CSJ - SP22872(28-09-2006)

Página ] de 117i1 Casación N 22,872

ÁL VARO ENCISO MARÍN y otros

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magisfrado Poneí'nte:

DR. SIGIFREDO£ ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta Nº 107 Bogotá, D.C., veintiocho de Síeptiembre de dos mil seis. VISTEOS Por determinación del 30 Íde mayo de 2003, el Tribunal Superior Militar confirmó las cóndenas de 4 años de prisión impuestas, entre otros, al MY. ÁIí.VARO ENCISO MARÍN, al TE. ALEXÁNDER ROJAS REYES y al PT. ANDRÉS FELIPE PAZ URREA, por el Juzgado de prím¿era instancia -Dirección General de la Policía Nacionalen fallo dél 16 de septiembre de 2002, al hallarlos responsables de la condgcta punible tipif¡cada en el Art. 39 de la Ley 30 de 1986. Dél mismo meodo, convalidó Iar absolución que por el delito de cohíecho propio impartió a favor de cada uno de los citados justiciablesí. / Página 2 de 117 Casación N 22872 [

ÁLVARO ENCISO MARÍN y otros

'. Impugnada oportunamente dicha decisión a través del | extraordinario recurso por los defensores de los procesados en mención, presentada la correspondiente demanda y concedida la casación, los libelos fueron: declarados ajustados a las prescripciones legales. > | Como la agencía del Ministerio Público en cabeza del señor

Procurador Primero Delegado pára la Casación Penal ha emitido su opinión, se apresta la Sala a resolver lo pertinente. ! HECHOS Y ACTUÍACIÓN PROCESAL En el fallo impugnado, se ¡íalasmaron de la siguiente manera: ¡ “El día 1% de marzo del 20b0 se detectó la ausencia de la Penitenciaría Nacional de la Picota del intermo James Spencer Springette, quien se encontraba detenido en el pabellón de máxima seguridad, a la espera de su extradición hacia los Estados Unidos de América, Honde era llamado a responder en juicio criminal, por el delito de narcotráfico. “En esa fecha se desempehaba como jefe del pabellón de máxima seguridad el señor Mayor Enciso Marín Álvaro, y bajo su mando laboraba el personal policial aquí enjuiciado, prestando Página 3 de 117 H% , Casación N” 22.87; ALVARO ENCISO MARÍN y otro seguridad en los diferentes puestos de control que conformaban la guardia interna y externa de? pabellón, así como en el servicio de ingreso al mismo. i ! i h “De acuerdo a lo estab!ec¡doíen la investigación, el día 26 de febrero del mismo año, es dec:jr, cuatro días antes, había entrado un colchón con destino a la qé!da N” 3 que ocupaba el intemo César Rivera, el cual le fuef obsequiado por James Spencer Springetfe. Este elemento según se reportó, resultó inservible para las necesidades del inter¡íwo, lo cual generó que el día 1 de marzo del 2000, saliera el ménc¡onado colchón, y en el mismo

logró camuflarse Spencer, qu¡gn finalmente se evade del sitio de reclusión. “El Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar dictó auto cabeza de proceso para investigar la bresunta' responsabilidad de los implicados mayor Enciso Maírín Álvaro, el teniente, Alexander Rojas Reyes, y el patrullero Anídrés Felipe Paz Urrea, entre otros, —por la posible comisión de I¿¡9 delitos de favorecimiento de la fuga, desobediencia y otros, cón ocasión de los hechos descritos anteriormente.” Escuchados en índagatorieí¡, entre otros, los ex-servidores oficiales nombrados con antelacjión, se les resolvió su situación jurídica con imposición de medidéa de aseguramiento de detención preventiva por los delitos tipificaádos en los Arts. 39 de la Ley 30 l de 1986 -facilitar la evasión de pjersona capturaday 22 de la Ley 190 de 1995 -cohecho prapio-, résolución que confirmó la Fiscalía . Página 4 de 117 j Casación N" 22.87)'.j

