CSJ - SP23020(23-02-2006)

Repúb!ica de Colombia “ _ Corte Suprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLÍVAR POVEDA.

CORTE SÚPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

- JAVIER ZAPATA ORTIZ

APROBADO ACTA No. 018

Bogota, D.C., veintitres (23) de febrero de dos mil seis (2006). Resuelve la Sala en sede de casación la posible vulneración de -garantías fundamentales al procesado LIBARDO BOLÍVAR POVEDA en la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca 'el 1 de junio de 2004, mediante la cual se confirmó la condena que le fuere impuesta el 16 de febrero de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especiaíizado dre Cundinamarca, al hallario fesponsable de los delitos de secuestro simple en concurso con hurto caiificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imponiéndole una pena de 180 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal. Igualmente lo condenó a pagar República de Colombia Corte Suprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA. por perjuicios morales en favor de los ofendidos con el delito de secuestro el equivalente a 25 salarios mínimos Iegáíes mensuales y $200.000 por los perjuicios materiales ocasionados con el ilícito de hurto en perjuicio de JULIO

ANCÍZAR GUEVARA.

HECHOS El Tribunal de Cundinamarca precisó los hechos que dieron origen al proceso penal en contra del LIBARDO BOLÍVAR POVEDA en los siguientes términos: En la tarde del 13 de octubre del 2001, a las tres aproximadamente, se presentaron-ante el señor Luis Piraquive, propietario de la grúa de placas AEF - 16, de color rojo, dos individuos desconocidos que le solicitaron el servicio del rodante para trasladar un camión que según ellos habría (sic) sufrido fallas mecánicas y habían abandonado a la altura del municipio de Tocancipá. Convenido el servicio se desplazaron conductor y ayudante, Julio Ancízar Guevara Quevedo y Mauricio Vargas Toro, respectivamente, y cuando se acercaban al municipio cundinamarqués los hicieron desviar por una trocha, 500 metros en sector rural, apareciendo otro individuo armado de revólver y machete que los obligó a bajar tomando el contro! de la grúa, sujetándolos sus compinches bajo amenazas de muerte. Después, cuando decidieron abandonar el sitio de retención con la consigna de no salir antes de una hora, fue denunciado el hecho, por lo que se reportó el automofor hurtado, el que fue inferceptado por la policía de carreteras imponiéndole comparendo a su conductor por falta de elementos de Carretera, quien dijo responder al nombre del LIBARDO BOLÍVAR POVEDA, persona que más tarde, el 14 de mayo de 200? fue capturado". ACTUACIÓN PROCESAL República de Colombia RAD. 23.020 CASACIÓN. —

LIBARDO BOLIVAR POVELA.

| | Con base en la denuncia del conductor de la grúa, se abrió investigación penal, vinculándose con indagatoria a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA, a quien se le decretó detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de defensa personal, cargos adicionados en providencia del 26 de junio siguiente, en el sentido de atribuirle el punible de secuestro simple. Cerrada la investigación se calificó el sumario el 23 de septiembre de 2002, acusando a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA, por el atentado contra la libertad del conductor y el ayudante dew la grúa, en los siguientes términos: “..decretar Resolución de Acusación, en contra del aquí sindicado, como coautor responsable de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO Y SECUESTRO SIMPLE, EN CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES". Esta decisión fue confirmada integralmente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante resolución del 1 de noviembre siguiente. La causa correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, despacho que junto con la Sala Penal del Tribunal Superior profirieron los fallos condenatorios de instancia, de cuvo contenido se dio cuenta en el primer capítulo está providencia. El defensor de LIBARDO BOLÍVAR POVEDA presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida por el ad quem, la que se inadmitió en providencia del 22 de junio de 2005, dado que su elaboración no cumplía con los requisitos formales exididos nor la ley y la técnica

