CSJ - SP22830(06-04-2005)1

27 República de Colombiá /;j?;;;,&%wSegunda Instancia 22830

BEATRIZ DEL RE)/$ÁRIO RIVERO MARTINEZ

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

— Magistrado ponente:

Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Aprobado Acta 021 Bogotá D.C., seis de abril de dos mil cinco. . Conoce la Corte del recurso de apelación ín+erpues“ro por la defensa de la procesada BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ, ex-Juez Primera Penal Municipal de Cartagena, contra la sentencia del 29 de julio de 2.004, proferida por el Tribunal Superior de dicha ciudad, mediante la cual se la condenó a 48 meses de prisión, multa de 52 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal de prisión, y se le negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la Vpenq por encontrarla responsable del delito de prevaricato por acción. T . . .¡.-,..¿/;1__J ',r,)).__. o _,¡¡_ 3'¡ ,-jr/,;'_:/:'._/ (/ /_/' r,,¿,/_'/í/¿/y [ Segúnda instancia 22830

BEATRIZ DEL ROS¿XRIO RIVERO MARTINEZ

£ .

1. ANTECEDENTES

1. El 16 de enero de 2.001 la Fiscalía 4 delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena abrió | de oficio instrucción penal contra la Dra. BEATRIZ RIVERO

MARTINEZ, en razón de que en calidad de Juez Primera Penal Municipal de dicha ciudad, profirió el 10 de enero del mismo año un fallo de tutela que se cuestionó por su legalidad en el ámbito de la prensa local (Fol. 1 C-1). —2. El 19 de enero se le recepcionó indagatoria (Fol. 42 C-1).

3. El 29 de enero del mismo afo se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de pre?arícaºro por acción y favorecimiento al contrabando de servidor público (Fol. 145 C-1). LaFiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó la medida impuesta por el delito de prevaricato pero revocó en cuanto al favorecimiento al contrabando (Fol. 26 C-4).

4. El 9 de mayo de 2.001 se cerró la instrucción (Fol. 252 C- - 3) y el 7 de junio del mismo año se calificó el sumario al .f1,j_f' ';/? r( El 9€gunda instancia 22830

BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ —. precluyendo por el delito de favorecimiento al T .con1'rabañdo y acusando por el punible de prevaricato por acción (Fol. 407 C-3). La Fiscalía delegada ante la . Corte confirmó la decisión el 1 de agosto de 2.001 (Fol. 3 C-5).

5. El 31 de agosto de 2.001, el Tribunal Superior de | Carºragena avocó el conocimiento del asunto (Fol. 4 C-6).

El 12 de febrero d¿2.002 fue posible dar inicio a la — audiencia de juicio (Fol. 194 C-6) y la culminó el 12 de — agosto de dicho año (Fol. 311 C-7).

6. El 29 de julio de 2.004 el Tribunal profirió la sentencia - que es materia de alzada ante la Corte (Fol. 725 C-10).

2. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal culminó la instancia, como ya se advirtió, condenando a la procesada como autora responsable del delito de prevaricato por acción.

Los hechos los narró ast: - Segunda instancia 22830

BEATRIZ DEL ROFARIO RIVERO MARTINEZ y "La génesis del presente asunto se remonta a la presentación de una acción de tutela por parte del ciudadano EZZAT IBRAHIM AJRAN, a través de apoderado judicial (sic), contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, Administración Especial de Cartagena, jefe de División Fiscalización Aduanera Grupo de Infracción,e l día 22 de diciembre de 2.000, en procura de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad económica del demandante, que se decía estaban siendo violados con ocasión de la incautación, 'en aguas territoriales, de tres embarcaciones denominadas CHUBASCO, NANI y NATALIA que se dirigían a Bahía Portete, procedentes de Honduras y Belice (sic) cargadas con mercancías varias, entre oetras, textiles, cigarrillos y licores, operación que contó con el apoyo de la Armada Nacional y de la cual conocía la doctora

BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MATINEZ, en calidad de

Juez Primero Penal Municipal de esta ciudad, siendo decidida mediante fallo de fecha 10 de enero de 2.001, disponiendo tutelar los derechos al debido proceso y libertad económica del accionante, y decretar en consecuencia la nulidad de lo actuado desde el momento de la aprehensión de la mercancía y el posterior trámite aduanero, así como la orden de decomiso no solo de la mercancía de las embarcaciones anotadas, sino además de las denominadas MARY C. y GLADIS" (Fol. 725 C10). Luego de consignar un detallado recorrido del proceso, lo mismo que un resumen de los alegatos planteados por los sujetos procesales en la audiencia pública, el a quo sostuvo en términos generales lo siguiente: Para la época de los hechos no se había producido una definición acerca de la constitucionalidad del Decto. 1382 de 2.000, sobre la competencia en materia de 4 - T TA y .. j ESep¿nda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROS/ARIO RIVERO MARTINEZ tutelas, lo que permitía la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y siendo que la juez procesada aplicó tal criterio en otras tutelas, el avocamiento de la dcción de tutela contra la DIAN no sería una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento legal vigente. La agencia marítima KARIME LTDA, estaba legitimada - para interponer la acción no solo por las naves comprometidas sino también por la mercancía aprehendida. Pero no ocurría lo mismo frente a la legitimación de

ABDUL LATIF HAGG y BASAM SAID SAFADI, sobre

las mercancías ubicadas en las motonaves GLADYS y MERCY, toda vez que no se anexó prueba sobre: el interés de su petición, las acciones u omisiones que les ocasionó agravio a sus derechos fundamentales ni de su carácter de propietarios o agentes marítimos. La juez acusada, asegurando que no había discusión alguna sobre esa legitimidad, tomó medidas de _protección respecto a esas mercancías. El art. 14 del Dcto. 2591 de 1.991 no obstante la informalidad de la TE ,Á

EP PA ID

E6 7 s áunda instancia 22830 BEATRIZ DEL RO¡SZRIO RIVERO MARTINEZ tutela establece unos requisitos mínimos para instaurar la solicitud. — Frente a ello fue abiertamente improcedente el amparo decretado. Se suma a esto que ordenó la nulidad de lo actuado por la DIAN, la entrega de las mercancías, la salida de las embarcaciones y la exoneración del bodegaje. “Cuando se trata de evitar perjuicios irremediables los efectos de la tutela son temporales, quedando la decisión definitiva supeditada a lo que decida el juez ordinario. La juez, encontró que la vía de hecho se presentó por un defecto orgánico, sin embargo, se estableció que la DIAN sí tenía competencia para realizar un control y fiscalización 50bfe las naves y aprehender las mercancías, al tenor de los arts. 61 y 6? del Deto. 1909 /1,992. La actuación de la DIAN se apoyó en normas sustanciales y procesales ( Dcto. 1851 /93, 1909 /92,

1800 /94 y 2274 /89 y en las Leyes 382 /97 y 488 /98). ' E7 70 " / í | _/MJ J'_-¿','l = - 7 lo / é _ egunda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ Las naves NANI, CHUBASCO Y NATALIA llevaban textiles y manufacturas que sólo podíanu importarse a través de los lugares de arribo taxativamente anunciados, Los do¿umen“ros de viaje no cumplian con las es“ripulacíónes previas, no amparaban en su totalidad el conjunto de mercancías, algunas de éstas estaban consignadas a nombre de comerciantes no inscritos. Por +odo ello se consideró que se trataba de una V¡nfracción | aduanera. . Las naves tenían como destino un lugar no habilitado (Bahía Portete) al que estaban próximos a arribar; esto le daba competencia a la Aduana para actuar con respaldo legal y fáctico, por lo que su proceder no se podía calificar como caprichoso y arbitrario, luego no se lo podía tener como vía de hecho. Las resoluciones en las que se señalaba la probable comisión dé una infracción aduanera estaban sometidas a controversia jurídica, incluyendo la aplicación por favorabilidad del Dcto. 1197 de junio 29 de 2.000, pero ello era del resorte de la DIAN, pues los hechos ocurrieron en mayo de 2.000. a 3 A / ?. 7 ,/, ¿¿'//4-J , lSeguádai nstancia 22830