ALVARO ENCISO MARÍN y otroN

1 Ad-Quem al desatar el recurso¿ de apelación due contra dicho proveído se interpuso. Clausura¿1a la etapa instructiva, la Fiscalía 141 Penal Militar Delegada arf1te el Juzgado de la Dirección General de la Policía Nacionalf profirió el 26 de septiembre de 2001 resolución acusatoria en ccf>ntra de ENCISO MARÍN, ROJAS REYES y PAZ URREA, entre ot€os, como presuntos responsables

de las mismas conductas punibtles por las que precautelarmente se les detuvo, la cual cobró ejec¿toria el 1 de novieñwbre de 2001 al no interponerse recurso algund -Fls. 4.228 del c.o. N 15-. Ejecutoriado el pliego de Ecargós y tramitado el juicio de acuerdo el rito previsto en la ley fpara asuntos de esta naturaleza, se le puso fin a las instancias ordinarias por medio de los fallos a los que se hizo alusión en el acápite inicia! de esta providencia.

LAS DEMANDAS

! Ea

1. Demanda a nombre del MY. O Álvaro Enciso Marín. | Con fundamento en las _º causales tercera y primera de casación, en su orden, la impugnante propone contra la sentencia de segundo grado recurrida los siguientes cargos: Página 5 de 1 1_7/ Ve

Casación N 22.872Q ALVARO ENCISO MARÍN y otros Y Y 1.1. Primer cargo: Nulid%¡d. g 1.1.1. Falta de competencia subjetiva. | A juicio de la libelista, la sentencia recurrida se profirió en un proceso viciado de nulidad, daáa la falta de competencia subjetiva de la Justicia Penal Militar, ¡faor lo que la actuación debe ser remifída a la justicia ordinaria, ¡f)or las siguientes razones: | | _ Conforme a lo normado e;3n el Art.-221 de la Carta Política, la justicia penal militar investiga Szjuzga a sus miembros en servicio activo, mas no al personal retiríado, condición de “activo” que debe

estar presenté en todo el desíarrollo de las etapas procesales de instrucción y el juicio. Bajo funa tal óptica, aduce, el personal retirado de la Policía no podíé ser Iprocesado por la justicia penal militar, no empece a que el suípuesto delito se hubiese perpetrado en servicio activo. Es que, coríno de igual manera lo dispone el Art. 213 Superior, ningún civil pu¿9e ser juzgado por la jUSticia penal militar, calidad que adquieren í|os policiales retirados del servicio, | razón de ser para que éstos sean investigados y juzgados por la justicia ordinaria al perder ese. fuero penal. Jurisprudencialmente, .. Página6 de]171 a , Casación N 22.872 ALVARO ENCISO MARÍN y otros agrega, tanto la Corte Supremá como la Constitucional estiman que los miembros de la fuerza pública en retiro son civiles. En criterio de la demandante, “(...) dos son los elementos que deben estar presentes para Íque opere la competencia de la Justicia Penal Militar. El primero, __í:!e carácter subjetivo: pertenecer a la institución castrense y ser mj¡embro activo de ella, no solo al momento de la comisión de¡f delito sino durante toda la investigación y juzgamiento; el séagundo, es de carácter funcional, I por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio.” | ' Si el MY. ÁLVARO ENCISO MARÍN, opina, fue retirado del i servicio activo 7 días después del acaecimiento de los hechos, |

según Decreto N 406 del 8 de£marzo de 2000, a partir de esa | fecha adquirió su condición de civil, por lo cual, por competencia, 1 i el proceso debió ser remitido a la justicia ordinaria. No obstante, laJusticia Penal Militar prosiguió investigándolo, como también en su contra adelantó el juicio.