República de Cotombia Corte Suprema de Justicia

RAD. 23020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA. del recurso. En la misma providencia, oficiosamente se ordenó correr trasiado al Procurador Delegado para que emitiera concepto sobre la violación de garantías fundamentales al incriminado y obtenido el concepto del Procurador Delegado, se procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada sostiene que se vulneró el principio de legalidad en los fallos de instancia, dado que se dejó de reconocer al procesado la rebaja punitiva de hasta la mitad de la pena conéagrada en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, porque la liberación del secuestrado se produjo antesde los quince días siguientes al plagio, rebaja que debe hacerse con base en'la sanción prevista en el artículo 168 del C.P. de 2000. La multa prevista para el secuestro simple no puede ser impuesta en virtud del principio de la no reformatio in peius, toda vez que los fallos de instancia no la dedujeron. La Delegada estima que se debe imponer al incriminado 135 meses de prisión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. En este capítulo se examinan los aspectos que indujeron a la Sala a remitir oficiosamente el expediente a la Procuraduria

República de Colombia Corte Siuprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLÍVAR POVEDA.

Delegada para que emitiera concepto respecto de la violación de garantías

fundamentales en relación con la dosificación de la pena privativa de la libertad por el delito de secuestro simple en concurso homogeéneo, la atenuante del articulo 171 del C.P., la multa y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

2. Dosificación de la pena en las instancias.

2.1. Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca. Para el a quo, el conductor y el ayudante de la grúa fueron privados de su libertad de locomioción por espacio de cuatro horas, conducta que al calificarla jurídicamente la consideró como un único delito de secuestro simple, precisando que el delito contra la libertad individual concurría únicamente con los de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Al hacerse el examen de la tipicidad de la conducta (fl. 76) no menciona el concurso homogéneo. De ígual manera al dosificar lá pena, determinó la básica del concurso y la incrementó solamente por el concurso heterogéneo (hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal). La sanción la individualizó con base en el cuarto mínimo de punibilidad del secuestro simple de 120 a 150 meses de prisión (artículo 168 del C.P.) por concurrir únicamente circunstancias de atenuación punitiva, como Iá buena conducta anteríor, el tiempo que duró en cautiverío la víctima y el daño realmente infligido, a lo que se agregó la gravedad de la conducta, por lo que la República de Cotombia ó TaE Corte Súprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA. sanción se individualizó en el extremo mayor del cuarto mínimo, esto es, 150 meses de prisión, sanción que se incrementó en 30 meses por el concurso heterogéneo de delitos, esto es, 24 meses por el hurto calificado y agravado y 6 meses por el porte llegal de arma de fuego de defensa personal, condenándose a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA finalmente a la pena principal de 180 meses de prisión, lapso igual por el que impuso la accesoria de inhabilitación de derechos y fúnciones públicas. Al dosificar los perjuicios del delito de secuestro simple estimó el Juzgado Ségundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca que el procesado debía pagar el equivalente a 25'salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de las víctimas, 10 para JULIO ANCÍZAR GUEVARA QUEVEDO y 15 para MAURICIO ROMERO VARGAS, suma que se impuso atendiendo el tiempo de cautiverio, la naturaleza del hecho y la ocupación de los ofendidos. Por el atentado contra el patrimonio económico, por perjuicios materiales, condenó al incriminado a pagar la cantidad de $200.000. 2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. La sentencia de primera instancia fue apelada únicamente por el procesado y su defensor, decisión que confirmó el Tribunal de Cundinamarca el 1 de junio de 2004, “conforme a la motivación antelada”, con la que no se modificó la adecuación de la conducta ni la dosificación de la pena.

En los considerandos, el Tribunal acepta como hecho demostrado en este caso, que el delito contra la libertad individual se perpetró a República de Colombia - …'u'¡A:”V' S Corte Suprema de Justicia RAD. 23020 CASACIÓN, LIBARDO BOLIVAR POYEDA. las 5 p.m del 13 de octubre de 2001 y la liberación de las víctimas se produjo “pasadas las 9 y 30 p.m” del mismo. En relación con las razones para confirmar la dosificación de la pena a partir del tope máximo del cuarto mínimo las halló ajustadas a derecho, dada la gravedad de la conducta y el daño ocasionado. En cuanto a la disminución punitiva de que trata el artículo 171 del C.P. por la liberación de la víctima dentro de los 15 días siguientes al secuestro, sostiene el Tribunal que “tal previsión está ligada exclusivamente al delito de secuestro extorsivo en aquellos casos en que no se hubiese obtenido alguno de los fines previstos por este. De suerte que entratándose del secuestro sirhple, mal puede incoarse rebaja de pena hasta la mitad”. La censura relacionada con la disminución de la pena por reparación integral no prosperó, al considerar el ad quem que la indemnización fue parcial.

