguiente: el 23 de julio del 2002, cuando ya era ciudadana, Marcia Renata Barrera Salomón rindió declaración jurada, dentro de la cual, conociendo su derecho a no deciarar C_ontra su padre, dijo que quería hacerlo y le .hizo cargos específicos por incumplimiento de sus deberes alimentarios para con ella. Agregó que “yo fui la que le dije a mi mamá que lo demandara”. Y ante una pregunta concreta sobre la

posibilidad de desistimiento, CONTESTÓ: yo quiero que el proceso continúe y que mi papá me cumpla con las obligaciones que tiene para conmigo; yo me siento engañada por lo que él me dijo, pues me ilusionó y jugó con mis sentimientos, porque yo intervine para que mi mamá desistiera del proceso creyendo en las promesas que me hizo y no cumplió con nada, por esa razón me siento engañada y necesito que é|¡ me ayude y me cumpla con mis necesidades porque yo estoy estudiando y yo quiero seguir una carrera universitaria... 11 sación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE En un escrito del 11 de diciembre del 2002, la señorita Barrera Salomón informó de un abono que le hizo su progenitor, y añadió que el acusado Ha incumplido en seguir cancelándome el estudio, diciéndome que le quite la demanda y me colabora con el estudio... Soalicito se proceda a dar cumplimiento a la ley para que mi señor padre cumpla con el deber como lo ordena la Constitución Nacional. Similar recilamo hizo el 23 de abril del 2003; y el 29 siguiente se dirigió al juez Con el fin de comunicarle que es mi deseo que la investigación contra mi señor padre... se prosiga, para que él responda ante la ley por mi estudio y mi sustento. Finalmente, en la audiencia pública, luego de que en un documento había acusado a su padre de actuar de mala fe por ofrecerle, en pago de la obligación, una motocicleta que estaba vinculada a un proceso judicial, la ofendida insistió en exigir respeto para sus derechos y en que se

hiciera justicia. Con esas manifestaciones de la víctima, es claro que aspiraba a que siguiera la actuación y por consiguiente no había lugar a cesar el procedimiento. En consecuencia, los jueces no incurrieron en ninguna irregularidad al continuar el proceso. 12 " . asación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE El cargo no prospera por esta causa, como tampoco porque durante un lapso las obligaciones fueran cumplidas, pues, como bien resalta la Procuraduría Delegada, después de insistentes diligencias de conciliación en las que el procesado se negó a cumplir con su deuda, hizo algunos abonos parciales, que solo son eso, ya que no cubrieron Iá totalidad de los alimentos debidos y, por ello, no desnaturalizan la conducta realizada. Sobre la reforma peyorativa.

1. En la sentencia de primera instancia, el A quo partió del artículo 263 del Decreto 100 de 1980. No desconoció el artículo 270 del Código del Menor. Consideró que la conducta Data desde el año 2000, cuando la alimentaria contaba con dieciséis años de edad, omisión que se ha prolongado hasta la fecha, luego que la alimentaria cumpliera la mayoría de edad, lo que significa que las normas, aplicables serían las contenidas en el código del menor y el estatuto punitivo, sin embargo, y dado el carácter permanenté y de tracto sucesivo del punible en comento, basados en el principio de favorabilidad debe aplicarse el código penal y no del menor.

