CSJ - SP22836(10-08-2005)

• Casación 22.836

JAIRO DARIO REY AGUIRRE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

- SALA DE CASACION PENAL

, MAGISTRADO PONENTE

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Aprobado: Acta No. 061

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto del dos mil cinco (2005). VISTOS Mediante sentencia del 22 de mayo del 2003, el Juzgado 29 Penal del Circuito Especializado de Cúcuta absolvió al señor Jairo Darío Rey Aguirre del cargo que por el delito de rebe/ión le formuló la fiscalía. Lo declaró coautor penalmente responsable del concurso de conductas' punibles de concierto pará' cometer delitos de secuestro extorsivo y hurto agravado. Le impuso 7 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 2000 salarios mínimos legales mensuales de multa, y le negó la condena condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue apelado pore l procesado y su defensor y ratificado por el Tribunal Superior de esa ciudad el 26 de marzo del 2004. .I' - NN Casación 22.836 JAIRO DARÍO REY AGUIRRE El mismo apoderado acudió a la casación. La Sala resuelve de fondo, una vez recibido el concepto de la Señora Procuradora Primera Delegada en lo Penal. HECHOS El 27 de febrero del 2001, el Comandante del Gaula de la Policia Nacional, con sede en Cúcuta, informó a la fiscalía que “labores de inteligencia” daban cuenta que ese día la

comisión de “levante” del denominado Ejército de Liberación Nacional (ELN) pretendía secuestrar uñna persona. Miembros de la agrupación interceptaron a quien se identificó como Francisco Bairon Miranda Alcalá, pero que realmente respondía al nombre de .Marco Antonio Ortega Gualdrón, quien portaba una pistola 9 milimetros con dos proveedores para 15 cartuchos, cada uno, y una muestra de cocaína. En su residencia fueron hallados otros dos proveedores y Una granada de fragmentación, así como varios documentos que lo relacionaban con el plagio del señor Enrique Acosta Villamizar. Esa persona admitió que militaba en el ELN y que estaba encargada de recolectar información sobre las personas a 2 E X__¡ x TN _ Casación 22.836 JAIRO DARÍO REY AGUIRRE secuestrar para su posterior “levante” y entrega al grupo subversivo., Agregó que a las 18:0ho0ra s de ese diía varios compañeros, entre ellos los alias “Jean Carios” y “Nelson”, esperaban su llamada para retener a William Barrientos y que la información para ese tipo de operafívos era suministrada por Jairo Rey, quien cobraba un porcentaje por facilitar esos datos. Afirmó que el 20 de febrero anterior habían hurtado un taxi para ejecutar el secuestro. Con fundamento en lo anterior solicitó el allanamiento y registro de varios inmuebles. La fiscalía accedió al pedido. En la primera casa, de la calle 16FN número 13B-47, había tres hombres y una mujer que abrieron fuego contra la autoridad. En el cruce de disparos resultaron heridos la dama y dos hombres: Fernando Espinel, alias

“Nelson”, Julián Bravo Sánchez, alias “Jean Carlos”, y Carmenza Ascanio Mora; los dos primeros fallecieron en el centro asistencial. En otros dos inmuebles fueron aprehendidos Alfredo Martín Vera Chacón, Ovidio Bohórquez Salazar y Luis Antonio Ovalle. 3N¿_ X_AC:=¡sacic'm 22.836

JAIRO DARÍO REY AGUIRRE

En la calle 11AE número 9N-72 fue capturado Jairo Darío Rey Aguirre, sitio donde se encontraron varios documehtos. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de febrero del 2001 se abrió investigación respecto de Ortega Gualdrón y Rey Aguirre. Se ordenó compulsar copias para que por separado se averiguara lo relacionado con Vera Chacón, Bohórquez Salazar y Ovalle. Adelantada la correspondiente instrucción, el 18 de octubre del 2001 se acusó a Jalro Darío Rey Aguirre como coautor del concurso de delitos de concierto para secuestrar, rebelión y hurto agravado. _Luego fueron proferidas las sentencias indicadas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo con fundamento en la causal tercera, nulidad, por violación del derecho de defensa. Así lo sustenta: En las diligencias en que intervino, el procesado siempre señaló como testigos de su inocencia a Carlos Eduardo Villamil Acosta, Carlos Arturo Pineda y Fernando Duarte. 4 vN T 4 ¡wi& T " o Casación 22.836 JAIRO DARIO REY AGUIRRE Estos testimonios no fueron decretados, con lo cual se contravino el mandato del artículo 338 del Código de