BEATRIZ DEL ROSA 'IO RIVERO MARTINEZ Contra las decisiones administrativas procedía e|. recurso de reconsideración o la posibilidad de accionar ante la _|ur'|sdlcc¡on contencioso administrativa. Por lo tanto no era la tutela el escenario apropiado para debatir la legalidad y obtener la nulidad de las resoluciones, toda vez que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario. Por excepción podría prosperar la tutela en caso de probarse un perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable. El argumento de la juez de que el valor real de los textiles lesionaban los intereses económicos de lo1s propietarios, y eso era de relevancia nacional por lo que era necesario restablecer el orden social justo, no tenía razón de ser, pues los hechos ocurrieron en mayo de 2.000, la tutela se presentó en diciembre de dicho año y el fallo se produjo en enero de 2.001. La base hipotética del perjuicio, en cuanto a que las telas pasarían de moda, no era un argumento como para permitir la intromisión extraordinaria del juez en el Trgími'ra administrativo. P Segúnda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ Si la tutela no procedía de manera provisional, menos aún procedía de manera definitiva, tal como lo hizo la procesada, desconociendo el art. 8 del Dcto. 2591 /91. La encartada, pasó por encima de la normatividad pertinente, reemplazando al funcionario natural. La libertad económica no se podía reconocer como un derecho fundamental ni protegerse por vía de tutela. La

procesada lo señaló como conexo a la subsistencia de la familia, al interés social y al crecimiento de” la economía. La protección que se dio en este aspecto fue abiertramente contraria a la ley El dolo fue protuberante frente a la discordancia entre lo qué la juez hizo y lo cjue debía hacer y se puso de manifiesto en las amañadas argumentaciones a las que acudió, acogiendo las pre1ºensioneá de los accionantes casi textualmente. Fue más allá de lo pedido al decretar nulidades y disponer de las mercancías. Lo anterior no obstante haber sido profesora de derecho constituciona! y juez con muchos años de experiencia. ¿////2// %///g,'/j,é¡i&ft_P | Seguhda instancía 22830 BEATRIZ DEL ROSQRIO RIVERO MARTINEZ e La expectativa de la sociedad en torno a que los asuntos sometidos a su estudio estarían conforme a derecho se vio defraudada, sufriendo el Estado consecuencias de incredulidad e ineficiencia. Pese a su formación jurídica, sus. estudios de postgrado y su calidad docente, dirigió su actuar con absoluta libertad y con conocimiento de la ilicitud. La normatividad a aplicar no era ambigua, insuficiente u oscura. Existía abundante jurisprudencia unificada - sobre que: por tutela no se podía exonerar del pago de bodegajeá;_ nó se podían proteger derechos que no eran fundamentales; no era viable tomar decisiones definitivas cuando estaba en trámite una vía ordinaria; y no pfosperaba la protección de la acción de tutela a

quienes no demostraban legitimidad para el amparo. Dilucidada la responsabilidad, se pasó a analizar la pena ¿ imponerse de conformidad con la norma pena! anterior (Código de 1.980) y el actual (Ley 599 /2.000), encontrando que por la una u otra vía la pena a inponerse era de 48 meses de prisión,L a multa se fijó de manera prudencial en 52 s.m.l.m. 10 /J E unda instancia 22830

BEATRIZ DEL ROS Io RIVERO MARTINEZ

/

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO - La defensa cuestionó la decisión del Tribunal, argumentado lo que se cita a continuación: o El tipo de prevaricato no contiene solo un supuesto de hecho de naturaleza descriptiva sino que involucra el concepto de dañosidad socia! de la conducta. o El actuar doloso requiere un entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, lo cual no se dio. o No se presentó antijuridicidad en la conducta, pues la ejecución del acto no tuvo ocurrencia. En público desacato el director de la DIAN no cumplió con el fallo de tutela. o No puede estimarse que la defensa cierta de la providencia contentiva del supuesto prevaricato constituya evidencia del dolo.