3. Falta de aplicación del inciso segundo del artículo 171 del C.P.

Los hechos que dieron origen a la presente actuación penal se consumaron el 13 de octubre de 2001, fecha para la cual estaba vigente el artículo 168 y 171 de la Ley 599 de 2000, que rezan: Art. 168. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo

siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u Oculte a una persona, incurrirá en Corle Suprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA. prisión de diez (10) a veinte (20) años y en multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 733 de 2002, que incrementó el mínimo de la pena en 12 años de prisión, dejando los demas tópicos iguales a los establecidos en el artículo 168 ídem: Por favorabilidad la selección del tipo penal aplicable fue acertada en los fallos de instancia, pues no cabe duda que el artículo 168 de Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de los hechos, resulta más favorable a la situación jurídica de LIBARDO BOLÍVAR POVEDA. Ahora bien, en el Código Penal de 2000, se estableció en el artículo 171; Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. "En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término, fuere dejado voluntariamente en libertad. El texto de esta disposición se repitió en su integridad por el artículo 4 de la Ley 733 de 2002. La gramática del articulado en cita, para efectos de la

diminuente de punibilidad que consagra, no la condiciona a que el delito imputado sea el secuestro extorsivo ni excluye de ese beneficio al secuestro República de Colombia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA. simple, como equivocadamente lo señaló el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal de Cundinamarca, p0ri el contrario, el artículo 171 ídem expresamente se refirió en el inciso segundo a la extensión de la rebaja de pena hasta en la mitad para la modalidad delictiva imputada en este proceso a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA (artículo 168 idem), exigiéndose únicamente que el plagiado fuera liberado voluntariamente por sus captores dentro de los quince días siguientes al secuestro. Los fallos de instancia admitieron que los autores del atentado contra la libertad individual del conductor JULIO ANCÍZAR GUEVARA y el ayudante MAURICIO VARGAS TORO, voluntariamente dejaron a los plagiados en libertad cuatro horas después de consumado el secuestro simple, advirtiendo el Tribunal de Cundinamarca que negaba la disminución punitiva de que trata el artículo 171 ídem, porque solamente procedía para el delito de secuestro extorsivo cuando no se "hubiese obtenido alguno de los fines previstos por éste”. La certeza de una ley previa que describa las conductas punibles y sus consecuencias jurídicas son la esencia del principio de legalidad a que se refieren los artículos 29 de la C.P. y 6 del C.P. cuya aplicación debe integrarse en el caso concreto con las demás disposiciones pertinentes, como

los principios de retroactividad e irretroactividad de la ley penal, la favorabilidad y la reformatio in peius, en aras de materializar la igualdad de las personas ante 'a ley y la seguridad jurídica. La inaplicación del inciso segundo del artículo 171 del C.?. en la dosificación de la pena impuesta a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA-por el República de Colombia Corte Suprema de Justicia —

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLÍVAR POVEDA, delito de secuestro simple, no obstante cumplir con su conducta los presupuestos — fácticos exigidos por" “tal disposición, — constituye — un desconocimiento al límite de legalidad dég la pena que al operador de la justicia le impone perentoriamentela Carta Política en su artículo 29, según se dejó consignado en el párrafo anterior, por lo que el fallo de segunda instancia debe ser casado en aras de ajustar a derecho la dosificación de la pena, haciéndose la rebaja a la que se ha hecho referencia, ajuste que se hará en el capitulo final de esta providencia.

