CSJ - SP23028(09-11-2006)

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ASACIÓN 23%

NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO

Cn Sharma de Jstcin

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta No. 128. Bogotá, D.C., noviembre nueve (9) de dos mil seis (2006) VISTOS La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Cartagena el 23 de febrero de 2004, confirmatorio del dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 11 de octubre de 2OÓ1, por cuyo medio lo condenó como determinador penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado en Gustavo Adolfo Vega Berrío y hurto calificado agravado. El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto casar parcialmente el fallo atacado, para absolver a NICOLÁS DE ÁVILA por los cargos objeto de acusación, amén de hacer extensiva oficiosamente la casación parcial del fallo a Javier de Jesús Guzmán Fernández a fin de 2 ¿€ác¡€w 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO que sea absuelto por el delito de homicidio agravado y se decrete en su favor cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de hurto calificado y agravado. Subsidiariamente solicita se corrijan yerros dosimétricos,

tanto de la pena principal, como de la sanción accesoria de Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fueron impuestas a los incriminados. HECHOS Aproximadamente a las 5:30 de la tarde del 15 de mayo de 2000, cuando Gustavo Adolfo Vega Berrío se desplazaba en compañía de Jaime Ortega Barrios en una camioneta de su propiedad con el propósito de dirigirse a consignar la suma de siete millones de pesos en el Banco Superior de La Castellana en la ciudad de Cartagena, fue interceptado por seis individuos que se desplazaban en tres motocicletas, uno de los cuales se acercó, le disparó con un arma de fuego, tomó el dinero que se encontraba en un maletín ubicado en el puesto delantero derecho del vehículo y huyó. ACTUACIÓN PROCESAL Una Fiscalía Seccional de Cartagena ordenó la correspondiente indagación preliminar y luego de practicadas 3 _ CASACIÓN 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO, Javier de Jesús Guzmán Fernández y 'Enrique Alejandro Jimeno Puello, definiéndoles su situación jurídica, al primero, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado, al segundo con medida de igual naturaleza sin derecho a libertad provisional como posible cómplice del referido delito contra el patrimonio económico y al último, absteniéndose

de afectarlo con medida asegurativa. Impugnada la resolución de situación jurídica por la parte civil y la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena decidió confirmar la decisión adoptada respecto de NICOLÁS DE ÁVILA como presunto determinador de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado; igualmente, confirmarla con relación a Javíer Guzmán, pero como posible coautor de los delitos investigados e imponer la referida medida a Enrique Alejandro Jimeno como posible coautor de las mismas conductas punibles. Cerrada la fase instructiva, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 25 de septiembre de 2000 con resolución de acusación en contra de los procesados, a NICOLÁS DE AÁVILA como presunto determinador de los delitos investigados, a Javier Guzmán como presunto cómplice de los mismos y a 4 ASACIÓN 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE AVILA CORTECERO Enrique Alejandro Jimeno en calidad de autor de tales conductas. Impugnada la acusación por la parte civil, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena la confirmó mediante providencia del 21 de noviembre de 2000, pero señaló que Javier de Jesús Guzmán sería acusado como coautor de los comportamientos delictivos objeto de investigación. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Once Penal del Circuito de Cartagena, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador profirió fallo el 11 de octubre de 2001, por cuyo medio condenó a NICOLÁS ENRIQUE DE

ÁVILA CORTECERO a la pena principal de treinta y seis (36) años y cuatro (4) meses de prisión como coautor penalmente responsable del concurso de delitos objeto de acusación. A su vez, condenó a Javier de Jesús Guzmán Fernández a la pena principal de quince (15) años, siete (7) meses y quince (15) días de prisión como cómplice de los delitos por los cuales se lo acusó. También condenó a los mencionados procesados a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios. — Q7 CW// ) — 5 : SIÓN 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO %M'—á %ᣡem ae í¿dáam En la misma oportunidad absolvió a Enrique Alejandro Jimeno Puello. Los defensores de NICOLÁS DE ÁVILA y Javier Guzmán interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primer grado y el Tribunal Superior de Cartagena lo confirmó mediante proveído del 23 de marzo de 2004, pero señaló que NICOLÁS DE ÁVILA tenía la condición de determinador de los delitos investigados. Contra la sentencia proferida por el ad quem, el defensor de NICOLÁS DE ÁVILA interpuso recurso de casación, su libelo fue admitido y se recibió concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor plantea la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio respecto de la construcción de los

