CSJ - SP22902(04-05-2006)

República de Colombia s 'q-j'."?. l € 12 .SCorre Suprema de Justicia

CASACIÓN. 22.902

María del Carmen Serrano de Rodriguez Omisión de Agente Retenedor

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No.042 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil seis (2006).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARÍA DEL CARMEN SERRANO CORREA DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la dictada en primera instancia por el Júzgado 29 Penal del Circuito de Duitama, mediante la cual se condenó a dicha procesada a las penas principales de 20 meses de prisión y multa de $ 786.000, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicaspor el mismo lapso de la sanción restrictiva de la libertad, y al pagó de los perjuicios ocasionados, como áutora del delito de peculado por apropiación por extensión.

No obstante, precisó que la conducta objeto de imputación en este asunto, se encuentra actualmente tipificada como omisión de agente retenedor, dicha peña no le es aplicable en virtud del principio de República de Colombia e Corre Supréma de Justicia —

CASACIÓN. 22.902

María del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor favorabilidad, toda vez que la sanción previstá en el artículo 133 del

Decreto 100 de 1980, le resultaba de mayor beneficio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los primeros fueron denunciados por la Administradora Local de Impuestos de la DIAN, con sede en Sogamoso, quien puso en conocimiento de la autoridad judícial que la señora MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ incurrió en la conducta descrita en el artículo 665 del Estatuto Tributario, esto es, por no haber consignado oportunamente la suma de 3'141.000 más los interesesde mora equivalentes a $ 1'099.000, a los recaudos por concepto de IVA en desarrollo de la actividad comercial ejercida por dicha contribuyente por el primer bimestre de 1998.

Precisó entonces, que agotado el trámite persuasivo, la denunciada no efectuó las respectivas consignaciones. Con base en lo anterior, el 6 de junio de 2000, la Fiscalía 12 de Santa Rosa de Viterbo abrió formalmente la investigación, citando a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ para vincularla mediante indagatoria, pero como no compareció libró orden de captura en su contra sin obtener resultados positivos. Una vez emplazada, en resolución del 21 de diciembre de 2000, la sindicada fue declarada ausente y se le designó un defensor de oficio, procediéndose el 29 del mismo mes y año a resolverle la República de Colombia E .? - 4 .rz | . Corre Suprema de Justicia

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Maria del Carmen Serrano de Rodriguez Omisión de Agente Reltenedor situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en

detención preventiva, con libertad provisional, como autora del delito de peculado por extensión. Dicha determinación, precisó que la infracción a que quedaba sometida la procesada se extendía, por remisión del artículo 138 del entonces Código Penal, era la de peculado por apropiación. El 18 de abril de 2001, a petición del apoderado de la parte civil, se declaró cerrada la investigación, procediéndose el siguiente 17 de mayo a calificar el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de peculado por extensión. En esta providencia también se enfatizó que la conducta ejecutada por la procesada se encontraba sujeta a la pena establecida para el delito de peculado por abrop¡ac¡ón en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Adicionalmente, agregó que así lo disponía el artículo 665 del Estatuto Tributario. En la etapa del juicio, MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ compareció a la audiencia de juzgamiento acompañada de su defensor de confianza, quien intervino para so|iicitar la nulidad de lo actuado por falta de defensa, puntualizando que con “sólo” buscar en el directorio telefónico se le podía ubicar para que hiciera presencia en el proceso, en vez de declararla República de Colombia º'..¡ Corre Suprema de Justicia

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María del Carmen Serrano de Rodriguez Omisión de Agente Retenedor ausente. Además, el defensor de oficio no ejerció actos de defensa a su favor. Adicionalmente, precisa que su defendida se enteró del proceso

penal en la DIAN en una de las visitas realizadas para atender uno de los requerimientos. Negada dicha petición por el Juez, el defensor de la procesada la recurrió en apelación, siendo confirmada el 19 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. Habiéndose continuado el 29 de octubre del mismo año la audiencia preparatoria, se dispuso escuchar en indagatoria a MARÍA DEL CARMEN SERRÁNO DE RODRÍGUEZ, quien en dicha diligencia manifestó que desde 1994 y hasta diciembre de 1997 ejerció actividad comercial en el establecimiento denominado Aluminios Bóyacá, porque para entonces debió afrontar una difícil situación económica. Puntualizó también, que desde el 11 de febrero de 1998 terminó tributariamente dicho negocio. Adicionalmente, explicó que a pesar de no poseer establecimiento comercial para el primer bimestre de 1998, la declaración del IVA que presentó por ese períado óbedeció a un requerimiento que le hizo la DIAN mediante oficio No. 1047 sobre una diferencia de inventarios, situación que puso en conocimiento de Carlos Julio Sandoval, su asesor tributario, persona que le hizo la declaración cuestionada. Asimismo, solicitó la cancelación del registro mercantil. República de Colombia Corre Suprema de Justicia úi 7

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María del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor Expuso que no recibió el oficio No. 240 que la DIAN le envió. en febrero de 1998, invitándola a cancelar la suma de $ 3'612.000, so

pena de denunciarla penalmente por la infracción contenida en el artículo 665 del Estatuto Tributario. Finalmente, enfatizó que en todas las declaraciones presentadas a la DIAN figura el número de teléfono 761.6387, el mismo que todavía utiliza. - . Aportó como pruebas original del oficio No. 1047 del 31 de marzo de 1998, mediante el cual la DIAN se refería a su solicitud de cancelación de IVA y NIT, radicada el 11 de febrero de 1998, y le solicitaba la aclaración sobre la diferencia de inventarios; fotocopia de la solicitud de cancelación del NIT "por terminación del negocio”: oficio dirigido por la DIAN a MARÍA DEL CARMEN SERRANO DERODRÍGUEZ, requiriéndola por la declaración del IVA por los meses de Marzo, abril, mayo y junio de 1998; original del escrito presentado el 26 de enero de 1999 por aquella a la DIAN, informando que desde el 11 de febrero de 1998 solicitó la “cancelación del IVA” y aportó certificado de la Cámara de Comercio sobre la canóelación de la matrícula mercantil. También indicó que todo ello obedeció a la mala situación financiera que atravesaba, y que desde entonces no ejercía ninguna actividad comercial. Así', culminada esta diligencia y evacuada la audiencia pública, el Juzgado 2% Penal del Circuito de Duitama profirió sentencia condenatoria, decisión que fue apelada por el defensor de la República de Colombia i e Corre Suprema de Justicia —

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María del Carmen Serrano de Rodríiguez

Omisión de Agente Retenedor sindicada y confirmada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en los términos expuestos en precedencia.

LA DEMANDA: Primer Cargo Por motivo de nulidad postula el demandante este reparo a la sentencia de segundo grado, pues considera que fue dictada no obstante la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso que emana de una errada calificación de la conducta.

Precisa que si bien para el momento de los hechos, el inicio formal de la investigación y posterior calificación del sumario, la conducta imputada se encontraba tipificada en el Decreto 100 de 1980 como peculado por extensión, para la fecha en que se llevó a cabo la audiencia pública y se dictaron los fallos de primero y segundo grado se encóntraba en vigencia de la Ley 599 de 2000, y en ellos se hizo alusión al delito allí tipificado en el artículo 402, como omisión de agente retenedor. Sin embargo, la única norma de la nueva normatividad sustantiva que recogió la conducta antes tipificada como una infracción contra la administración pública, es el artículo 250, en donde se ubicó como una modalidad de abuso de confianza calificado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 39 de la disposición en cita. República de Colombia 2 — — Corre Supema de Justicia

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María del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor Por ello, al ubicar el sentenciador la conducta de la sindicada en un delito distinto del últmo mencionado varió de manera irregular la calificación, toda vez que el ilícito de omisión de agente retenedor recogió con algunas variaciones el derogado artículo 665 del Código

Tributario, el cual, además, se había declarado inexequible y por ende, no estaba vigente para el momento del falio. De igual manera, al sostener el sentenciador plural que por “favorabilidad resultaba aplicable la pena prevista en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 para el peculado por apropiación -a la que remitía el peculado por extensiónincurrió en otra ifregu¡aridad . sustancial lesiva del debido proceso, puesto que “a conducta allí recogida es solo para servidores públicos, pudiendo haber acogido por favorabilidad el art. 138 del C.P., derogado por la ley 599 de 2.000, aunque su conducta se haya subsumido en el artículo 250 del nuevo C.P., toda vez _qrue estaba aplicando por benigna la ley anterior”. | Como consecuencia de lo anterior, se vulneraron los artículos 29 de la Carta Politica y 10, 12, 26, 250 y 474, del Código Penal, todo ello en detrimento de los principios de tipicidad y legalidad, como quiera que, a la postre, su defendida fue condenada por un delito que no existía -al momento del hecho, y además —el art. 402 de la Ley 599 de 2000no recogió los elementos del artículo 138 del Decreto 100 de 1980. República de Colombia Z2 Corre Suprema de Justicia —

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María del Carmen Serrano de Rodriguez Omisión de Agente Retenedor Pide, así, que se case la sentencia recurrida y en consecuencia se decrete la nulidad de lo actuado, bien a partir de la sentencia de primer grado, o desde la audiencia de juzgamiento. Seguñdo Cargo

Esta censura la postula el demandante por motivo de la violación directa, en el sentido de la aplicación indebida del artículo 402 de la Ley 599 de 2000. Se refiere cronológicamente al desarrollo de la actuación procesal, destacando que la resolución de acusación, que data del 17 de mayo de 2001 se profirió por el delito de peculado por extensión, la sentencia de primera instancia, dictada el 29 de enero de 2004 irñpartíó condena por el mismo punible, aunque precisó qué la Ley 599 de 2000 “suprimió” el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, y tipificó lo dispuesto en el numeral 1% de dicha disposición en el artículo 250 y el segundo, en el 402 ib¡'dem, siendo a ésta última a la que se ajusta el comportamiento ilícito imputado a la procesada

MARÍA DEL ÓARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ.

El Tribunal, por su parte, afirmó=que para la época de los hechos la sentenciada incurrió en el delito de peculado por apropiación, que actúalmente, siendo ella persona natural, se tipifica como omisión de agente retenedor. Sin embargo, consideró que por favorabilidad le resultada más benigna la aplicación de la pena entonces prevista República de Colombia C a A Corre Suprema de Justicia —

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María del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes. El yerro del sentenciador obedece a la errada interpretación que hizo del principio de favorabilidad, como quiera que la conducta

imputada a sú defendida se remite a la apropiación de dineros del estado durante el primer bimestre de 1998, la cual, por no tener aquella la calidad de servidor público se encontraba reprimida como delito autónomo en el artículo 138 del entonces Código Penal, disposición que al dejar de existir por virtud de la entrada.en . vigencia dé la Ley 599 de 2000 no autorizaba acudir a la pena señalada en el artículo 133 de la anterior codificación sustantiva, porque “lo benigno era absolverla”, habida cuenta que el actual Código Penal tipifica el delito de peculado únicamente en relación con quienes ostenten la calidad de servidor público. Con base en lo anterior, solicita se case el fallo impugnado y se dicte el que en derecho corresponda. Tercer Cargo (subsidiario) En esta oportunidad, acusa el censor el fallo de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial, a causa de errores de existencia en la apreciación de la prueba. No valoró el fallador las pruebas documentales a través de las cuales su defendida demostró que desde el 22 de diciembre de 10 República de Colombia 4

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María del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor 1997 decidió cerrar el establecimiento comercial de su propiedad, denominado ALUMINIOS BOYACÁ, debido a la difícil situación económica en que se encontrába, y que, por ese mismo motivo, en esa misma fecha canceló su registro mercantil No. 19794, según certificación expedida por la Secretaria de la Cámara de Comercio de Duitama (f.58), sin que desde entonces volviera a llevar a cabo actividades de comercio. Agregó también, que cuando solicitó la

cancelación de su registro único tributario (RUT) la DIAN de Sogamoso le contestó que no era procedente mientras no aclarara una inconsistencia que se observaba en los inventarios del almacén. Acudió, entonces, a su asesor tributario quien le elaboró la | declaración bimestral sobre las ventas sin que arrojara ningún valor a pagar a su cargo, siendo esa la que firmó y presentó. Tales pruebas, no tuvieron capacidad probatoria para el Tribunal, que adujo al respecto la éuscfipción del documento sólo indica que se hapfc—;—sentadó bajo la gravedad del juramento; y que el cero arrojado en el cruce de cifras sólo obedece a un error de cómputo, “más no a que fuera verdad, sino que la inclusión de ingresos brutos porrfa gravación de impuestos y su coné¡gnac¡ón debe producirse dentro de la oportunidad para el efecto y en lconclu3¡ón es la información a través de un documento idóneo la base para liquidar el tributo, y aquella, procede directamente de la procesada, además fue suministrada ante una autoridad legalmente autorizada para recepcionana”. En síntesis, está comprobado que para esa época la señora MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRÍGUEZ no recaudó dineros por 11 República de Colombia d?

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Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor concepto de ventas, y eso no fue lo que quedó consignado en la declaración de renta, en la que por estar mal asesorada por su contador, incurrió en un error. Es decir, su comportamiento no le

causó perjuicio alguno al Estado ni ala sociedad. Se viólaron entonces, los artículos 29 de la Carta Política, 32 del Código Penal, y 9, 232 y 234 del Código de Procedimiento Penal. Reitera lo expuesto y agrega que la señora MARÍA DEL CARMEN SERRANO DE RODRIGUEZ afirmó en la indagatoria que desde el mes de diciembre de 1997 no ejerció actividad comercial en el establecimiento denominado ALUMINIOS BOYACÁ, que dirigió oficio a la DIAN solicitando la cancelabión -del número de identificación tributaria, que del probilema que dio lugar a la investigación penal se enteró en dicha diligencia, y que en el informe rendido por investígador del CTI se dio cuenta :jue el establecimiento comercial no se encontró en la dirección indicada por el instructor, como tampoco a la persona buscada, es decir que para los meses de enero y febrero de 1998 no estuvo abierto al público y por consiguiente no recaudó ningún dinero, no pudiéndose apropiar de lo que no recibió. Todo ello, insiste, acredita que la declaración de renta no concuerda con la realidad, y por ende es inocua. Solicita, por tanto, se case el fallo recurrido y se dicte uno de reemplazo como en derecho corresponda. República de Colombia - -';" " -—:7' Corre Suprema de Justicia ¿á —

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María del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor Cuarto Cargo Con base en la causal 2 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000,

acusa el demandante la sentencia de segundo grado de no estar en consonancia con la resolución de acusación. Para demostrar la censura, retoma lo expuesto en el cargo segundo, esto es, refiere el contenido de la acusación y hace alusión a las consideraciones hechas en los fallos de primero y segundo grado relativas a la adecuación típica en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, que según el a quo, recogió la hipótesis del numeral 2 del artículo 138 del Decreto 100 de 1980 en el artículo 402, bajo la denominación de omisión de agente retenedor, además de las apreciaciones para concluir que por favorabilidad a la sentenciada le era aplicable la sanción prevista en el artículo 133 del anterior Código Penal, porque su sanción era inferior en razón a la cuantía. Concluye entonces, que en la sentencia “cambiaron las reglas del juego” ya definidas en la resolución de acusación. En el mismo sentido, destaca que el Tribunal admitió que hubo una imprecisión en la calificación jufídica de la conducta al hacerlo por un peculado por apropiación por extensión, cuando por expresa remisión del artículo 665 del Estatuto Tributario se trata de un peculado por apropiación y no de uno por extensión; y aún así concluyó que no se presentaba una indebida calificación, puesto que “básicamente se trata de la responsab¡l¡daá penal por no República de Colombia Corre Suprema de JusticiaCASACIÓN. 22.902 Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor consignar las retenciones en la fuente y el IVA, descripción que no

—ofrece dudas, no se presta a confusión o disparidad interpretativa dada la concreción de su consagración, y en tal virtud, no se puede hablar de atipicidad como lo hace la defensa”. Adicional a lo anterior, se precisó que ese comportamiento, juzgado bajo la vigencia de la Ley 599 de 2000 se encuentra actualmente sancionado en el artículo 402, bajo la denominación jurídica de omisión de agente retenedor. En suma, a su defendida la acusaron por un delito de peculado por extensión, la condenaron por el de omisión de agente retenedor y le aplicaron la pena del peculado por apropiación. Con tal próceder se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política y 69, 26, 250, 474 y 476 del Código Penal. Recuerda que conforme con la jurisprudencia de la Sala, la Ley 600 de 2000 dejó de considerar el peculado por apropiación como un delito autónomo contra la administración pública, reservándose la denominación de peculado únicamente para cuando la conducta es realizada por un servidor público, pues tratándose de par1icúlares se incurre en un delito contra el patrimonio económico —abuso de confianzacon una circunstancia de agravación. Así las cosas, no podía el Juzgador de segundo grado acudir al artículo 133 del Decreto 100 de 1980 porque su defendida no ostenta la calidad de servidora pública y tampoco bodía remitirse al República de Colombia ea &/ z Corre Suprema de Justicia —

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Omisión de Agente Retenedor artículo 665 del estatuto tributario porque dicha preceptiva fue derogada por la Ley 599 de 2000, siendo por tanto el ilícito de omisión de agente retenedor una nueva modalidad delictiva que no recoge la conducta del derogado artículo 138 del anterior Código Penal. Pide, así, se case la sentencia objeto de impugnación y se dicte una de reemplazo de carácter absolutorio.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA EN

LO PENAL: Primer Cargo Para la Representante del Ministerio Público, este reproche, propuesto por motivo de nulidad no está llamado a prosperar, pues no se configura la irregularidad denunciada y tampoco se causó perjuicto a la sentenciada.

Recuerda al respecto, que el artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 383 de 1997, remitía al delito de peculado descrito en el Código Penal, la adecuación de la conducta del agénte retenedor y de los responsables del impuesto sobre las ventas que no consignaran oportunamente las sumas retenidas. En esa medida la resolución de acusación entendió que por no tener la sindicada la calidad de servidora pública ubicó su conducta en el República de Colombia Z Corre Suprema de Justicia —

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María del Camen Serrano de Rodriguez Omisión de Agente Retenedor peculado por extensión, aunque consideró que la norma que recogía tal comportamiento era la ya referida del Estatuto Tributario. Por ello, el Tribunal calificó de imprecisión la alusión que tanto la