4. Omisión de imputar en la dosificación de la pena la sanción correspondiente por el concurso homogéneo e imponer la pena principal de muita prevista para el delito de secuestro simple. 4.1. La Fiscalía al resolver situación jurídica y calificar el sumario atribuyen al procesado el secuestro del conductor de la grúa y su ayudante en concurso de conductas punibles, atentado en el que se les consideró a JULIO ANCÍZAR GUEVERA y MAURICIO ROMERO VARGAS víctimas por haber permanecido “por espacio de cuatro horas" privados de la

libertad (fl. 195),_siendo liberados porque los plagiarios "leé dijeron que se podian soltar" y se fueran después de una hora. La Fiscalia Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que calificó el sumario, en resolución del 1% de noviembre de 2002, confirmó integralmente la decisión de primera instancia. República de Colombia P Te Corte Suprema de Justicia

RAD, 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA.

La motivación del fallo de primera instancia vinculó el delito de secuestro simple con “a retenóión y ocultamiento del ayudante y su conductor" contra su voluntad, criterio que avaló el Tribunal al referir que los “delincuentes optaron por trasladar a las dos víctimas a un sector desolado donde los ataron y custodiaron bajo insistentes intimidaciones durante varios minutos, amedrantándolos con no salir del lugar sino transcurrida una hora más tarde” (fl. 52). A LIBARDO BOLÍVAR POVEDA se le juzgó por haber vulnerado sin justificación alguna de manera dolosa el derecho a la libertad de

JULIO ANCÍZAR GUEVARA (conductor) y MAURICIO ROMERO VARGAS

(ayudante), conductas para la Corte, conforme al orden jurídico aplicable, constitutivas de concurso homogéneo de secuestro simple, pero que en este caso, los funcionarios de instancia, al hacer la adecuación y dosificar la pena, asumieron que se trataba de un único delito contra la libertad individual que

concurría con los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. En la decisión de primera instancia, con base en el articulo 31 del C.P, se determinó la básica por el delito de mayor gravedad, que correspondia normativamente a uno de los dos delitos de secuestro cometidos y al incrementar la sanción se impusieron 30 meses por el concurso heterogéneo (hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego). En la motivación de las fallos de instancia no se alude al concurso homogéneo-de la conducta de secuestro simple de que fueron víctimas

MAURICIO ROMERO VARGAS y JULIO ANCÍZAR GUEVERA y por ende

Reptública de Colombia Corte Suprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLÍVAR POVEDA. ningún incremento se hizo por tal concepto al dosificar la pena con base en el artículo 31 del C.P., omisión esta última que constituye una violación al principio de legalidad que la Sala en esta oportunidad no puede corregir, debiéndose mantener la pena impuesta en las instancias, por las razones que se expresan seguidamente, La jurisprudencia actual de la Sala', con criterio mayoritario, admite que al apelante único no se le puede agravar la situación jurídica, amparo que comprende las providencias interlocutorias y sentencias que resuelvan el recurso de apelación o de casación. En este caso, a LIBARDO BOLÍVAR POVEDA se le vinculó y procesó por el delito de secuestro simple cometido en las personas de

JULIO ANCÍZAR GUEVARÁy MAURICIO ROMERO VARGAS, conducta óntica que se dio por demostrada en las instancias y que se invocó coma fundamento de los fallos de condena, asumiéndose por los operadores de justicia que Iegalménte correspondía a un único resultado normativo de secuestro simple, por lo que al individualizar la pena no se consideró el concurso delictivo homogéneo, se impuso la peña de un sólo delito contra la libertad individual y se condenó al procesado a pagar los perjuicios ocasionados con ese delito a las dos víctimas, al conductor y su ayudante. En este caso concreto, el hecho de no haber involucrado en la decisión el otra delito de secuestro simple, el concurso homagéneoa y la pena que correspondía, obedeció a un yerro de legalidad en la adecuación y tasación de la pena, omisión que en esta ocasión la Sala no puede corregir, ' C.S. de 1., Sala de Casación Penal, Auto del 22-11-05, Rdo. 22066. República de Colombia ¡ !Ex 7H Corte áuprema de Justicia