indicios sobre los cuales se edificó la decisión de condena en contra de su asistido, todo lo cual, en su criterio, condujo a la falta de aplicación del principio ín dubio pro reo. En la fundamentación de su reparo aduce que los falladores condenaron a su representado con base en el indicio de manifestaciones anteriores al delito, el testimonio de oídas NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO de Fermina Agámez Sarabia y los indicios de falsa o mala justificación y móvil económico, pero transgredieron los principios de la sana crítica en su ponderación. Así pues, refiere que para condenar a una persona como autora intelectual o determinadora de un delito es preciso acreditar que ideó un plan y contrató, aconsejó, ordenó o constriño a otro a cometer el delito, sin que basten sus simples manifestaciones anteriores a la comisión de la conducta delictiva, dado que “no todas las intenciones manífestadas se hacen realidad y no porque suceda un hecho, todos lo que lo 'quisieron' deben ser responsables del mismo”. Puntualiza que de conformidad con el sentido común y la lógica, si el conductor de un camión que transporta dinero es abordado por una persona para proponerle que le permita tomar dicho dinero, lo que le está solicitando es que no haga oposición frente a la comisión del delito, pues de lo contrario, no es menester la colaboración del conductor. También dice que si quien aborda a! conductor afirma que tiene otras dos personas para cometer el delito, es obvio que si tal conducta llega a ocurrir se realice con esos dos individuos y

no con seis, menos en motos de alto cilindraje, como ocurrió en este asunto. Añade que si el autor intelectual es el dueño del plan, debe tener cierta superioridad sobre los autores materiales, 7 Cá%¡©¡v 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO circunstancia que no se advierte en el caso de NICOLÁS DE ÁVILA, quien es un simple taxista de escasos recursos económicos, en tanto que la banda que cometió los delitos investigados demuestra poder económico, no sólo por las motocicietas y cascos, sino por las armas que portaban las seis personas que intervinieron en la comisión de las referidas conductas punibles. Destaca que para quien se ha desempeñado como transportador de cerveza no representa información útil que se le diga que el lunes el camión recoge más dinero, pues ello es sabido por todas las personas, dado que dicho día se paga con las ventas de viernes, sábado y domingo, más aún, si hay antecedentes de hurtos similares. En suma, considera el casacionista que en caso de ser cierto que NICOLÁS DE ÁVILA abordó a Javier Guzmán y aún si le efectuó la propuesta de que lo dejara llevarse el dinero recogido, “del dicho al hecho hay mucho trecho” y por tanto, un tal deseo, por ilegal o malvado, no basta para responsabilizarlo por la comisión de los delitos que aquí se investigan. De otra parte, acerca del testimonio de Fermina Agámez expone que ni siquiera correspoñde a un testimonio de oídas, sino “de referencia triple”, pues relata lo que a Nubia Díaz

Llerena le dijo su compañero Javier Guzmán que había escuchado de NICOLÁS DE ÁVILA, amén de que extraer de un 8 CA¿%23025 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO supuesto acuerdo entre estos últimos para tomar el dinero elementos que permitan acreditar que “se contaba con un escuadrón de facinerosos para atracar al patrón", quebranta las reglas de la lógica y el sentido común. Acerca del indicio de mala justificación, el defensor argumenta que si NICOLÁS DE ÁVILA olvidó que en la tarde del día de los hechos estuvo hablando con el celador del lugar donde residía, ello no acredita su responsabilidad sino su inocencia, pues contraría la lógica que quien prepara una conducta como la investigada, al mismo tiempo estuviera realizando una actividad normal e indiferente, más aún, si no preparó de manera alguna una coartada que lo exonerara de cualquier responsabilidad, dado que son los inocentes quienes "olvidan aludir a las pruebas que les pueden favorecer”. Igualmente afirma que resulta ilógico que si en verdad NICOLÁS DE ÁVILA hubiera sido el determinador de los delitos investigados, el día de su ocurrencia permaneciera durmiendo en su residencia, a donde fueron a buscarlo los progenitores de Javier Guzmán para que les prestara Un servicio de transporte con su taxi. Sobre las contradicciones entre lo expuesto por los incriminados, el casacionista indica que ello no demuestra de manera alguna la responsabilidad penal de su patrocinado, sino que precisamente, no hay acuerdo ni preparación entre ellos.