13 — lo sación 22.813

EDUARDO BARRERA AGUIRRE

Con base en lo anterior, sancionó con 7 meses de prisión y $ 5.000 de multa, con error evidente porque la disposición escogida preveía como consecuencia penal corporal pena de arresto y no pena de prisión. Si prosperara el cargo, el yerro implicaría, para dar cabida “exacta a la disposición en la cual fue adecuada la conducta, casar para excluir la sanción privativa de la - Iibertád, porque la aplicación del derecho fundame_n_tal.de la favorabilidad exigiría utilizar retroactivamente el Código Penal del 2000, que no porta el arresto como pena, y no - habría lugar a acoger ultractivamente el Decreto 100 de 1980 por lo mismo: porque el arresto no está previsto en el estatuto en vigor. Por tanto, solo permanecería la. sanción pecuniaria. 2, El Ad quem, sin que fuera tema de apelación, dijo que la favorabilidad debía ser valorada pero entre el artículo 263 del Código Penal, modificado por el artículo 270 del Código del Menor, que eran las normas vigentes _c'uando se presentó la querella, y el 233 de la Ley 599 del 2000. Y eligió esta última, dada su benignidad. A tal conclusión llegó con fundamento en la doctrina según la cual el enfrentamiento que surge entre los principios de legalidad de la pena y prohibición de la reformatio in peius debe ser solucionado haciendo 14 asación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE prevalecer el primero como parte inherente al debido proceso. Por eso, dejó las penas en un (1) año de prisión y 30 salarios mínimos diarios de multa.

3. Antes de abordar el tema de la reformatio in peius, la Sal;a considera necesario adentrarse en el análisis de las disposiciones que deben gobernar la conducta investigada. /Desde hace varios años, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, esto es, que comienza a ejecutarse cuando el compelido por la ley a prestar alimentos deja de cumplir con sus deberes, conducta que se prolonga durante todo el tiémpo en que se sustraiga a esa obligación. Como consecuencia de ello, para todos los efectos legales esa ejecución culmina con el “último acto, es decir, en el momento en el que desaparece la omisión y se comienza a cumplir la obligación.

Así, por ejemplo, en sentencia de casación del 3 de abril de 1990, la Corte encontró sensata la posición de 15 a Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE Un sector respetable de la doctrina que señalaba que el ilícito de inasistencia alimentaria era “de carácter permanente” por cuanto se está cometiendo mientras no se ejecute la acción debida, dependiendo del culpable hacer_cesár ese estado de permanencia, llevando a cabo la conducta a que está obligado. Empero, esa situación se interrumpe por medio de una sentencia ejecutoriada en que se reconoce la existencia del delito, la responsabilidad del obligado y se le impone una pena. Si a partir de la ejecutoria de esta sentencia el obligado sigue incumpliendo su obligación, recomiénza el ¡lícito hasta que la cumpla o se produce una nueva

sentencia”. M. P. Luis E. Romero Soto, agosto 23 de 1979, ver artículo 265 Código Penal-; o “... hay que tener en cuenta, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, que este ilícito de inasistencia familiar, se prolonga en su consumación en el tiempo, lo que indica que se sigue cometiendo mientras persiste esa situación anómala que lo tipifica” (M. P. Álvaro Luna Gómez, ago. 28/80); o “De otra parte, como el de inasistencia alimentaria es un delito de carácter permanente y de .tracto sucesivo en cuanto su proceso consumativo, que comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida, se prolonga durante todo el tiempo de la omisión, el momento de cometerse la infracción” mencionado por el artículo 663 del Código de Procedimiento Penal ha de entenderse como todo el periodo durante el cual el alimentante ha incumplido su obligación legal alimentaria, pues mientras ello ocurre el hecho punible se está cometiendo” 1(M. P. Alfonso Reyes Echandía, ene. 18/83)... Esta tendencia doctrinaria... consideraba muy sensatamente, que sólo a partir del momento en el cual se asumía el cumplimiento de la obligación alimentaria, empezaba a correr el periodo prescriptivo de la acción penal en tratándose del ilícito que se comenta o el de 16 % Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE la caducidad de la querella respectiva. Ycomo con anterioridad a ésta e inclusive con posterioridad a la misma, el incumplimiento era una realidad insoslayable, en ese orden de ideas, nada se oponía a

tener la querella como válidamente formulada en todos los sentidos, y a computar como periodo propio de la vulneración al bien jurídico protegido el tiempo en el que el padre del menor, sin justa causa, se sustrajo a la satisfacción de su obligación alimentaría...

4. Sobre la época que debe ser considerada como tiempo de ejecución del delito frente a las conductas punibles de ejecución permanente, la Sala Penal, en sentencia de casación del 20 de junio del 2005 (radicado 19.915) dejó sentados los siguientes criterios, que hoy reitera:

1. La preocupación de la Corte en torno al tema de la prescripción de la acción penal respecto de delitos de ejecución permanente, no — es de ninguna manera novedosa.

En reciente ocasión, al examinar el punto con relación al delito de fraude procesal, esta Corporación sostuvo: “Precisado lo anterior se tiene que acerca del referido comportaniíento punible esta Sala ha ténido oportunidad de precisar que se trata de un delito que si bien para su consumación — no requiere de resultado alguno, es de carácter permanente, en cuanto comienza con la inducción en error al funcionario judicial o administrativo, pero se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico, razón por la Cual el término de prescripción comienza a 17 . Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE contarse a partir del último acto”, “En efecto, así se puntualiza, entre otras, en la siquiente decisión:” “.. puede tratarse de un delito cuya. consumación se produzca en el

momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley”. “Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser ctro aue la misma eiecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto” (subrayas fuera de texto)”.”

2. Respecto del delito de rebelión, en general, ha sido tesis reiterada de la Corte que como se trata de una conducta punible de ejecución permanente, el término de prescripción se contabiliza desde la perpetración del último acto, es decir, “desde que se deja de cometer”, de lo que ha concluido que, como se dijo en la sentencia del 18 de noviembre del 2004, radicado 20.005, 1 Providencia del 1i7 de agosto de 1995. M. P. Dr. Fernando Enrique Arboleda R., : entre otras. 2 Sentencia del 5 de mayo del 2004, radicado 20.013.

18 + Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE “quien ha sido acusado de pertenecer a un movimiento rebelde, sin

constancia alguna de que se haya separado de la organización alzada en armas, no puede aducir que ha dejado de cometer el delito, criterio que ha sido reiterado en las decisiones de 14 de junio, 19 de agosto, 3 de septiembre y 7 de noviembre de 2002, radicados Nos. 16.411, 12553, 16.815 y 14.144”, “Y ello tiene su lógica en la naturaleza permanente de un delito que busca, teóricamente, el derrocamiento del gobierno nacional o la supresión del! régimen constitucional vigente, que no permite determinar un límite final de la comisión del hecho, sino cuando los rebeldes obtienen su propósito o cuando hay prueba cierta de que se abandonó tal cometido...”. | No obstante,- el tema no ha sido totalmente pacífico, lo ' que significa que ha llevado a la Sala en varias oportunidades a reflexionar. Por ello, por ejemplo, en auto del 22 de mayo del año 2000, dentro del radicado 13.557, reconoció una prescripción en materia de . rebelión, y tras larga disputa, dentro del proceso 20.005, acabado de citar, mantuvo su criterio tradicional, con importante salvamento de voto que esencialmente se orientaba hacia la directriz que trazará en esta ocasión.

3. Las decisiones reiteradas de la Corte quizás no han tenido en cuenta la incidencia que en cuanto a la continuidad de la conducta en el tiempo puede tener el hecho de proferirse en contra del rebelde unau resolución acusatoria que alcance firmeza. La Sala, tras la prosecución de los exámenes que acaba de mencionar, precisa el

punto. 19ción 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE Ciertamente, si lo que se pretende en el proceso penal es juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que el ente instructor realiza de comportamientos cuya ejecución se inició obviamente con anterioridad, aunque continúe realizándose en el tiempo, investigación que se concreta en el doble acto de imputación fáctica -que compendia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hechoy jurídica -que califica la conducta desde la normativa penalcontenida en la acusación, aún tratándose de delitos de ejecución permanente existe un límite a la averiguación, de mañnera que cuando se convoca a juicio al procesado su conducta posterior no podrá ser objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso, en otro diferente. Que ese límite o momento cierto en el que el Estado define los términos del juzgamiento lo constituye la resolución acusatoria, ya había sido señalado por la Corte cuando, a propósito del examen del principio de congruencia, anotó: “a-resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (art. 438), sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura de la

sentencia recóge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180 1, 3, 5, 7) y señala como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia (art. 220 42)”. 3 Sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicado 13.588. 20 sación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE En la misma providencia, precisó respecto de los delitos de ejecución permanente que “el iímite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo”.

4. En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el | procesado realizó por lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque'enveces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia, i) los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto; y, I, a partir de ese momento es viable contabilizar por regía gen'era! el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese “último acto” a que se refiere el inciso 29 del artículo 84 del Código Penal.

5. Se afirma que por regla general, porque es factible que antes de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren que cesó la ilicitud -verbigraciaq,ue se haga dejación de las armaso se aprehenda al rebelde, casos en los cuales en esas ocasiones, en

principio, se debe entender cumplido el último acto de ejecución del delito permanenter para efectos de la prescripción de la acción penal...

6. Relacionando entonces la regla general con la excepción que se derivaría del hecho de la captura, tres diversas situaciones podrían 21 a

Casación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRE presentarse respecto de la prescripción de la acción penal en los delitos de ejecución permanente, como el de rebelión: Una. Que la captura se produzca antes de la resolución de acusación. Dos. Que la aprehensión ocurra después de proferida tal resolución. El Tres. Que no sea posible la privación de la libertad. En el primer evento -captura anterior al enjuiciamiento-, el término de prescripción empezará a correr a partir de la fecha de la detención física, pues ya el Estado ha asumido el control de las actividades que pueda desarrollar el sindicado al someterio al régimen carcelario. En este caso, el plazo se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y se contabiliza de nuevo por la mitad del término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los artículos 83 y 86 del Código Penal. En las otras dos circunstancias —-captura posterior a la acusación, o imposibilidad de aprehensión-, como con la ejecutoria del pliego que convoca a juicio se hace en todo caso inmodificable la imputación fáctica, la valoración que aquella contenga se referirá siempre a los héchos realizados con anterioridad a la resolución que dispuso el cierre de investigación, cuya ejecutoria será el hito que

marcará el inicio del plazo prescriptivo, que se podrá interrumpir cuando la resolución acusatoria adquiera firmeza. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de febrero del

2002. 22 t Casación 22.813

EDUARDO BARRERA AGUIRRE

5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que en el delito de ejecución permanente, mientras el sindicado persista, en este caso, en la ¿onducta omisiva de prestar asistencia alimentaria, durante el lapso en que ello ocurra adecua su comportamiento, sucesivamente, .a las diversas legislaciones que hayan sido expedidas en ese mismo periodo.

En esos supuestos, ha reiterado, no hay lugar a juicio alguno de favorabilidad, porque no se está ante dos disposiciones, vigente y derogada, que hayan regulado un mismo hecho, sino que, como el procesado está permanentemente cometiendo, ejecutando, la conducta pun¡blé, en cada momento incurre en el tipo penal preexistente. En tales condiciones, ha concluido, cuando en cualquiera de las hipótesis previstas se determina el momento cierto a partir del cual se “comete el último acto” -que para el caso en estudio sería la ejecutoria de la resolución de clausura de la instrucción-, la Iegi$lación aplicable sería la vigente para ese entonces, sin que haya lugaf a comparaciones por un presunto tránsito legislativo. 23 ación 22.813 EDUARDO BARRERA AGUIRRÉ Ese pensamiento ha sido explicado, por ejemplo, en la

sentencia de casación del 26 de septiembre del 2002 (radicado 11.885), en los siguientes términos: Sin embargo, el criterio plasmado por el Tribunal no es desacertado, ya que tras advertir que el delito de secuestro es permanente, le dio aplicación 'a la ley 40 de 1993, que empezó a regir antes de que los plagiarios liberaran a la víctima, el 5 de abril de ese mismo año. Obró así con el propósito de rectificar la equivocación del Fiscal y del Juez de la Acausa, que acoplaron el principio de favorabilidad cua