Procedimiento Penal. Villamil Acosta, hijo de uno de los plagiados que intervino en las negociaciónes para su rescate, según su percepción pudo haber manifestado si el acusado era o no un integrante del grupo delictivo. Pineda fue señalado por Rey Aguirre como quien lo contactó con los secuestradores. Podía, entonces, aportar información sobresu actuación. Y el sargento Fernando Duarte podía confirmar la versión del sindicado, quien dijo que siempre lo tuvo enterado de las gestiones realizadas. Solicita se invalide lo actuado desde la providencia que cerró la instrucción. EL MINISTERIO PÚBLICO Recomendón no casar la Vsé…ntenc¡a. Sus razones fueron: El demandante no demostró que las pruebas señaladas fueran relevantes para establecer el grado de 4 k..' L 1 $¡'I“==… U > l _M"Casación 22.836 JAIRO DARIO REY AGUIRRE responsabilidad del procesado, y no las confrontó con las estimadas por los juzgadores. Los dos fallos se pronunciaron sobre esos medios probatorios y pusieron de presente que el recurrente no demostró la trascendencia de la omisión, como tampoco lo hizo en sede de casación. La decisión condenatoria se sustentó en la declaración de Marco Antonio Ortega Gualdrón, que fue confirmada con diversos elementos de juicio, y el casacionista no dijo de qué manera esta prueba de cargo podía ser desvirtuada con las declaraciones no recibidas. CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia demandada por los siguientes motivos:

1. No es exacta la afirmación según la cual desde un

comienzo el imputado citó a los testigos cuyas declaraciones no fueron allegadas. En efecto: a) En su indagatoria, mencionó a Carlos Eduardo Villamil Acosta. Dijo que Alicia Acosta lo buscó para que hiciera algunas gestiones de mediación en el secuestro de Enrique Acosta Villamizar, pero que su actuación finalizó 6 % .. e 4 ]j' Y Casación 22.836 JAIRO DARÍO REY AGUIRRE cuando aquel entró a ser intermediario, y que acompañó a éste en alguna oportunidad. b) Del suboficial Fernando Duarte, en la misma diligencia, afirmó que lo tenía al tanto de los pasos que iba dando en su mediación sobre el plagio de Enrique Acosta Villamizar. C) Pero sobre Carlos Arturo Pineda no sucedió lo mismo. En ampliación de descargos, el procesado fue cuestionado b0r esa'persona, de quien dijo era el propietario de un bus, en el cual se transportaba. Y en la audiencia pública explicó que fue quien le consiguió el contacto con el grupo delictivo coñ el fin de interceder para lograr la liberación del secuestrado. Es claro, entonces, que las citas no fueroh hechas “desde un comienzo”, como que la última se realizó al final del debate público.

2. Bajo el título de “Constancia y verificación de citas”, el - artículo 362 del Código de Procedimiento Penal de 1991

(Decreto 52700) ordenaba al funcionario judicial verificar las hechas por el sindicado y “las demás diligencias que propúsiéfé para comprobár su$ aseveraciones”. En el mismo sentido se pronuncia el inciso final del artículo 338

de la Ley 600 del 2000. N 1 Y 1 Casación 22.836 . JAIRO DARÍO REY AGUIRRE - Es nitido, así, que el deber legal apunta a la práctica de aquellas pruebas que no sean de imposible consecución y, obviamente, que tiendan a acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos investigados. Tanto de las palabras del demandante, como de la reseña que la Sala acaba de hacer, se desprende que las tres personas mencionadas no presenciaron los hechos y, por tanto, que en estricto sentido no podrían confirmar ni infirmar la participación que en ellos tuvo el acusado. Nótese cómo el mismo demandante dice que uno de los declarantes pudo haber ofrecido su “percepción” sobre si el procesado era o no integrante del grupo delictivo; otro, podría haber brindado información sobre aspectos accesorios a lo averiguado; y el tercero, podría confirmar si realmente el sindicado lo había enterado de lo sucedido. Por consiguiente, en estricto sentido, ninguna de las versiones echadas de menos haría referencia al objeto de la investigación. Desde este punto de vista, por ende, los directores del proceso no incurrieron en irregularidad alguna al no disponer oficiosamente su acopio.