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NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO En punto del móvil determinado por el factor económico, el recurrente argumenta que ello sólo sirve para probar que su asistido quería el dinero, pero no que sea responsable, pues de acuerdo a las reglas de la experiencia “no porque queremos dinero estamos prestos a asaltar un banco”. De la misma manera destaca que el ad quem ignoró la ampliación de indagatoria de Javier Guzmán rendida el 1% de junio de 2000, pues allí precisó que no sabía si los delitos investigados fueron cometidos o no por NICOLÁS DE ÁVILA, de donde se desprende que aquél no delató a éste, sino que simplemente expuso algo que le había comentado, sin que ello pueda erigirse en prueba de responsabilidad penal del último de los nombrados. Añade que con el testimonio de Jaime Ortega Barrios se demuestra que la víctima era objeto de extorsiones, sobre lo cual “todos sabemos por la experiencia compartida de situaciones similares en Colombia que quienes son capaces de extorsionar son capaces de matar”. Refiere el casacionista que también se tiene un documento a través del cual miembros del Gaula de Barranquilla informan que tenían conocimiento sobre la banda de sicarios que actuó en la comisión de los delitos: aquí investigados, información que a la postre fue confirmada por el agente Ricardo Enrique Mercado durante la audiencia pública y que no compromete a su representado. A su vez, Nubia Díaz 2 10 ' 1ÓN 23028 NICOLAS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO declaró que la víctima había sido despojada de dinero en otras

ocasiones. A partir de lo anotado concluye que había personas diferentes a su procurado con móviles económicos y delictivos para cometer los delitos objeto de investigación y que si NICOLÁS DE ÁVILA hubiese sido el autor de los comportamientos delictivos anteriores, no habría contactado a Javier Guzmán para cometer los delitos ahora investigados. “Con fundamento en los razonamientos anteriores, el defensor advierte que respecto de NICOLÁS DE ÁVILA se imponía aplicar el principio in dubio pro reo, pues la prueba indiciaria denota defectos en su construcción y las inferencias efectuadas vulneran las reglas de la lógica y la experiencia, motivo por el cual solicita a la Sala casar la sentencia impugnada, para proferir en su lugar fallo absolutorio en favor de su asistido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Luego de realizar un pormenorizado relato de la actuación procesal, así como de los fundamentos del fallo impugnado, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal comienza por señalar que en este asunto no se cuestiona que el asalto fue obra de una banda criminal, y el punto de controversia se suscita tan sólo alrededor de las relaciones de los coautores Rassllan de Clabas — ZZ A a N D 'Zsa€ - ¡ 11 CASACTIÓN 23028 = NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO %a&¿á %-Mma PA /adázxa materiales de los ilicitos con “e/ autor intelectua” y “el cómplice”. Resalta que el procesado absuelto Enrígue Jimeno Puello