RAD. 23020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA. dado que se agravaría la pena impuesta al procesado, cuando se le debe mantener la situación favorable declarada en los fallos de instancia, dada su condición de impugnante único, tal y como lo dispone el artículo 215 del C.P.P. en concordancia con el artículo 29 de la C.P. Cabe señalar que en este caso no es que se haya dejado de investigar e imputar una de las conductas punibles contra la libertad de que fueron víctimas JULIO ANCÍZAR GUEVARA y MAURICIO ROMERO VARGAS,

caso en el cual procedería la expedición de copias, sino que el juzgador, aladecuar la conducta y tasar la pena conforme a las reglas especiales - establecidas para el concurso homogéneo y heterogéneo de conductas pu níbles, dejó de imponer la que correspondía al primero de los concursos en mención, evento éste que obliga a mantener la pena ¡mpuésta en virtud del principio de no agravación (artículo 215 del C.P.P.). Lo propio ocurre con la multa que dejó de imponerse en las instancias como pena principal prevista para el delito de secuestro simple, sanción que la Sala se abstiene de imponer en esta oportunidad en virtud a que constitucionalmente la situación jurídica de LIBARDO BOLÍVAR POVEDA no puede ser desmejorada por ostentar la condición de recurrente único, segtin quedó explicado anteriormente.

4. Redosificación de la pena.

Como consecuencia de las precisiones hechas en los acápites anteriores, con base en las cuales se casa parcial y oficiosamente !a República de Colombia Corte Suprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POYEDA. sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Qundinama'rca, la pena impuesta en los fallos de instancia debe redosificarse teniendo en cuenta la diminuente de punibilidad referida en el inciso segundo del artículo 171 del C.P. En la concreción de la pena se deben acatar los mismos factores a que acudió el a quo para determinar el cuarto punitivo aplicable, los cuales no fueron modificados por el ad quem, esto es, la concurrencia de

circunstancias de menor punibilidad, como la buena conducta anterior, la gravedad del hecho y el daño infligido al bien jurídico québrantado, evaluaciones que resultan inmodificables por no recaer respecto de ellas error corregible oficiosamente' en casación y que determinaron como sanción aplicable en el caso concreto la que corresponde al extremo mayor del cuarto mínimo. Por tanto, la individualización de la pena, conforme al artículo 60 C.P., en este caso, parte de la determinación de los límites mínimo y máximo, los que se obtienen de los parámetros establecidos por los artículos 168 y 171-2 del C.P., éste último aplicable únicamente en cuanto al mínimo de ia pena, en razón a que se trata de una disminución punitiva “en una proporción" (artículo 60-3 idem), la que equivale para los efectos de la conducta punible imputada al procesado LIBARDO BOLÍVAR POVEDA a 60 meses, por lo que el límite mínimo queda en 60 meses y el máximo en 240 meses de prisión. En estas condiciones, el ámbito punitivo de movilidad equivale a 45 meses, lo que permite definír el cuarto mínimo de 60 a 105, los dos medios de 105.1. a 150 y 150.1. a 195 y el máximo de 195.1 a 240 meses de prisión. República de Colombia Corte Suprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLÍVAR POVEDA.

La pena básica correspondiente al delito de mayor gravedad, el secuestro simple, es entonces de 105 meses de prisión, los que

conforme al artículo 31 del C.P., se incrementan en 30 meses por el concurso heterogéneo (24 por el delito de hurto calificado y agravado y 6 meses por el porte ilegal de arma de fuego), quedando una pena finalmente imponible de 135 meses de prisión, quantum en el que no se imputa la multa preúista como pena principál para el sebuestro ni proporción alguna por el concurso homagéneo de otro delito contra la libertad individual, en virtud de lo señalado en parrafos anteriores en relación con la reformatio in peius. En relación con la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas que se impuso en las instancias por un lapso igual al de la pena principal, es decisión que se mantiene con la precisión de que se vincula con la tasada en esta providencia. En mério de lo expuesto, la Sala de Casación Penalde la — Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR parcial y oficiosamente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 1 de junio de 2004, en el sentida de que la pena de prisión que debe purgar LIBARDO BOLÍVAR POVEDA por

República de Colombia -.—:¡:¿-A… - Corte Suprema de Justicia

RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA. los delitos por los que se le condenó es de 135 meses, lapso al cual se reduce accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas. En lo demás se mantienen incólumes 'los fallos de instancia.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

M OLARTE PORTILLA

ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

MARÍNA PULIDO DE BARÓN República de Colombia - RAD. 23.020 CASACIÓN.

LIBARDO BOLIVAR POVEDA.-

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria