CSJ - SP2293-2019(54990)

1 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP2293-2019 Radicación n.° 54990 Acta 155 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual lo condenó como autor del delito de prevaricato por omisión agravado.

HECHOS: El 22 de mayo de 2006, en la vivienda ubicada en el Barrio La Paz, zona urbana de Miraflores (Guaviare), Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo fueron capturados en flagrancia, en posesión de 1.250 gramos de marihuana.Radicación n°. 54990

Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 2 Asignada la investigación de estos hechos (rad. 150.264) a la Fiscalía 38 Seccional de San José del Guaviare, su titular, LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, el 2 de junio de ese año dispuso la apertura formal de la investigación y ordenó «practicar diligencia de inspección judicial a la sustancia puesta a disposición», de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. El 26 de diciembre de 2006, esa fiscalía seccional fue asumida por el doctor Leopoldo Hernández Rivera quien revisó el expediente y dejó constancia de que en dicha actuación no

de la Ley 30 de 1986. El 26 de diciembre de 2006, esa fiscalía seccional fue asumida por el doctor Leopoldo Hernández Rivera quien revisó el expediente y dejó constancia de que en dicha actuación no reposaba acta de inspección judicial, ni de destrucción del material estupefaciente incautado. Así mismo, expresó que la sustancia tampoco le fue entregada.

ACTUACIÓN PROCESAL: Al proceso, que se inició el 4 de noviembre de 2007, fue vinculado a través de indagatoria LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, a quien la Fiscalía le resolvió la situación jurídica el 6 de mayo de 2013 y acusó el 25 de marzo de 2014, por la conducta punible de prevaricato por omisión agravado, prevista en los artículos 414 y 415 del Código Penal. Esta determinación quedó en firme el 16 de septiembre siguiente.

Tramitado el juicio, el 29 de enero de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio condenó al acusado a 30 meses de prisión, multa equivalente a 10 s.m.l.m.v., eRadicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 3 interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses. Por último, le concedió la condena de ejecución condicional. Inconforme con la decisión, la defensa presentó recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento.

SENTENCIA RECURRIDA: Tras efectuar, con sustento en jurisprudencia de la

condicional. Inconforme con la decisión, la defensa presentó recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento.

SENTENCIA RECURRIDA: Tras efectuar, con sustento en jurisprudencia de la Corte, un análisis dogmático del punible de prevaricato por omisión, y confrontar las pruebas acopiadas por la fiscalía con el comportamiento desplegado por LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA en calidad de Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, la primera instancia dedujo tanto la materialidad del delito como la responsabilidad del encausado.

Destacó que dentro de la actuación seguida contra los procesados Ortiz Arias y Villamil Melo, el acusado ordenó en la resolución de apertura de investigación practicar inspección judicial a la sustancia estupefaciente incautada (1250 gramos de marihuana), tomar muestras de la misma para el correspondiente peritaje por parte del Instituto Nacional de Medicina legal y destruir el remanente, de conformidad con el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. Sin embargo, no existe constancia alguna de su efectiva materialización. Ni siquiera, dio cuenta el fiscal de la ubicación de la evidencia (reputada como perdida), dado que no la relacionó en el inventario deRadicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 4 bienes, elementos y procesos entregados al fiscal que lo reemplazó. Por ende, concluyó el Tribunal que el comportamiento omisivo del acusado fue deliberado, consciente y doloso.

4 bienes, elementos y procesos entregados al fiscal que lo reemplazó. Por ende, concluyó el Tribunal que el comportamiento omisivo del acusado fue deliberado, consciente y doloso. GUITIÉRREZ ZULUAGA sabía el carácter obligatorio del procedimiento de ley referido y aun así se sustrajo del deber de llevarlo a cabo. No fue excusa atendible «para estructurar alguna duda a favor del procesado» la escueta manifestación relacionada con el extravío del acta de la diligencia en mención. Para la Sala, la defensa no probó que en realidad ello haya sucedido. Además, precisó que si bien el principio de presunción de inocencia impone a la Fiscalía demostrar la responsabilidad del procesado, «cuando éste expone hechos que constituyen alguna justificante o excluyente de tipicidad o de culpabilidad, ninguna fuerza de convicción puede generar las meras afirmaciones defensivas precisamente por su orfandad probatoria». Superado lo anterior, resaltó que la conducta, además de típica, fue antijurídica. Al omitir deliberadamente un acto propio de sus funciones, GUTIÉRREZ ZULUAGA lesionó el bien jurídico de la recta y eficaz impartición de justicia. Puso en tela de juicio la rectitud y probidad con que deben adelantarse las actuaciones judiciales. De igual forma, la sustancia estupefaciente despareció, lo cual conllevó que el