1i

M N 7PA

'//,;f¿?'fá4/7 Q e g nda instancia 22830 BEATRIZ DEL R05?¡'IO RIVERO MARTINEZ Si en gracia de discusión se vulneró la ley, eso no se hizo a sabiendas de que la conducta era contraria a la ley.

De una suerte de responsabilidad objetiva no se puede extractar la certeza del dolo como pretende hacerlo el Tribunal. La falta de idoneidad del supuesto medio de defensa no puede ser solo un calificativo, pues así los amparos constitucionales serían todos improcedentes, El medio deber ser idóneo y eficaz. Al tutelar derechos fundamentales de los accionantes se pretendió retornar la situación hacia el debido proceso, esto es, hacia el momento de producirse el acto que lo vulneró: la aprehensión de las naves en el mar territorial. Si las mercancías no eran de prohibida importación era ilegal la aprehensión, pues la DIAN no podía aplicar e' el mar territorial normas que regían para agl interiores o para el puerto. 12 X7 ; ?7 £ ye1 'ééí;u da instancia 22830 BEATRIZ DEL ROS?ÚO RIVERO MARTINEZ El concepto emitido por la Oficina Jurídica de la DIAN (232 de 2.000) aunque posterior a la retención era el posicionamiento (sic) oficial de la entidad. De dicho concepto se desprendía que la incautación no se podía hacer en mar territorial y que lo procedente era escoltar las motonaves a aguas interiores para pro¿eder al cumplimiento de las medidas cautelares. La decisión de tutela fue por ello justa, pues protegiendo derechos fundamentales a un debido procéso y a la economía nacional ordenó que las mercancías salieran escoltadas hasta el punto de su intersección por la Armada Nacional, La decisión de tutela debía ser definitiva porque: se protegió el derecho al debido proceso: las decisiones adoptadas en un proceso viciado de inconstitucionalidad

no son suscepTibles de decisiones transitorias; ni bajo los estados de excepción pueden suspenderse las garantías constitucionales. Ahí se debía incluir los derechos fundamentales de ABDUL LATIF HAGG y BASAM SAID SAFADI, pues se referenció que las motonaves GLADIS y MERCY 13 , EA Pra [ .. Segunda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ habían sufrido también acción ilegal de la DIAN, por lo que era necesario aplicar el principio de igualdad. La DIAN se basó en una norma que no era aplicable, por eso existió un defecto sustantivo en su actuación, en cuanto tiene que ver con la aprehensión de las motonaves dentro del mar territorial, El defecto fáctico en que incurrió fue que la decisión de aprehensión no se apoyó en los medios probatorios existentes sino en una presunción de mala fe de los comerciantes, cuando la mercancía no había entrado a aguas interiores o al puerto, que era el presupuestode la aprehensión. Se evidencia-una controversia jurídica, y la juez lo que hizo fue optar por aplicar un serio concepto de la Oficina Jurídica, lo que derrumba la posibilidad de un prevaricato por omitir el análisis de un medio de prueba como la declaración del capitán de fragata CESAR NARVÁEZ ARCINIEGAS. Esta declaración corrobora la existencia de unos requisitos administrativos, no discutidos por la juez, pero que tenían operatividad 14 — 7 …. Mjf de EN Segunda instancia 22830

BEATRIZ DEL ROSARTO RIVERO MARTINEZ

dentro de un momento histórico diferente, es decir al ingresar a aguas interiores. Deben evaluarsleos conceptos de mar territorial y paso inocente. La DIAN tenía la obligación de controlar las motonaves en mar territorial pero con límites legales: laá mercancías de pr-ohíb¡da importación debían aprehenderse - de ésta naturaleza no se encontraron en las embarcaciones - , pero sobre las demás permitirle al medio de transporte su arribo al puertode destino. La argucia de señalar una cercana distancia a la costa es falaz. No puede considerarse como prevaricato una interpretación legítima que el juez hace de la ley, más aún si tiene autonomía amparada en la buena fe. En la sentencia se sostuvo que el derecho a la libertad económica, derivado del derecho a la propiedad privada no existe en nuestra normatividad, vulnerando así el art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos “Humanos. Además el Dcto. 2150 de 1995, por el cual se suprímeny reforman regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios, citó en sus considerandos el art. 15 …'"".'í¡? - f? 7 %%%f'f/ífº'º—º 5( dá instancia 22830 — BEATRIZ DEL ROSARÍO RIVERO MARTINEZ 333 de la Constitución Política, de donde se deriva que , la libertad económica sí es un derecho fundamental. Con fundamento en todo lo expuesto, solicitó a la Corte, absolver a la procesada.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1 La competencia De conformidad con el art. 75, num. 3 del C. de P.P. (Ley 600

de 2.000) la Corte es competente para desatar los recursos de apelación de los procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores de distrito. 5.2 Los límites de la apelación Al tenor del art. 204 ibidem, la decisión del superior solo se - puede extender a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, por lo que la Corte se 16 EA , 7, A EZ Ae J¿//!4'xf/f/ff/M ¡seguñda instancia 22830 a BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ La estará a los reparos formulados por el recurrente, a fin de establecer la validez o no de los mismos. 5.3 La comisión de la conducta El impugnante centra toda su argumentación en sostener que su podérdan're, al momento de proferir el fallo de tutela, no incurrió en la comisión de la conducta descrita en el tipo del prevaricato por acción'; por lo que se hace menester identificar cuál fue el contenido del fallo para de ahí derivar si éste resultó "manifiestamente contrario a la ley”. Esto no sin antes destacar que la Corte ha manifestado Sobre el prevaricato: Este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley y afectando de este mado la integridad del ordenamiento

¡ Art. 149 C.P.-/80, modificado por lo Ley 190 /95, art. 28. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocha (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuoles vigentes e interdicción de — derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta. El art. 413 del CP. /2.000 contiene simitar texto, sólo que agregó que podría incurrirse en prevaricato también cuendo se profiera un concepto, aumentá el máximo . de la pena de multa a 200 s.ml.m. y fijó como pena de inhabilitoción un mento oscilante entre las 5 y los 8 años. 17 D u /Q%WÁ/VVMJ Segyáda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa. La realización de la conducta, y por supuesto su trascendencia social y jurídica, encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, “por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al - caso y la decisión del funcionario, y, de igual manera a través de la acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía — conocimiento del — carácter - delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por

realizar la conducta prohibida”. No basta para la estructuración de este delito, como también ha sido dicho, la simple disparidad con el - ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos. al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente. l 531 El fallo de tutela La decisión adoptada por la jueza, el 10 de erl1€ro de 2.001, dentro del trámite de tutela interpuesto por ZACARIAS SALÍ KHALIL en representación de EZZAT IBRAHIM AJRAM, ABDUL LATIF HAGG y BASAM SAID SAFADI ? CSI, Sala de Casación Penal, Sentencia de febrero 18/03. Rad. 16262, M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. 3 CSI, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de septiembre de 2.004. Rad. 21543, M.P. MAURO SOLARTE PORTILLA. 18 y ,/',;-_/¡r - T segunda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ 4 -conº_rr'a la DIAN se concretó en: a) Tutelar los derechos al "debido proceso y la libertad económica del accionante, negar los demás derechos solicitados ( buen nombre, honra, trabajo, presunción de inocencia y dignidad humana): b) Declarar la nulidad de lo actuado por parte de la demandada, desde el momento de la aprehensión de las embarcaciones

— CHUBASCO, NATALIA, NANI, GLADIS y MERCY: c) Ordenc¡r que en el t+érmino improrrogable de un día Jse enireguen al accionante las confecciones, Te$<'riles, m¿nufoc'ruras y cigarrillos aprehendidos y luego decomisados;: d)-0rdenar-' que las autoridades tomen las precauciones para - que los productos Isalgan con rumbo al exterior y no entren al -país productos no autorizados; y e) Ex-onerar al accionante del pago de bodegaje, lo que se le comunicaría a ALMAGRARIO Cartagena. El Tribunal de conocimiento sostuvo en el fallo condenatorio — que: no se podía tutelar el debido proceso, bor que había una actuación adminis“rra'rivd en curso, donde los interesados podían Iejercer sus derechos e interponer recursos, menos aún tutelar la libertad económica, pues éste no es un derecho fundamental; no se podía anular lo actuado, pues se trataba de una actuación que estaba omparadd de legalidad, y qúe si algo se tenía que anular debía hacerse a iravés de la 19 a ñ - Ál //—r . ?g/unda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ jurisdicción contencioso administrativa; en consecuencia la mercancía no se podía entregar -y menos hacerlo de manera definitiva, cuando la tutela se había interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable-: la decisión de sacar la mercancía no era viable, pues la aprehensión se había hecho en el territorio colombiano, esto

es, en aguas del mar territorial donde el Estado ejerce soberanía y la DIAN el control y vigiÍancia preventiva en materia de importaciones: la exoneración del pago de bodegaje no era viable, pues existían antecedentes jurisprudenciales acerca de que a través de tutela no se podían exonerar el pago en esas materias. El recurrente, adujo todo lo contrario frente al fallo: que sí se podía tutelar el debido proceso, porque desde la aprehensión de la mercancia se había cometido una irregularidad que viciaba todo el procedimiento y que libertad económica sí es un derecho fundamental según se desprende de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del contenido del Dcto. 2150 de 1.995; sí era . viable anular todo lo actuado, pues por aplicación de la teoría del árbol ponzoñoso, todo. estaba afectado de irregularidad, dado que se abordaron las naves en una zona dentro de la cual no era posible el control de la DIAN, pues ésta sólo 20 ?7 /77. ; / 5057 3E 5¿¿nía/ ¡ALááa 22830

BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ

E 7 podía actuar cuando las mismas arribaran al puerto, dado que 'antes de hacerlo podían perfectamente cambiar de rumbo o negoci'arlos conocimientos de embarque, para otro destino; en consecuencia la mercancía tenía que déúolvérse, lo cual tenía que hacerse de manera definitiva pues el vicio del procedimiento adoptado así lo exigía; además dejar las cosas en su estado inicial, esto es, ubicar las mercancías en las aguas donde fueron aprehendidas para que a partir de ahí se

dirigieran hacia el exterior; la exoneración del pago de bodegaje también procedía, pues la ilegal opreheñsíón había corrido por cuenta de la DIAN y no por culpa de los capitanes de las naves, quienes habían sido obligados a -arribar a Cartagena. Con estas posiciones encontradas, entra la Corte a revisar entonces los reparos formulados por el recurrente, bajo los siguientes temas: la legitimidad por activa en la tutela; la legitimidad por pasiva; los derechos fundamentales tutelados; los alcances de la tutela como mecanismo transitorio; la existencia de una vía jurídica; el error judicial; el dolo en el prevaricatoy la antijuridicidad. 21 Er 7 A A E/P/ ,í/» - | gunda instancia 22830 BEATRIZ DEL R9 ARIO RIVERO MARTINEZ A 5.32 La legífimidad por activa El Dcto. 2591 de 2.001, reglamentario de la acción de tutela, en su art. 10 establece quienes están legitimados para interponer una acción de tutela: esto es, el directo afectado a nombre propio 0 a Través de apoderado, u otra persona a - nombre de él, pero siempre y cuando aquel no esté en condiciones de hacerlo. En el caso que ocupa la atención de la Sala, es claro que los directos afectados no actuaron a nombre propio y tampoco le otorgaron poder a un abogado para actuar. Optaron, .entonces por la tercera posibilidad, esto es, un tercero actuó a hombre de ellos lo cual no era viable, pues dentro del trámite de tutela no se estableció, al menos sobre dos de los

— interesados, que estaban en imposibilidad de actuar de manera directa. Por otro lado, y deniro de éste punto, se observa que el escrito de tutela contenía una amplia explicación sobre la presunta vulneración de unos derechos fundamentales del - señor IBRAHIM AJRAM, en calidad de representante legal de la Agencia Marítima KARIME LTDA, sobre las naves fleradas por él para el transporte de la mercancía 22 Y /% M¿/M'/J Segufida instancia 22830

BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ

(CHUBASCO, NANI Y NATALIA), pero por ningún lado se observa una explica¿ión sobre la afectación de derechos fundamentales de los otros dos representados (LATIF HAG6 y SAÍD SAFADI), salvo la escueta mención de que : "Respetuosamente solicito al señor juez de tutela que el tratamiento solicitado anteriormente sea dado a los cigarrillos y confecciones que se transportaban en los barcos MERCY y GLADIS" (Fol. 23 anexo 11). Tan cierta fue ésta limitación del escrito de tutela que el juzgado, el 22 de diciembre de 2.000, admitió la tfutela anunciando que ZACARIAS SALÍ JHALIL representaba sólo a AZATT IBRAHIM AJRAM y que la DIAN debía enviar al despacho copia de tado lo relacionada con el procedimiento llevado acabo sobre los buques CHUBASCO, NATALIA y NAN (Fol. 116 anexo 11) y en esos precisos términos se ofició a la accionada (Fol. 117 anexo 12) para que conteste la tutela

demandada. Nou obsTanºre esa inconsisfencia notoria en la |egifímación por pasiva, el juzgado que conoció la tutela, decidió de fondo el asunto, cobijando en su fallo a todos los - que habían otorgado poder al ciudadano ZACARIAS SALÍ

KHALIL.

La informalidad que se puede predicar del +rámite de tutela no puede llegar al extremo de no saberse en concreto cómo y desde cuándo se le está afectando un derecho fundamental a 23 /%/ . a Segúnda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROS)RIO RIVERO MARTINEZ una determinada persona, ni tampoco permitir que existiendo “la posibilidad de abrar de manera directa, un tercero asuma el agenciamiento de derechos ajenos. En ninguna parte del decreto indicado se señalan tales posibilidades. Luego, en este primer aspecto, la decisión de tutela se mostró contraria a la ley vigente. 5.33 Lalegitimidad por pasiva Una de las peticiones concretas que hizo el accionante fue la . de que se ordenara la exoneración del pago de bodegaje a la almacenadora ALMAGRARIO S.A. (Fol. 25 anexo 11). No obstante esta clara períci'ón, no se x)ínculó a la actuación a dicha empresa y sin embargo el fallo de tutela sí dispuso de manera estricta que se exoneraba del pago de bodegaje, el cual comprendía desde casi nueves meses atrás (recuérdese que la aprehensión de las naves se produjo en abril y mayo de 2.000). _Así se desbardó, sin lugar a dudas, el alcance inter partes de

la tutela, pues no habiendo sido escuchada dentro del trámite correspondiente, ALMAGRARIO S.A. resultaba 24 '?_/'//l -'.¡:_/,¡_ P 7 W_Í /,'7 ¡)/y'///f/ , LS€g nda instancia 22830 BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ afectada de singular manera, sobre un bodegaje prolongado "de gran cantidad de mercancía. 5.34 - Los derechos fundamentales tutelados Es claro que el debido proceso es un derecho fundamental nominado, pues apáarece como tal en el Título IL, capítulo 1, art. 29 de la Constitución Politica. Sin embargo la libertad económica, no aparece ni como derecho fundamental nominado, ni como innomidado. En -estricto sentido entonces, no es un derecho personalísimo, consustancial a la naturaleza humana - sin perjuicio de algunos derechos fundamentales de los cuales son titulares las personas Jurídicas -, sino una garantía general que el Estado ofrece a los coasociados, a partir del texto del art. 333 Superíor¿, N ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, El Estado fortalecerá las organizociones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial, El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o

empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. 25 S?4nda instancia 22830

BEATRIZ DEL ROSARIO RIVERO MARTINEZ

ubicada en el Título XIT, Del Régimen Económico y Hacienda "Pública, Capítulo T, Disposiciones Generales, de la Carta. De tal suerte que, si se tiene en cuenta que la acción de tutela sólo está prevista en el art. 86 ibídem para proteger derechos fundamentales, la libertad económica sólo podría ampararse a través de ésta vía constitucional cuando para el ca