3. Vistas las condiciones anteriores, surge-sin duda que la eventual trascendencia de la búsqueda de realización de

“ JAIRO DARÍD REY AGUIRRE esos medios de prueba correspondía a la parte defendida, quien, según se sabe ahora, las consideraba importantes para dilucidar la situación jurídica del detenido.

Sin embargo, a lo largo de las fases de la investigación y del juicio el procesado y su defensor guardaron silencio sobre el tema. No pidieron la recepción de las declaraciones de Carlos Eduardo Villami! Acosta y Carlos Arturo Pineda. Solo aludieron a la del suboficial Fernando Duarte y sobre ésta, en franca oposición a la censura, el proceder judicial fue en extremo diligente. Véase: a) La fiscalía, previa petición del togado, ordenó recibir el testimonio. En el juzgamiento, el acusado insistió en su acopio y el juez lo decretó en la audiencia preparatoria. El acta relacionada con esta diligencia, suscrita por el procesado y su apoderado, certifica que estos manlfiestan: Que están de acuerdo con el decreto de pruebas ordenada por parte del Despacho del señor Juez. Si supuestamente asistiera la razón al actor en cuanto al repróchefvincu!ado con los otros dos testimonios, esta manifestación expresa adquiriría el rango de consciente convalidación, fenómeno que se repele con la nulidad, pues, se repite, el señor Rey Aguirre y su abogado estuvieron de acuerdo en que no fueran recibidos. Casación 22.836 JAIRO DARÍO REY AGUIRRE b) A pesar del esfuerzo judicial, palpable en la insistencia del despacho, las citaciones dirigidas al sargento Fernando Severo Duarte nunca llegaron al destinatario, porque reiteradamente se informó que había sido asignado a otra dependencia militar. Inclusive, hasta en - medio de las sesiones de la audiencia pública se intentó

su comparecencia.

Súmese: en el acto del. 13 de septiembre del 2002, el apoderado solicitó la suspensión de la vista pública con el único fin de que se aportaran copias de otros expedientes.

Nada dijeron, ni él ni el enjuiciado, sobre el único testimonio citado, el del sargento Fernando Duarte, a pesar de que expresamente se dejó constancia de que la declaración no se podía recibir porque no se había cumplido la citación.. Así, la actitud de los sujetos procesales, una vez más, convalidó la omisión. No obstante, de nuevo, y de oficio, el juez ordenó la presencia del sargento. Un empleado del juzgado llevó la citación personalmente y el 3 de octubre del 2002 informó que en el sitio señalado como su habitación no residía ni conocían a Fernando Severo Duarte. c) Al finalizar la audiencia pública, cuando se le concedió la palabra para sus argumentaciones anteriores al fallo, el 10 :;/_N ' Ák Casación 22.836 JAIRO DARÍO REY AGUIRRE defensor solicitó se decretaran las declaraciones de Carlos Arturo Pineda, Carlos Eduardo Villamil Acosa y Fernando Duarte. Atinadamente, :el juzgador no accedió por ta. extenñporaneídad de la petición, pues era evidente que las oportunidades para reclamar pruebas habían expirado. Después, por ausencia de sustentación, el Tribunal se abstuvo de revisar la apelación interpuesta contra esta determinación. En resumen, sobre la Úúnica prueba requerida por el

sindicado y su apoderadó de las tres que dice éste fueron omitidas, hubo insistencia de parte del fiscal y del juez pero no fue posible porque se desconocía la residencia del testigo. Y es evidente que nadie, tampoco los jueces, puede ser obligado a cumplir lo imposible.