en tela de juicio la rectitud y probidad con que deben adelantarse las actuaciones judiciales. De igual forma, la sustancia estupefaciente despareció, lo cual conllevó que el fiscal entrante se viera compelido a proferir resolución deRadicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 5 preclusión a favor de Ortiz Arias y Villamil Melo por «ausencia del objeto material del delito». Finalmente, aseveró que no existió ninguna justificación razonable para la inacción del acusado. Tanto la preparación jurídica como la experiencia específica en el ámbito penal, permitieron colegir que el proceder del fiscal obedeció a la manifiesta voluntad de querer contrariar el ordenamiento jurídico.

IMPUGNACIÓN: Para el acusado, no existe ningún elemento de convicción que permita forjar el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito de prevaricato por omisión.

La Fiscalía no acreditó el supuesto incumplimiento de sus deberes funcionales, porque al interior de la actuación con radicado Nro. 150.264 sí se ordenó y practicó la diligencia de inspección judicial, toma de muestras para peritación por parte del Instituto de Medicina Legal y destrucción del remanente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30 de 1986. Circunstancia diferente es que el acta de ese procedimiento se haya extraviado por causas ajenas a su voluntad. Recordó el funcionario que cuando fungía como Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, a diario le asignaban

diferente es que el acta de ese procedimiento se haya extraviado por causas ajenas a su voluntad. Recordó el funcionario que cuando fungía como Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, a diario le asignaban asuntos relacionados con la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En todas ellas,Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 6 «siempre» se impartía el mismo trámite. Luego de que el material incautado era puesto a su disposición, el auxiliar del despacho convocaba al delegado del Ministerio Público y a los funcionarios de la SIJIN con el fin de agotar ese trámite de rigor. Culminado ello, el citado empleado elaboraba el acta para toma de firmas, que luego enviaba a la oficina del Procurador Regional del Guaviare. Cuando estaba lista «la secretaria llamaba para ir a recogerla, después se firmaba por los peritos y el último en imprimir la rúbrica era el suscrito». Siendo ello así, es probable que el extravío del acta haya ocurrido en desarrollo de alguna de esas actividades. Según el recurrente, «cualquier persona pudo haberla retirado». Inclusive, pudo ser que el representante del Ministerio Público no haya alcanzado a suscribirla por cuanto falleció en un accidente de tránsito días después. Mencionó, también, que tras recibir una llamada de la fiscalía en virtud de la cual solicitaron información sobre la constancia de la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), dado que ésta no aparecía en el expediente, procedió a comunicarse de inmediato con Diego Andrés Díaz

fiscalía en virtud de la cual solicitaron información sobre la constancia de la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), dado que ésta no aparecía en el expediente, procedió a comunicarse de inmediato con Diego Andrés Díaz Puerto quien era su asistente para esa época. «[L]e pregunté por la diligencia, procediendo él a revisar su computador personal y la encontró allí, la imprimió nuevamente, y me la remitió a esta ciudad para mi firma y yo la envié a San José del Guaviare». Por ende, concluyó que el Tribunal erró en la valoración conjunta de las pruebas aportadas a la actuación. LasRadicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 7 anteriores explicaciones fueron brindadas desde la diligencia de indagatoria y reiteradas de manera uniforme a lo largo del diligenciamiento. Además, encuentran respaldo en los testimonios del auxiliar judicial de la Fiscalía Díaz Puerto y de los peritos de la SIJIN que acompañaron la realización del procedimiento en cita. Con sustento en lo anterior, solicitó como pretensión principal que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar, se emita fallo absolutorio por «atipicidad de la conducta». En subsidio de lo anterior, que se mantenga la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional.

CONSIDERACIONES:

1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación es competente para

subrogado de la condena de ejecución condicional.

CONSIDERACIONES:

1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del

Tribunal Superior de Villavicencio. En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activoRadicación n°. 54990

Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 8 calificado -servidor público-; (ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue1; y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148). Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada. En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente

conducta reprochada. En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado. Dentro de dicho marco, se analizará la conducta

reprochada a LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA.

3. Acorde con la acusación, la censura contra el ex fiscal GUTIÉRREZ ZULUAGA se sustenta en que tras recibir la indagación No. 150.264, con dos personas capturadas en

1 Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243).Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga

9 flagrancia y 1.250 gramos de marihuana incautados, omitió llevar a cabo el trámite previsto en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. Con ello, a juicio de la fiscalía, el procesado incurrió en la conducta punible descrita en los artículos 414 y 415 del Código Penal. Dijo el ente acusador en la resolución que calificó el mérito del sumario: Se inició la presente investigación en razón a que (…) los señores HENRY YESID ORTIZ ARIAS y SIERVO ANTONIO VILLAMIL MELO fueron capturados en flagrancia en posesión de [1.250] gramos de una sustancia al parecer marihuana; diligencias que fueron asignadas por reparto, al Fiscal 38 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de San José del Guaviare. Sin embargo, al producirse cambio de titular del despacho, el nuevo Fiscal 38 Seccional doctor Leopoldo Hernández Rivera, dejó en claro que revisado el expediente se observaba que se había puesto a disposición de la Fiscalía [1.250] gramos de marihuana de los cuales no obra acta de inspección judicial ni destrucción dentro del expediente, ni fueron entregados por el doctor LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA al momento de su traslado. El 23 de abril de 2007 la entonces Fiscal 36 Seccional de San José del Guaviare, quien estaba conociendo del asunto, dispuso la compulsación de copias para que se investigara a los presuntos

El 23 de abril de 2007 la entonces Fiscal 36 Seccional de San José del Guaviare, quien estaba conociendo del asunto, dispuso la compulsación de copias para que se investigara a los presuntos responsables de los delitos que se configuran en razón a que hasta esa fecha no había aparecido la sustancia objeto material del ilícito (marihuana)2. Pues bien, siendo imprescindible constatarlo, observa la Sala que para la fecha en la cual se remonta la pretermisión denotada (junio de 2006), el acusado cumplía funciones de Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare 3. Por ende, se

2 Cuaderno Original No. 1. Resolución de acusación. Folios 301 – 302. 3 Resolución de nombramiento No. 2822 del 23 de diciembre de 2003, Acta de posesión No. 031 del 2 de febrero de 2004, y certificado del ejercicio del cargo como Fiscal 38 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de San José del Guaviare, expedido porRadicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 10 evidencia el primer elemento del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo cualificado de la acción descrita. De igual manera, está demostrada la omisión en el cumplimiento de los deberes legales que el cargo le imponía. El artículo 79 de la Ley 30 de 19864 establece el procedimiento que debe seguir el funcionario instructor en casos de decomiso de drogas una vez las diligencias le son enviadas por la Policía Judicial. Inspeccionar la sustancia, en primer lugar, luego remitir una muestra de la misma al Instituto de Medicina Legal para que realice una nueva peritación y proceder por último a

de drogas una vez las diligencias le son enviadas por la Policía Judicial. Inspeccionar la sustancia, en primer lugar, luego remitir una muestra de la misma al Instituto de Medicina Legal para que realice una nueva peritación y proceder por último a la destrucción del remanente. En el presente asunto quedó acreditado que el 22 de mayo de 2006, en la vivienda ubicada en el Barrio La Paz, zona urbana de Miraflores (Guaviare), Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo fueron capturados en flagrancia, en posesión de 1.250 gramos de marihuana. Por tal motivo, la Policía Nacional dejó a disposición de la oficina de asignaciones de la fiscalía la sustancia incautada, rotulada y embalada en tres paquetes. Dos con un peso bruto de 450 gramos y otro con 350, lo que arrojó un total de 1.250 gramos de sustancia

la Analista de Gripo de Personal de Desarrollo Humano de la Dirección de Fiscalías de Villavicencio. Cuaderno Original No. 1. Folios 59 -62. 4 Artículo 79. Dentro de los términos del artículo 290 del Código de Procedimiento Penal, el funcionario de Policía Judicial que hubiere practicado la diligencia a que se refiere el artículo anterior, enviará la actuación al Juez Instructor, quien al día siguiente de

recibirla, practicará, con la presencia de un agente del Ministerio Público, una diligencia de inspección judicial. Una vez hecha la inspección, el Juez tomará una muestra de la droga decomisada y la enviará a la Seccional más próxima del Instituto de Medicina Legal, a fin de que se haga una nueva peritación. Inmediatamente ordenará y presenciará la destrucción del remanente y sentará el Acta respectiva, que suscriban el Agente del Ministerio Público y las demás personas que hayan intervenido en la diligencia.Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 11 estupefaciente5. Según el registro de cadena de custodia, quien recibió las diligencias junto con los elementos incautados fue el empleado Diego Andrés Díaz Puerto6. Al día siguiente, el Comandante de la Policía ordenó la libertad de los aprehendidos. Al respecto, explicó: «en el municipio de Miraflores (Guaviare) no existen Fiscalías ni Juzgados, por lo anterior se deja constancia que por vencimiento de términos, disponibilidad y carencia de medios para transportar» a los retenidos, «queda[n] en libertad, con el compromiso de que en el momento de ser requerido[s] por la justicia deberá[n presentarse inmediatamente ante la autoridad que lo solicite»7. La actuación se radicó bajo el consecutivo No. 150.264. Por reparto, correspondió a la Fiscalía 38 Seccional de San José del Guaviare, cuyo titular, LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, el 2 de junio de ese año dispuso la apertura formal

Por reparto, correspondió a la Fiscalía 38 Seccional de San José del Guaviare, cuyo titular, LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA, el 2 de junio de ese año dispuso la apertura formal de la investigación y ordenó «practicar diligencia de inspección judicial a la sustancia puesta a disposición del Despacho»8. En todas sus salidas procesales, el acusado aseguró que dicho trámite se llevó a cabo el 3 de junio de 2006 en «la cocina de la sede de la fiscalía». Dijo que en la diligencia intervinieron el representante Ministerio Público Dr. Omar de Jesús Martínez Cadavid, el perito químico de la SIJIN Juan Carlos Córdoba Pulgarín, el fotógrafo de esa misma institución –cuyo nombre no

5 Cuaderno Original No. 1. Folios 153 -154. 6 Ibíd. Folio 160. 7 Ibíd. Folios 13 – 16. 8 Ibíd. Folio 17.Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 12 recordó- y su asistente Diego Andrés Díaz Puerto. Además, que la misma se celebró conforme a los parámetros legales, esto es, «se realizó la prueba preliminar homologada, se destruyó el remanente el mismo día, arrojó como resultado positivo para marihuana o cannabis, se remitieron las muestras a Medicina Legal debidamente embaladas y rotuladas, llenando los protocolos de cadena de custodia»9. Sin embargo, ninguna de las pruebas recopiladas en el presente diligenciamiento corrobora esa versión de los hechos. El 16 de noviembre de 2011 declaró el perito Juan Carlos

protocolos de cadena de custodia»9. Sin embargo, ninguna de las pruebas recopiladas en el presente diligenciamiento corrobora esa versión de los hechos. El 16 de noviembre de 2011 declaró el perito Juan Carlos Córdoba Pulgarín. Aunque no recordó su específica participación dentro del proceso seguido contra los procesados Ortiz Arias y Villamil Melo, precisó que si en ese asunto efectivamente se realizó el procedimiento de que trata el artículo 79 de la Ley 30 de 1096, debía reposar un archivo fotográfico en la base de datos de la SIJIN del Guaviare. Ello, porque tratándose de casos de decomiso de drogas, el protocolo indica que se debe realizar “fijación fotográfica” de la sustancia y toma de “muestras y contramuestras” de la misma, para el experticio a cargo de Medicina Legal10. De estas actuaciones, sin embargo, no se halló constancia ni rastro alguno: (i) La Comandancia del Departamento de Policía de San José del Guaviare, a través de Oficio No. 006226/SIJIN-JEFAT comunicó que consultadas las bases de datos de esa entidad no se encontró reporte, informe o archivo

9 Ibíd. Diligencia de indagatoria. Folio 92. 10 Ibíd. Folio 222.Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 13 fotográfico correspondiente a la investigación penal en mención11. (ii) La Coordinadora del Laboratorio de Estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en

Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 13 fotográfico correspondiente a la investigación penal en mención11. (ii) La Coordinadora del Laboratorio de Estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en memorial rotulado 146-2007LAES-DRBO informó: “en este laboratorio no se ha recibido sustancia relacionada con el expediente 150.26412”. Y (iii) el registro de cadena de custodia no consigna indicación sobre la ubicación o destino final del material incautado. Las dos primeras anotaciones dan cuenta de la custodia del alijo por parte de los policías que realizaron el hallazgo, y la última sólo enseña que la sustancia se dejó a disposición de la fiscalía, en manos del asistente Diego Andrés Díaz Puerto13. Ciertamente, este último reconoció haber recibido los 1.250 gramos de marihuana incautados14. No obstante, en ninguna de sus declaraciones brindó una explicación específica y certera sobre el tratamiento dado a esa droga o respecto de su paradero. Ni por el número de radicación del proceso, ni por los nombres de los procesados, Díaz Puerto pudo rememorar si en ese asunto en concreto se realizó o no el procedimiento previsto en el artículo 79 de la Ley 30 de 198615.

11 Ibíd. Folio 219. 12 Ibíd. Folio 218. 13 Ibíd. Folio 160. 14 Ibíd. Declaración del 1° de marzo de 2011. Folio 133.

en el artículo 79 de la Ley 30 de 198615.

11 Ibíd. Folio 219. 12 Ibíd. Folio 218. 13 Ibíd. Folio 160. 14 Ibíd. Declaración del 1° de marzo de 2011. Folio 133. 15 En declaración del 1° de marzo de 2011, Diego Andrés Díaz Puerto afirmó: “[p]or la fecha no recuerdo, pero muy seguramente le ayudé al doctor en esa diligencia (…) puesto que para esa fecha el doctor Luis Eduardo no contaba con asistente del despacho (…) debió haberse levantado acta y se debió haber firmado por el perito y el procurador, yRadicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 14 Tampoco afirmó que el acta de dichas diligencias se haya extraviado, como lo asegura el fiscal acusado. Mencionó que esa posibilidad existía, por diferentes causas. El cúmulo de trabajo en la fiscalía, el desorden en el manejo de la correspondencia, o sencillamente porque el representante del Ministerio Público nunca la devolvió firmada16. Sin embargo, en ningún momento afirmó que alguno de esos eventos se haya presentado en la actuación examinada. Ni siquiera al ser indagado sobre este tema en particular, evocó el episodio narrado por LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA en el escrito de impugnación, atinente al hallazgo, en su computador personal, de una supuesta copia del acta de inspección judicial y destrucción de droga incautada, correspondiente al asunto con radicado 150.264. Todas sus declaraciones, en síntesis, estuvieron limitadas

de una supuesta copia del acta de inspección judicial y destrucción de droga incautada, correspondiente al asunto con radicado 150.264. Todas sus declaraciones, en síntesis, estuvieron limitadas a señalar las generalidades del procedimiento que se surtía en «todos» los casos de decomiso de sustancias estupefacientes, sin particularizar qué ocurrió en concreto con la sustancia estupefaciente decomisada a los procesados Ortiz Arias y Villamil Melo. Por último, aparece en la actuación, el acta de la diligencia de inspección judicial practicada al proceso penal número 150.264, adelantado contra Henry Yesid Ortiz Arias y Siervo Antonio Villamil Melo, por el delito de tráfico, fabricación o porte

muy seguramente yo también la haya afirmado, no recuerdo”. Relato que mantuvo con uniformidad en la audiencia de juzgamiento celebrada el 31 de julio de 2015, dado que para esta última fecha tampoco rememoró detalles particulares sobre el asunto en cuestión. 16 Audiencia de Juicio Oral. 31 de julio de 2015. Record. (01:18:46)Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 15 de estupefacientes, según la cual, en dicho expediente, no obra “dictamen de Medicina Legal, ni prueba preliminar respecto de la sustancia incautada”17. En este orden de ideas, puede inferir la Sala con alta

probabilidad de verdad, que en el marco de la investigación penal seguida contra los mencionados procesados no se realizó el procedimiento reglado en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. Si se tratara simplemente del «extravío» del acta de esa diligencia, cómo se explica que no exista ninguna evidencia o rastro de que la sustancia incautada fue sometida a los análisis y procedimientos de rigor. No se halló registro fotográfico en la SIJIN. No existe solicitud de Prueba de Identificación Preliminar Homologada – PIPH-, ni constancia de recepción de muestras en el Instituto Nacional de Medicina Legal. Tampoco obra copia del acta de destrucción y el registro de cadena de custodia no evidencia que la sustancia haya sido sometida a algún análisis. Además, ninguno de los testigos recordó la práctica de dicho trámite en el marco específico de la indagación No. 150.264. Por ende, la razón lógica capaz de explicar tales constataciones, es que el procedimiento legal mencionado nunca se materializó. Acertó, entonces, la primera instancia al concluir que el doctor LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA omitió un acto propio de sus funciones. Sabía, pues así lo ordenó en auto de apertura de investigación contra Ortiz Arias y Villamil Melo, que por mandato de la ley le correspondía agotar la diligencia

17 Cuaderno Original No. 1. Acta de diligencia de inspección judicial. Folio 119.Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 16 prevista en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. No obstante, prescindió de su realización. Circunstancia que acredita la

Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 16 prevista en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986. No obstante, prescindió de su realización. Circunstancia que acredita la materialidad de la conducta punible de prevaricato por omisión.

4. Ahora bien, el delito por el que aquí se procede únicamente permite la modalidad dolosa. Debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la conducta y la voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar.

La Sala ha sostenido que la prueba del dolo, como categoría jurídica que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno, difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba directos, por manera que en no pocas oportunidades debe sustentarse en la valoración de los actos externos a través de los cuales esa voluntad y querer de trasgredir la norma se materializan y que permiten, a la luz de los postulados de la sana crítica, arribar a la certeza racional sobre un asunto que de otra manera permanecería en su fuero íntimo18. En el presente asunto, la acusación contra LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA se concretó, exclusivamente, en omitir la práctica del procedimiento previsto en el artículo 79 de la Ley 30 de 1986, al interior de la indagación No. 150.264, seguida contra Henry Yesid Ortiz

18 CSJ SP, 30 may. 2018, rad. 50.950.Radicación n°. 54990 Segunda Instancia

la indagación No. 150.264, seguida contra Henry Yesid Ortiz

18 CSJ SP, 30 may. 2018, rad. 50.950.Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 17 Arias y Siervo Antonio Villamil Melo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Proscrita como se encuentra la responsabilidad objetiva, era deber de la Fiscalía allegar prueba conducente a la certeza no solo de la ocurrencia de este hecho, sino de que el mismo es atribuible a GUTIÉRREZ ZULUAGA como resultado de su intención de agotar la conducta descrita en el tipo de prevaricato por omisión . Propósito que para la Sala no fue alcanzado, pues consultados los argumentos expuestos por el ente acusador para acreditar el aspecto subjetivo de la conducta, se aprecian evidentes errores de raciocinio lógico que dan al traste con su pretensión condenatoria.

La fiscalía partió de una premisa equivocada. Argumentó que dado el conocimiento de los deberes legales que su cargo le imponía, así como la habilidad y destreza con que contaba para dirigir ese tipo de asuntos, GUTIÉRREZ ZULUAGA obró con dolo. Tales aspectos, no se discute, son susceptibles de valoración en punibles como el prevaricato, por cuanto permiten desvirtuar, conjuntamente con otras circunstancias, la ajenidad del servidor público en el resultado lesivo. No obstante, son inadecuados para fundamentar los elementos cognitivo y volitivo exigidos por la modalidad de

la ajenidad del servidor público en el resultado lesivo. No obstante, son inadecuados para fundamentar los elementos cognitivo y volitivo exigidos por la modalidad de comportamiento aquí investigada, en tanto no excluyen la posibilidad de que el funcionario judicial incurra en error o que su proceder obedezca a su simple negligencia, descuido o desidia.Radicación n°. 54990 Segunda Instancia Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga 18 No hay duda que en este evento se acreditó el elemento cognoscitivo.