acusación como la sentencia de primer grado hicieran al delito de peculádo por extensión en la modalidad de apropiación, precisamente porque por expresa remisión normativa la imputación correspondía hacerse por peculado por apropiación, pero dejó en claro que esa circunstancia no conllevaba a una errada calificación porque la conducta siempre fue la misma: la omisión en la consignación del IVA, y en ambos casos se llegó por remisión al peculado por apropiación. A la tesis del censor, según la cual no era viable imputarle a la procesada el delito de peculado por abropiaoión por no tener la calidad de servidora pública, acota la Procuradora Delegadqaue en -principio esa apreciación es cierta, pero en este evento hay que considerar que en términos del artículo 63 del entonces Código Penal debía tenerse como servidora pública porque cumplía transitoriamente una función pública. Además, la inexequibilidad declarada delr artículo 665 del Estatuto Tributario no implicaba que a los agentes retenedores que incurrieran en el comportamiento allí descrito no pudiera imputárseles el delito de peculado. En casos similares así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que cita en apoyo de sus afirmaciones, y lo precisó la Corte Constitucional al revisar el artículo 402 de la Ley 599 de 2000. 16 República de Colombia . Corre Suprema de Justicia —

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María del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor No existe pues, yerro que trascienda la legalidad del proceso porque lo cierto es que el delito que finalmente se imputó fue el de peculado

por apropiación y no el de peculadó por extensión. El primero, tratándose de particulares que cumplen la aludida función pública, fue recogido en el artículo 402 de la Ley 600 de 2000, mientras que el segúndo, evidentemente quedó regulado en el inciso 2% del artículo 250 ibídem, pero ese no fue el punible por el que se acusó y condenó. En cuanto a las críticas del censor por el criterio de favorabilidad aplicado por el sentenciador para condenar a la sindicada con base - en las penas previstas para el peculado por extensión, sostiene la Representante del Ministerio Público que en tal planteamientb no se discute la benignidad de la sanción escogida, la cual, en su concepto fue correctamente seleccionada por el juzgador. Pero además, de aceptarse la tesis del recurrente, según la cual debió preferirse lo dispuesto en el artículo 138 del anterior Código Penal, se llegaría a la misma conclusión, si se tiene en cuenta que se trata de un tipo de reenvío y que en este caso habría de acudirse a lo dispuesto en el citado artículo 133. Segundo Cargo Reitera la Procuradora Delegada en lo Penal, lo expuesto en el cargo anterior y aclara que el argumento del censor relativo a la derogatoria que hiciera el artículo 474 del Decreto 100 de 1980 y las normas que lo complementaran o modificaran, no conlleva a no 17 República de Colombia Corre Suprema de Justicia Á -

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aplicar el principio de legalidad e irretroactividad de la ¡ey penal, como excepción al principio de favorabilidad. Lo anterior, por cuanto, en el presente caso, insiste, la norma llamada a regularlo es el artículo 402 de la Ley 600 de 2000; pero la sentencia aplicóe l 133 del Decreto 100 de 1980 por ser más -favorable desde el punto de vista punitivo. No existe, entonces, la violación a la ley que denuncia el demandante. Segundo Cargo (subsidiario) Este reparo, a juicio del Ministerio Público, tampoco tiene vocación de prosperidadS.e aducé una violación indirecta de la ley pór faisos juiciosde existenóia, por la omisión en la valoración probatoria de loexpuesto por la sindicada en la diligencia de indagatoria y la prueba documental que acreditaba que áolicitó la cancelación del registro mercantil y el registro único tributario. Contrario a lo que sostiene el demandante, las pruebas que refiere como omitidas sí fueron objeto de ponderación en la sentencia, sóto que en sentido diferente al suyo. El cargo, a la postre, se remite a una crítica a la labor apreciativa del fallador a partir del criterio personal del defensor. | 18 República de Colombia a Corre Suprema de JusticiaCASACIÓN. 22.902 Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor - En efecto, la sentencia afirmó que lo sostenido por la procesada en la indagatoria encontró respaldo en la prueba documentai, circunstancia que no obstante, no descartaba su obligación de consignar los valores del IVA, pues el desarrollo de la actividad

comercial y la obtención de recursos durante los meses de enero y febrero de 1998 de la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas. En este sentido, la demanda no demuestra ilegalidad alguna, limitándose a afirmar que la procesada sostuvo que no ejerció actividad comercial en los meses mencionados, oividando que la imputación se concreta en la no consignación oportuna de dicho impuesto. Visto quee l yerro que pretende demostrar el libelista no es de existencia, sino de raciocinio, de entenderlo en este último sentido tampoco le asiste razón, porque el valor probatorio del documento tributario presentado a la DIAN no se desvirtúa con la mera afirmación de la sindicada. Además, que la Dirección de Impuestos no hubiera cancelado el RUT por inconsistencias en los inventarios, y la cancelación del registro mercantil, no se oponen al ejercicio de la actividad comercial durante los dos meses referidos. Tercer Cargo La Procuradora Delegada considera que este reproche se compone de dos temas a saber: 1) la acusación se formuló por el delito de peculado por extensión y el fallo condenó por el de omisión de agente retenedor; y 2) de manera irregular se condenó a MARÍA . 19 República de Cotombia _ 1e Corre Suprema de JusticiaCASACIÓN, 22.902 Maria del Carmen Serrano de Rodríguez Omisión de Agente Retenedor DEL CARMEN SERRANO DE¡ RODRÍGUEZ a la pena prevista para el delito de peculado por apropiación, imputable solamente a quienes ostenten la calidad de servidores públicos.

En cuanto a lo primero, recuerda que el Juzgado aclaró que la imputacíón que hizo la Fiscalía fue por peculado por apropiación por extensión, en razón a que el artículo 665 del estatuto tributario remitía a esa última infracción,; sólo que como la acusada no era servidora pública “se imponía atender el contexto del peculado por extensión”. Además, la conducta imputada por la Fiscalía fue recogida en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000. | El Tribunal por su parte, explicó que los términos utilizados para la imputación en la resolución acusatoria y en la sentencia de primer grado debían entenderse como peculado por apropiación por la remisión que hace el artículo 665 del estatuto tributario. Reitera nuevamente lo sostenido en el primer cargo, afirma que no se presenta incongruencia entre la acusación y la sentencia, no sólo porque tácitamente la imputación siempre fue la misma, de ella tuvo conocimiento la sindicada y ejerció el derecho de defensa. Tampoco existe yerro alguno al subsumirla en el delito de peculado por apropiación, por la remisión qué hace el artículo 665 del estatuto tributario, y la naturaleza pública de la función que transitoriamente cuníplía al tener la obligación de consignar el IVA. En síntesis, el censor no demostró yerro alguno, y tampoco se puede afirmar que se configuró. | 20 República de Colombia " si Corre Suprema de Justicia Á"",

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María del Carmen Serrano de Rodriguez Qmisión de Agente Retenedor Por último,.señala como desacierto del demandante la solicitud que

hace para que el fallo se case dictando sentencia absolutoria, toda vez que en razón a la naturaleza de la causal invocada, la única opción viable de prosperar, sería la de una sentencia de reemplazo de carácter condenatorio ajustando la pena a la infracción imputada en el pliego de cargos. Por todo lo anterior, solicita no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Primero, segundo y cuarto cargos 1.1. Como quiera que el sustento argumentativo de estas censuras es sustancialmente idéntico, la Corte los responderá de manera conjunta, no obstante que cada uno de ellos se apoya en diferentes causales de casación y, desde luego, apuntan a pretensiones diversas. | - En efecto, el esfuerzo del demandante por presentar diversos cargos contra la sentencia recurrida, resulta apenas aparente, y ala postre, no deja de ser una sofística manera de burlar el principio de no contradicción, que se apoya en la incondcionada v necesaria incompatibilidad entre el ser y no ser, que por cierto, se encuentra

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Marta del Carmen Serrano de Rodriguez Omisión de Agente Retenedor estrechamente ligado con el de autonomía de las causales, según el cual cada una de ellas obedece a un sustento teórico propio. En este sentido conviene precisar que es posible en casación presentar varios reparos contra la sentencia de segundo grado, así en su contenido y consecuencias puedan adv