4. Los jueces no dejaron de lado el tema propuesto en la demanda. Acertadamente, con respaldo en la realidad probatoria y jurídica, concluyeron que la ausencia de las declaraciones citadas nó vulneraba las garantías del procesado.

El fallo de primera instancia, ratificado por el Ad quem, hizo referencia a que la solicitud, hecha al finalizar el 11 Y Casación 22.836 JAIRO DARÍO REY AGUIRRE debate probatorio en la audiencia pública, fue rechazada por extemporánea. Especificamente, sobre la versión del sargento Fernando Severo Duarte, con un argumento que por sensato comparte la Sala, criticó al sindicado que informara a éste, que no tenía funciones de fiscal, de juez o de policía judicial, sobre las incidencias del delito, y que no lo hiciera, si su intención era lo inocente que se pregonaba, con la fiscalía o cone l Gaula, que ya estaban al tanto de lo acaecido. El Ad quem explicó que en las dos fases procesales las peticiones defensivas fueron atendidas y que se recibieron los testimonios pedidos, en cuya prácticae l acusado y su apoderado contaron con la posibilidad de interrogar. 5, Asiste razón a la colaboradora del Ministerio Público cuando . afirma que Iel casacionista no demostró la trascendencia de la supuesta irregularidad, y que,

además, la incidencia de los te;timoníos en el sentido del fallo sería ninguna. Agréguese que los jueces fundamentaron su decisión condenatoria en diversos elementos de juicio; que estos no fueron problematizados por el censor,; y que, por 12 — N | Casación 22.836 JAIRO DARIO REY AGUIRRE tanto, permanecen incólumes y con suficiencia para cimentar la deducción de responsabilidad.

En verdad: La sentencia de primera instancia, avalada integralmente por el Tribunal, arribó ¿a la certeza sobre la responsabilidad de Jairo Darío Rey Aguirre a partir de: a) Las manifestaciones extraprocesales de Marco Antonio Ortega Gualdrón, conocidas por las declaraciones de

Carlos Alberto Díaz Velásquez, Gonzalo Alberto García P¡nzón,w Ángel Bayardo Grijalva Gutiérrez, Jairo Elías Osorio Rodríguez y Ricardo Enrique Zárate Pinillos, que señalaron la participación del sindicado en las conductas investigadas, quien obraba suministrando la información necesaria para “levantar” a las potenciales víctimás, V hizo lo mismo con los datos del automotor hurtado. b) Los seguimientos e interceptaciones telefónicas. C) Los documentos encontrados en los inmuebles de Ortega Gualdrón y Rey Aguirre, que corroboraban las manifestaciones del primero. d) El dictamen técnico que probó que dos papeles contentivos de algunos datos sobre los delitos que se iban 1 13 JAIRO DARÍO REY AGUIRRE a cometer, encontrados a Ortega Gualdrón y a Rey Aguirre, provenían de una libreta de propiedad del último.

e) Las declaraciones de Guillermo Alfonso Barrientos Rodríguez, Odilia Sánchez Durán, Carmen Durán Reyes, Ayda Durán Villalba, Enrique Acosta Villamizar, Diana Milena Fernández Erazo y Alicia Acosta Villamizar, que ratificaban varias de las informaciones de los agentes del orden. f) La retractación que de sus palabras extraproceso intentó 1Ortega Gualdrón en su indagatoria, que buscaba aminorar la responsabilidad de Rey Aguirre, pero logró el efecto contrario. | g) La indagatoridae l acusado, quien reconoció que brindó información a Ortega Gualdrón -sobre una persona finalmente secuestrada y sobre el automotor sustraído. h) La indagatoria de Olrtega Gualdrón que confirmó varios de los asertos oficiales. i) La denuncia de Luis Eduardo Martínez Parra sobre el hurto del taxi y la inspección judicial que demostró que el hecho ocurrió en la forma narrada por Marco Antonio Ortega Gualdrón. 14 R m Casación 22.836 JAIRO DARÍO REY AGUIRRE j) El indicio de oportunidad. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 'RESUELVE No Casar la sentencia impugnada. Notifíquese y cúmplase. Má¡%£//y

MARINA PULIDO DE BARÓN

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TERESA RUIZ NÚÑEZ

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