! El único fuero que permanece, así el servidor estatal haya 1 sido retirado del servicio, es el que la doctrina constitucional; Página 7 de 117 ". , Casación Nº 22.872 'Q ÁLVARO ENCISO MARÍN y otros Y V conforme a lo previsto en el Art 235-4 de la Carta Política, ha denominado “fuero integraf', que cobija a los Oficiales Generales, ! Ministros del Despacho y Magí$trados de las Altas Cortes, fuero % . que es de carácter excepcionalen cuanto se mantiene aunque no se esté en servicio activo. En il'c.ambio, para el restante personal | retirado de la fuerza pública el fuero es restrictivo. ! Por modo que, ante la ¡nt<íerpretación errónea qúe se hizo de los Arts. 213 y 221 de la Consftitución Política, y 5% del C. Penal Militar, en cuanto la Justicia P<—é:nai Militar carece de competencia para juzgar a civiles, es menes?ter quewla Corte case la sentencia impugnada y declare la nulidad de lo actuado a partir del 8 de marzo de 2000, habida cuentalde la configuración del vicio aquí=

denunciado. : 1.1.2. Falta de competenciá funcional. H 1 i Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de las normas que deliri1itan la competencia de la Justicia L Penal Militar, es el fundamentd de este reproche. Al efecto cita como infringidos los siguientes breceptos: Arts. 2%, 29, 121, 218 y " Página 8 de 117 Casación N? 22. 8.d ÁLVARO ENCISO MARÍN y otr AR 221 de la Carta Política; 17 a 4 3i/ 16 del C. Penal Militar -Ley 522 de 1999y Parágrafo primero del ?Art. 31 de la Ley 65 de 1993. | Indica la recurrente que las acciones supuestamente delictivas, no se desarrollaron dentro de las funciones propias del | servicio de policía -Art. 218 de la Constitución Política-, sino que - ! para el día de los hechos, ENCISO MARÍN se encontraba | cumpliendo funciones y deberes propios a los que están | sometidos los miembros del cuerpo de vigilancia y custodia penitenciaria y carcelaria nacionai -Resolución N 1314 del 4 de ! : - abril de 1997-, en la medida en que se le había destinado en | . comisión permanente en la administración pública -INPECSEGÚN Resolución N 01363 deíl 31 de diciembre de 1999 del Ministerio de Defensa Nacional. Béjo un tal entendimiento, aduce, resulta claro que el fuero militar no lo cobijaba; erróneamente se utilizó el concepto de fuero mi|íitar, el cual, para el caso en

particular, tiene una ¡nterpretacién restrictiva, y su aplicación al 1 — . — personal de la Policía Nacional en servicio activo depende “de que í tanto el delito como las acciones que de él se deriven, estén estrechamente relacionados con el servicio policial", es decir, con el cumplimiento de la función asignada en la Constitución y en laPágina 9 de 117 Casación Nº 22.872 ALVARO ENCISO MARÍN y otroN ley. Por consiguiente, forzar el rjexo causal con el servicio policial | ¡ para así abrogarse una competencia, prolongando dicha función, es interpretar equivocadamente¡ la reseñada normatividad. No son funciones de la Policía Nacional, como en este ! evento se malinterpretó, serf Director de un establecimiento ! carcelario o guardián de uní reclusorio, funciones estas que : í excepcionalmente cumplen míiembros de la Policía Nacional a manera de colaboración con la administración pública -Ministerio de Justicia, INPEC-, pero jamá$ como función propia. Los fundamentos de Iosé falladores para extender en este caso la competencia de la Jusf¡icia Penal Militar, en términos de la demandante son insuficientes;íello se debió a que el procesado se encontraba en servicio activoí, porque era un Oficial superior y portaba uniforme, criterio que ísólo podrá servir para determinar un “fuero estamental” que no guérda relación alguna con el servicio de policía, mas no para estabigcer el fuero militar. Seguidamente agrega, que los falladores det¿rminaron la responsabilidad de su prohijado, no por la función qué desempeñaba en el momento de

los hechos, sino por su condición de oficial de la Policía Nacional, Página 10 de 117 y _ Casación N 22.8724 ALVARO ENCISO MARIN y otros y para lo cual se argumentó que su formación policial le permitía comprender la importancia de la custodia y, por ende, la gravedad del delito cometido. Aspira pues la casacionista a que se decrete la invalidación de la totalidad de la actuación, Epor estar viciado el proceso, de principio a fin, de nulidad, por fal'ía de competencia funcional de la jurisdicción penal militar, 1.1.3. Nulidad de la Resolución de acusación. Violación directa de la líey sustancial, por interpretación errónea del Art. 10 del C. Penaíl Militar en que incurrió la Fiscalía 141 Penal Militar al proferir la €esolución acusatoria con ocasión de este asunto, lo cual conllevói según se afirma en la demanda, a la violación del principio de inxfrestigacíón integral como medio, y no propiamente a la violación del debido proceso como fin, es el sustento de esta censura. En la formulación del ¡ílíego de cargos, se incurrió en “motivación ambivalente”, por imprecisa, asegura la libelista, lo _Página 11 de 11/21 h Casación N 22.879 ÁLVARO ENCISO MARÍN y otrogf cual impide establecer el víardadero sentido jurídico de la imputación frente al elemento $ubjetivo del tipo penal, “yerro que entorpece la defensa técniQa". Esa imprecisión bien cabe constatarse a través de todá la actuación, al punto que los

i juzgadores manejaron el concepto de culpabilidad -dolo y culpasin distinción alguna, no logrando precisar si las conductas, en $ . | " últimas, son dolosas o culposas. De todas maneras, “sin soporte 1 " l de ninguna clase, terminan concluyendo que son dolosas, pues solo así pueden tipíficar' el artículo 39 de la Ley 30 de 1986” i Declarar la nulidad del fallo recurrido, es la pretensión de la actora, por cuanto el Tribunal Superior Militar incursionó en la violación directa de la ley sustahtiva por errónea interpretación de la norma que señala ei ám5ito de culpabilidad, principio de naturaleza residual, única opción posible por no existir otro medio para subsanar esta irregularidad de naturaleza sustancial. 1.2. Segundo cargo: FaI;30 raciocinio. Censura que la libelista desarrolla de la siguiente forma: Página 12 de 117 , Casación N 22.87 ALVARO ENCISO MARÍN y otros L A manera de premisa señála que, las conclusiones a las que ! arribaron los falladores en relación con la responsabilidad del acusado son ilógicas, pues no ofbstante precisar las funciones que como jefe de seguridad del pábellón' de alta seguridad de “La Picota” le correspondía -en su íi3ndagatoria las reseñó-, terminan por desconocerlas para seguiá_amente proceder a acusarlo y juzgarlo sin razones jurídicas ni pfrobatorias. 1.2.1. En primer lugar ad;vierte que en la resolución de acusación, la Fiscalía le dio un al€cance diverso a las funciones del

Oficial, como quiera que tergiver%ara la orden que el MY. ENCISO dio para impedir la salida delf colchón hasta tanto no se le practicara un registro minucioso%, diciendo que era su obligación -practicar dicha requisa en ese ní1ismo momento y no en otró, sin suministrar la razón de un tal faserto. “El Íncumplim¡ento de la | orden dada por Enciso a los ag¿éntes Méndez y Galvis (desarrollo de las funciones que le eran propias) termina siendo utilizada en | su contra”, lo cual se tradujo en el falso raciocinio denunciado. 1.2.2. En segundo términq aduce, que el A-Quo incurrió en un tal yerro cuando estimó que Íe| procesado para la movilización Página 13 de 117 f Casación N? 22.87£ AÁLVARO ENCISO MARÍN y otro 7' de elementos dentro del pabe?lón, no observó el procedimiento que para esos eventos es men€ester implementar, como era el de haber suscrito la orden de saliéa del colchón, previa requisa; con dicha omisión, permitió la vulfneración de la ley. No obstante, desconoce el juez del conocímijento que fueron los subalternos del ! Oficial quienes desobedecieroní la orden que para dicho efecto se les impartió. Este hecho, en €contravía de los principios de la lógica, se utiliza en contra del procesado al servir de fundamento de la condena. 1.2.3. Del mismo modo, cuando el Ad-Quém convalidó el fallo de primer grado incurrió én el vicio sustento de este reparo,

puesto que si bien ENCISO MARÍN con funciones de Director del Pabellón ordenó que el colch¡ón no saliera del lugar sin previo | registro, “al no haber adoptado en ese mismo momento las | ! — acciones tendientes a su requi$a, su comportamiento fue doloso, yerro protuberante que IlevaE al Tribunal Superior Militar a i confirmar el fallo de primera instancia.” | ! Tal error se evidencia, agrega el censor, si se repara que a : i los agentes Méndez y Galvis se les condenó, precisamente por Página 14 de 117 ' Casación N 22.872€ ALVARO ENCISO MARÍN y otros € incumplir las órdenes de su superior. Reitera que a su defendido se le condenó por ser Oficial superior de la Policía, concilusión que ! | desconoce los postulados de la persuasión racional. | _ Casar la sentencia recurrida y en su lugar proferir el fallo E sustitutivo absolutorio a favor de su defendido, es la pretensión de | la demandante, pues, a su juicio, no existe prueba incriminatoria l1 diferente a la mal evaluada por el juzgador. [ i 1

2. Demanda a nombre del TE. 6 Alexánder Rojas Reyes. l Al amparo de la causal tercera, un único cargo formula el defensor del procesado en mención por estimar que la sentencia recurrida se profirió en juicio viciado de nulidad; en tanto' que al auspicio de la causal primera, por violación de la ley sustantiva, dos reproches propone.

2.1. Nulidad.

Con fundamento en el regdlado en el Art. 306-1 del C. de P. Penal, el censor aduce la falta de competencia de la justicia penal Página 15 de 117f Casación Nº 22.8 ALVARO ENCISO MARÍN y otrdy militar que conoció del asunto, pues, a su juicio, la actuación debió adelantarla la jurisdiccióní ordinaria. | En la demostración del é:argo, sostiene que conforme a lo establecido en el Art. 221 de Iíe¡ Carta Política, para que opere la competencia de la justiciaé penal militar se requiere dos presupuestos: el primero, de ¿:arácter subjetivo, es decir, que el sujeto pertenezca a una insf¡tución de la fuerza pública; y el segundo, de carácter funcioñal, esto es, que el delito tenga relación con el servicio, por ¿uanto el vínculo entre la conducta ilícita y la actividad propia del sf¡ervicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y absftracto. f Si bien el primer requ¡s¡to se tiene por satisfecho en cuanto ROJAS REYES para el 1 de marzo de 2000 era miembro activo de la Policía Nacional, no ocur¡re lo mismo con el segundo como quiera que las funciones que¡i ejercía en cumplimiento de una comisión como integrante del 5grupo de apoyo al INPEC, no son propias de la fuerza públicaí Al efecto cita las disposiciones reglamentarias a travédse las l'cuales mediante Resolución N 55 de enero 13/99, se le encomerádó dicha misión, normatividad que,

Página 16 de 117 J Casación N" 22.87EL , ÁLVARO ENCISO MARÍN y otró Y a su juicio, viola, entre otros, Ioís Arts. 31, 38 y 168-3, 4, 5, 6 y 7 de la Ley 65/93. Los referidos preceptos señalan -aduceque la vigilancia í interna de los centros de reclusión está a cargo del cuerpo de - — | custodia y vigilancia penitencíaria nacional, en tanto que la — vigilancia externa compete a la %uerza pública y a los organismos de seguridad del Estado; que la fuerza pública, previo requerimiento o autorización dél Director General del INPEC, podrá ingresar a sus instalaciones y dependencias para prevenir o conjurar graves alteraciones delL orden público. El Art. 31 de la citada ley 65, dispone, ademásí que la asistencia de la fuerza pública será transitoria. Y en écuanto al ingreso, formación y capacitación, es necesario tomarí y apróbar los cursos que para el efecto dicte la Escuela Nacion.fal Penitenciaria, sin que ningún funcionario, excepto el Director cíel INPEC, pueda ejercer su labor sin que previamente haya recibidío la instrucción pertinente. Como su defendido no rfecibió el curso de formgción y capacitación en cuestión, como que solamente asistió a una charla que acerca del tema carcelario y penitenciario se le Página 17 de 117 Casación N 22.87X ALVARO ENCISO MARÍN y otros Y N convocó, se violaron los preceptos reseñados con antelación,

i ¡ alega la casacionista, argumehtac¡ón tras la cual reitera que el presente asunto debió conocerlo la justicia ordinaria y no la penal militar, habida cuenta que el requisito de carácter funcional que para este último evento establfece el Art. 221 de la Carta Política no se satisface en el caso su:rb examine, pues, a su juicio, “/os hechos referidos en los numéré!es anteriores, no guardan relación alguna con el servicio.” Al efécto cita un pronunciamiento de la Corte Constitucional, en el cíual se precisa que las funciones carcelarias y penitenciarias están exclusivamente adscritas al INPEC, mas no a otra autoridad, ¡ncluyéndo a la Policía Nacional. 1 11 ! + Decretar la nulidad de todo lo actuado ante la Justicia Penal | Militar y remitir el proceso a la justicia ordinaria para que adelante la investigación en relación con los hechos de los que aquí se ha ! , — | - hecho mérito, es la solicitud que¡: el censor le formula a la Corte. r 1 2.2. Violación de la ley sfustancial. — 2.2.1. Primer Cargo. Página 18 de 117 [F Casación N” 22,872 ÁLVARO ENCISO MARÍN y otros Yy Violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del artículo 10” del C.jPenal, es el fundamento de este inicial reproche que al tenor de I¿1 causal primera, cuerpo primero, plantea el censor. | ¿ ! Para el recurrente, el comíaortamiento que se le atribuye a

| su defendido no se adecua a Ie; conducta punible descrita en el | Art. 39 de la Ley 30/86, de acuerjdo con los siguientes hechoé: a) El cargo que se le asiégnó al acusado -Comandante de seguridad externa del pabellón ¿ie alta'seguridad de la Picota-, no existe jurídicamente, por noi téner delimitadas por escrito sus funciones, bien por Resoluciónf de la Policiía Nacional, ora del INPEC, Y menos estaba legalizado el ingreso de la Policía a dicho recinto, ante la ausencia de Ecircunstancias que lo permitiera . transitoriamente para esa época, tal como lo contempla el Art. 31 1 — dela Ley 65/93 -estado de emer"gencia penitenciaria y carcelaria-. b) Tampoco existía para el momento de los hechos, decisión legal que estableciese funciones2 a la fuerza pública que prestaba la seguridad externa en la Picota, para que vigilara y custodiara a Página 19 de 117 Casación N” 228728 ÁLVARO ENCISO MARÍN y otros los internos del penal o a ios del citado pabellón, pues.la ! L Resolución 032 del 7 de enero£3 de 1999 sólo contemplaba las del Director del mentado pabellóng de alta seguridad; valga decir, al Comandante de la seguridad e%xterna, ninguna fuhción de aquella naturaleza se le asigna, Fmáxime cuando en el ámbito penitenciario no existe dicho cargo. i C) Las funciones asignaáas al procesado ROJAS REYES . ; como Comandante de seguridad externa, no están consagradas U

en normatividad alguna, por, : lo que se desconocieron las preceptivas del Art. 122 de la C©nst¡tuóíón Política. i i 4 r i ! d) En desarrolto del proíceso, no se estabieció de quien dependía, operativa y admijnistrativamente, el personal de seguridad externa que la Policéa Nacional asignó al INPEC en Iá Picota. ¡' ; e) Así mismo, no exáste acta de posesión del TE. ALEXÁNDER ROJAS REYES.como Comandante de Seguridad Externa del pabellón de alta seguridad de la Picota. , Casación N” 22.8 ALVARO ENCISO MARÍN y otro N Por todo lo anterior, solicité el libelista se case la-sentencia recurrida, para que en su lúgar se profiera la que deba reemplazarla, por cuanto la re'éponsabilídad de su asistido se dedujo en razón de un cargo que no existe en la Policía Nacional ni en el INPEC. ;; ' ! ?¡ I !¡ r 2.2.2. Segundo Cargo -Suésidiario-. | Errores de hecho por fals¿s juicios de identidad en relación con la prueba indiciaria, merceá a lo cual se violaron de manera indirecta los Arts. 238 y 284 a 287 deli C. de P, Penal, en cuanto los indicios en que se soport?a lá sentencia “no se valoraron conjuntamente”, amén de q¿e "no existe concordancia y convergencia entre los hechos ¡qd:cadores y el hecho indicado en este medio de prueba”, es el funciamento de este reparo. En criterio del libelista, la prueba indiciaria fue distorsionada

por el sentenciador “ya que en ¿1¡ngún momento los hechos que revelan esos medios probatorios manifiestan o establecen responsabilidad del Teniente retirado de la Policía Nacional, Página 21 de 117 . Casación Nº 22.87. ALVARO ENCISO MARÍN y otro Alexánder Rojas reyes, en la jfuga de James Spencer Springette de la penitenciaría la picota degBogotá." IEI Juzgador dio por sent%do que,- efectivamente, para el 'IIº de marzo de 2000 James Spe¡%10er se encontraba en el pabellón de máxima seguridad, sostieneí el censor, y de allí se fugó en un colchón. El yerro del Tr¡bunalj radica en la tergiversación “por agregados fácticos" a los indicijos, dada la indebida valoración de cada uno de los hechos indi<j:adores, tarea esta que el propic demandante asume para propóner a renglón seguido la forma en que debió hacerse. Al efecto sc$st¡ene (jue: 22.2.1. De los ¡nforme;s de inteligencia del DAS en el sentido de que el interno Jamés Spencer se fugaría del centro de reclusión, mal cabe inferir que ROJAS REYES tuviera responsabilidad alguna en dicha evasión. 2.2.2.2. Las medidas preventivas que se dispusieron para . evitar esa fuga consignadas en libros, actas, órdenes o circulares, jamás se le comunicaron, impartieron o dirigieron personalmente al aquí procesado y, si se hubiera hecho, tampoco puede Página 22 de 117 <¿ Casación N” 22872£

ÁALVARO ENCISO MARÍN y otros constituirse en evidencia de quee l acusado hubiese coadyuvado a la evasión de Spencer. 2.2.2.3. Que Spencer le hubiese donado un colchón al interno César Rivera, no es indicativo de que el prófugo lo hubiera hecho con la intención de evaáirse dentro de ese elemento, y menos que ROJAS REYES conq'ciera de un tal propósito. ' | !H 1 2.2.2.4. Si bien es cierto que el primer colchón ingresó a la penitenciaría una semana ante?iora ese 1 de marzo de 2000, fecha en que el procesado se hállaba én descanso, ese hecho por ( sí solo no indica que Spenc%er hubiera acondicionado dicho elemento para camuflarse en£él, ni tampoco que la fuga se hubiese materializado ese día. : 2.2.2.5. Que el co|¿hón h¿3biera permanecido en la celda de Spencer en la señalada fecha, Hpomo lo declara el testigo Efraín Valera, no indica ni se puede cor20luír con certeza de un tal hepho que ROJAS REYES sea responsable de la susodicha fuga, habida cuenta de que no existe un nexo de causalidad entre aquél y ésta, máxime si el procesado se encontraba en la parte externa Página 23 de 117, Casación N 22.87Xy ALVARO ENCISO MARÍN y otros del penal, lo cual le impedía conocer qué sucedía habitualmente al interior del mismo. 2.2.2.6. Del hecho de n0 existir autorización para la salida

del mentado colchón por par1é_ del mayor ENCISO o del capitán Toledo, no se puede inferir, %egún la lógica, que Spencer se desplazara dentro del citado elí'emento. Tampoco puede servir de soporfe para imputarie responsíabilidad al procesado en esa fuga,. la carencia de autorización escérita para la salida del colchón, ya que este hecho indicador y e| hecho indicado -la evasión de Spencer-, no puede formar parte de un mismo indicio. 2.2.2.7. El hecho de que !¿Eel 1 de marzo de 2000 se hubiera re.gistrado en los respectivosf videos la salida del pluricitado colchón, no indica per se que¡í ésta y la fuga de Spencer sean responsabilidad de ROJAS fREYES, porque entre el hecho indicador y el indicado no existé concordancia y convergencia. o 2.2.2.8. Que algunos díe los aquí procesados hubiesen admitido que el referido colcñón pesara más de lo normal, no — resulta suficiente para atribuirlfe responsabilidad al justiciable por Página 24 de 117 4 Casación Nº 228728 ÁLVARO ENCISO MARÍN y otros' la fuga en cuestión, máxime cuando no se demostró que tal elemento sobrepasara los 120¿ kilos, el peso aproximado de Spencer. Además, sobre tal hecho los testigos no declararon en i consenso. g E 2.2.2.9. Que a las 10:00 d;é la mañana de ese 1% de marzo i de 2000 hubiera entrado al pen;ál una camioneta con un colchón, como lo confirmó el TE. MantillafOlaya, y que luego haya salido el

automotor, no es evidencia de la cual se pueda asegurar que E Spencer hubiera abandonado el reclusorio dentro del colchón y que con este hecho, de haber ocurrido, tuviera algo que ver ROJAS REYES, como quiera qu¡e no tenía la función, el cargo o la í autoridad para disponer el ingreso o salida del penal de ve_híc_ulos. 1 | 2.2.2.10. Que por su peso, el Ordenanza Varela hubiese pedido ayuda para transportar el colchón -lo cual resultaba normal por las dimensiones del mismo-, no es indicativo de la responsabilidad del procesado én la fuga de Spencer, daday la falta de convergencia entre el hecho indicador y el indicado. Página 25 de 117: Casación ]Yº 22.872NY ALVARO ENCISO MARÍN y otros Y 2.2.2.11. El hecho de ciue el MY. ENCISO dijera que el colchón en cuestión pesaba excesivamente, por lo que ordenó que sin su autorización no per¡nitía su salida hasta no practicarle i personalmente un debido registro -pese a lo cual omitió hacerlo-, i no indica que el procesado :sea responsable de la fuga en mención; orden aquella que si bien la impartió a los policiales Méndez y Galvis, no se la dio, éiirecta o indirectamente, a ROJAS REYES. El demandante le resta (5:rédito a las exculpaciones de los policíás Méndez y Galvis pafra haber desobedecido al mayor Enciso respecto de aquella or€ien. y en cambio acatar la que le impartió supuestamente su défendído dizque a través de unos

particulares y permitir la sa|i¿ia del colchón, porque -sostieneREYES YOJAS no era superioír i_nmediato de los citados agenteá, ni jefe de seguridad interna. íAsí, desconocieron “/a obediencia debida que no tiene campo de íaplicación penal pára los miembros de la Policía Nacional”, por ¡Io que hubieran podido dejar-de ! cumplir la pretextada 'orden que su asistido nunca emitió. Página2 6 de 11 71'¿ , , Casación N” 22.872 ALVARO ENCISO MARÍN y otros 2.2.2.12. El hecho de que el mayor Enciso Marín al recibir el puesto de Director del pabellón dje alta seguridad de la Picota ese 1% de marzo de 2000, afirme quef si bien no evidenció la presencia física de Spencer en su celdaí, en el conteo de los internos constató que se encontraba a|lí:€ porque para el momento de la revisión contestó “buenos días£”, no prueba ni indica que .en realidad estaba en dicho lugar. ' La estimación que el juzgafdor hizo de la prueba testimonial, es objeto de críticas por parte d?a| censor, tanto del personal de la Policía Nacional que prestaban?el seNicio de seguridad interna y externa en el penal, como de Ioé civiles encargados de la logística y varios del pabellón de má>í<ima seguridad del mismo; para i concluir que los dichos de la ccjwinera, Gloria Irene Suárez Melo, de la aseadora, Sara Francisca €Vásquez Galindo, y María Claudia Murillo -directa o ¡nd¡rect