manifestó que no conocía a NICOLÁS DE ÁVILA ni a Javier Guzmán a quienes apenas vio en los calabozos de la SIJIN con ocasión de su aprehensión al ser sindicados de los delitos de que trata este averiguatorio. A su vez, Javier Guzmán Fernández dijo que no conocía a quienes cometieron los delitos y que sólo conocía a NICOLÁS DE ÁVILA, quien lo contactó previamente a las comisión de las referidas conductas. Destaca el Delegado que ninguna relación o comunicación con los coautores materiales del asalto se estableció mediante prueba directa y sólo por medio de indicios se encontró comprometida la responsabilidad penal de NICOLÁS DE ÁVILA y Javier Guzmán en la empresa criminal. También dice que no existe ningún antecedente judicial que establezca la participación de alguno de los parientes de NICOLÁS DE AVILA 0 de este en asaltos anteriores a camiones distribuidores de cerveza y la presente investigación tampoco se orientó a determinar la relación con los atracos anteriores a la propia víctima, por lo cual, las observaciones que efectúa el ad quem sobre el particular no pasan de meras especulaciones y conjeturas las apreciaciones del abuelo de la víctima. 12 - CASACIÓN 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO Agrega que se encuentra acreditado que DE ÁVILA CORTECERO no era el único que contaba con la información suministrada por Javier Guzmán, amén de que la colaboración de éste sólo tendría importancia si hubiera tenido que señalar por cualquier medio el momento en el que entregaba el dinero a su pafrono y su ruta con destino al banco, lo que nunca se

estableció y por el contrario, en el fallo se primer grado se reconoció que Javier no informó a los autores materiales el lugar donde se encontraba el dinero dentro de la camioneta, pues quien disparó contra Gustavo Adolfo Vega “preguntó a Jaime Ortega donde estaba éste (el dinero, se aclara) e hizo esa serie de maniobras para hallarlo, con toda seguridad no sabía el lugar exacto en que se encontraba...”. Asevera el representante del Ministerio Público que si bien en su primera intervención Javier Guzmán declaró en la SIJIN que el día 19 de abril por los lados de “La Campiña” NICOLÁS DE ÁVILA le expresó su intención de llevarse la plata de la venta del camión, también añade que el 23 del mismo mes éste le dijo que tenía dos muchachos que “podían hacer el atraco, a Gustavo”, y aún cuando se admita que la proposición a Javier Guzmán no fue la primera, nunca dijo que fueran motorizados y menos en numero de seis, como fueron los delincuentes que cometieron el delito, “de todo lo cual se desprende la falsía del cumplimiento del plan tal como lo anunció De Avila Cortecero al pie de la letra de su palabra”. 13 cí% NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO Ahora bien, precisa que sí de conformidad con lo declarado por el abuelo del occiso, Javier Guzmán sabía que con ocasión de otro hurto podía resultar muerto Gustavo Adolfo Vega, pues éste le había dicho que los frecuentes atracos lo tenían arruinado y que la próxima vez se haría matar antes de que le volvieran a

quitar el dinero, es de suponer que a Javier Guzmán "le resultaba más fácil entregar el dinero que el mismo cobraba y simular un atraco al camión que conducía, como otras veces había ocurrido, en lugar de entregárselo a su patrono y concertarse con otros para que le quitaran la misma cantidad de plata, con menor probabilidad de éxito, porque sabía que opondría resistencia aún a costa de su vida”. igualmente dice que no se puede soslayar que otras autoridades de Policía Judicial del Departamento de Barranquilla poseían información sobre los autores de los delitos objeto de investigación, pero no se exploró tal hipótesis, comeo tampoco del conocimiento que se tuvo por los medios de comunicación de la captura de tres miembros de una banda de delincuentes que operaba en el sector donde ocurrieron los hechos, bajo la misma modalidad, y dotados de elementos (motos y armas de fuego) como los utilizados contra Gustavo Adolfo Vega Berrío aquél fatídico día. Concluye entonces, que por no ser posible descartar otras hipótesis, “el indicio que nace del requerimiento de información que facilitara el atraco, no constituye en este caso un silogismo demostrativo que lleve a la conclusión necesaria de la Frpalllaad Colendis MC =a a14 C 1ÓN 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO participación de los inculpados en el delito”, más aún si la doctrina reconoce que el indicio de manifestaciones anteriores al delito es el menos convincente. Respecto del indicio de mala justificación el Delegado manifiesta que si a NICOLÁS DE ÁVILA se lo acusa en calidad

de determinador, pues consiguió que varios hombres motorizados y armados cometieran los delitos motivo de este diligenciamiento, ninguno de los fallos contiene un verdadero examen que demuestre las mentiras del acusado sobre el aspecto en el que recaen las contradicciones advertidas, y en verdad no tenía por qué mentir acerca del lugar donde se hallaba en el momento en que ocurrieron los hechos, porque si se trataba de un “autor intelectual”, era indiferente que estuviera en su casa viendo televisión o hablando con un vecino, ya que para los fines de una aparente coartada cualquiera de las dos circunstancias lo colocaba en lugar distinto y distante de los

SUCESOS.

Agrega que múltiples son las razones por las cuales un inocente, no acostumbrado a los estrados judiciales, frecuentemente no rinde explicaciones satisfactorias a la justicia o asume actitudes insólitas, y por ese motivo la mejor doctrina enseña que riesgoso sería admitir que quien no puede explicar satisfactoriamente su comportamiento o no puede exculparse es porque ha cometido el hecho. , , , MR Cn Top.re ma de Justicn NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO De otra parte, argumenta que si “de manera espontánea y libre y desde los albores de la investigación” Javier Guzmán procedió a narrar a los investigadores de Í¡a SIJIN las insinuaciones se NICOLÁS DE ÁVILA, sólo se explica si se acepta que aquél se consideró ajeno a los hechos investigados, . porque era de esperarse que siendo en realidad participe de la empresa criminal corría el riesgo de ser comprometido a su vez

por alguno de los socios si los denunciaba, de donde puede deducirse que en realidad, “el dato que suministró lo hizo sin la consciencia plena de que prestaba una ayuda o era partícipe de un ilícito, menos de la posibilidad de la muerte de su patrono porque supiera de boca de éste que no se dejaría nunca más atracar”. Con relación al indicio de móvil, el Delegado expresa que si bien el tipo penal de hurto se caracteriza por el ingjrediente subjetivo de la obtención de un provecho para si o para otro y que la codicia o el deseo inmoderado de enriquecimiento pueden ser un motivo o móvil para la ejecución de los delitos contra el patrimonio económico, en el caso de NICOLÁS DE ÁVILA “no se demostró que se tornó en peculiar y característico de su persona”. Y resalta que tampoco respecto de Javier Guzmán tiene lugar el referido indicio, pues en la sentencia de primer grado se dice que “nada indica en el plenario que Guzmán haya recibido una contraprestación por la información suministrada a De Avila Cortecero” y en el fallo de segunda instancia se puntualiza que .%,-é¿¿/3&¿ Colemls a 16 CASACIÓN 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO tampoco es requisito para la configuración de la complicidad “que el participe obtenga provecho o beneficio alguno con la ayuda suministrada”. Deduce de lo anterior que los indicios en que se fundamenta la condena de NICOLÁS DE ÁVILA adolecen de inferencias carentes de convergencia y no concurren a una misma conclusión o resultado, “esto es, a la autoría intelectual

del procesado”, motivo por el cual no puede aseverarse que apreciados tales indicios en conjunto como únicas pruebas de cargo existentes, “concuerden entre sí como piezas individuales de un rompecabezas que al ensamblarse integren un hecho natural, lógico y coherente, determinable en un contexto de tiempo, lugar y acción”. Por tanto, considera que “/a prueba que milita en contra de la autoría intelectual es insuficiente para quebrar la presunción constitucional de inocencia que ampara al procesado”. También dice que la deducción de responsabilidad con base en la construcción de los indicios que resultan del examen del sentenciador es equívoca y contingente, sin los suficientes vínculos de gravedad, concordancia y convergencia que permitan llegar a la certeza de la condición de autor intelectual que se pregona de NICOLÁS DE ÁVILA en relación con los delitos por los cuales fue acusado. Finalmente señala que asiste razón el libelista en cuanto destaca el desconocimiento por el sentenciador de los — u= M7 17 _ CASACIÓN 230286 4 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO Cn Sóprema de fustic postulados de valoración probatoria en materia de indicios que condujeron a la falta de aplicación del principio ín dubio pro reo y por tanto, el reproche está llamado a prosperar. Como consecuencia de lo anotado, refíere el Ministerio Público que resulta insostenible la condena en condición de cómplice de Javier Guzmán Fernández en relación con el delito de homicidio agravado, motivo por el cual debe casarse el fallo

para absolverlo por tal conducta. Adicional a lo anterior, el Procurador Delegado indica que respecto de Javier Guzmán se encuentra prescrita la acción penal derivada del delito contra el patrimonio económico, dado que si en la acusación no le fue imputada la circunstancia de agravación punitiva en razón de la cuantía establecida en el numeral 19% del artículo 372 del Decreto 100 de 1980 y se lo condenó en calidad de cómplice, el término prescriptivo de cinco (5) años en la fase del juicio se cumplió el 21 de noviembre de 2005. También afirma que en el fallo se violó el principio de congruencia entre acusación y sentencia, pues en la resolución acusatoria no se imputó circunstancia genérica de agravación alguna, pese a lo cual, al momento de individualizarse la sanción, los falladores se ubicaron en los cuartos intermedios de movilidad punitiva, aduciendo la concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales " AZ NICOLÁAS ENRIQUE DE ÁVILA CO— R TECERO 2% y 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 respecto de NICOLÁS DE ÁVILA y la consagrada en el numeral 7 del mismo precepto en relación con Javier Guzmán. Por tanto, considera que la pena impuesta a los incriminados debió dosificarse dentro de los límites del primer cuarto punitivo, imponiéndose entonces aplicar el correctivo pertinente de manera oficiosa. Para culminar dice que en la dosificación de la pena

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a los procesados se violó el principio de favorabilidad, pues al ser tasada en el fallo en un lapso igual al de la sanción principal, se desbordó el Iímite máximo de duración de diez (10) años establecido en el Decreto 100 de 1980, en Icuya vigencia se cometieron los delitos investigados, legislación que resulta aplicable de manera ultraactiva, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala. A partir de lo expuesto, el Delegado solicita a la Sala casar parcialmente el fallo atacado, para absolver a NICOLÁS DE ÁVILA por los cargos objeto de acusación, además de hacer extensiva oficiosamente la casación parcial del fallo a Jesús Guzmán Fernández a fin de que sea absuelto por el delito de NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO homicidio agravado y se decrete en su favor cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de hurto calificado y agravado. Subsidiariamente solicita se corrijan yerros dosimétricos, tanto de la pena principal, como de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fueron impuestas a los incriminados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa En atención a que el Ministerio Público en su concepto asevera que se encuentra prescrita la acción penal derivada del delito de hurto calificado agravado por el cual se acusó a Javier Guzmán en calidad de cómplice, imprescindible resulta ab ínitio

que la Sala se pronuncie sobre el particular, pues carecería de sentido analizar la crítica que a la ponderación de las pruebas que sirvieron de fundamento al fallo de condena impugnado efectúa el Delegado respecto de la comisión del delito contra el patrimonio económico con relación a Javier Guzmán, si a la postre se encuentra prescrita la acción penal producto del mismo. 20 CMB NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO En efecto, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años. Es necesario precisar que si bien Javier Guzmán fue acusado como coautor de los delitos que motivaron este expediente, lo cierto es que tanto en el fallo de primera como en el de segunda instancia, se lo condenó en calidad de cómplice de los mismos. Por tanto, si ya la Sala ha señalado que “no es la resolución de acusación la que ha de marcar la pauta para una prescripción de la acción penal, sino la calificación definitiva que se imparta en una sentencia de condena rituada conforme a las reglas del debido proceso, como debe ser, ya que hasta cuando se produzca el fallo de casación y mientras ésta no se decida,

los de primera y segunda instancia, que conforman una unidad, gozan de la presunción de legalidad, acierto y legitimidad, es claro que a efecto de cuantificar el término prescriptivo del delito de hurto calificado agravado, se impone tener en cuenta que en la sentencia atacada se lo condenó en condición de cómplice. N CEA NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO %£¿á 5f%l¿aw de Í… Advertido lo anterior se tiene que tanto en el Decreto 100 de 1980 como en la Ley 599 de 2000, el delito de hurto calificado agravado tiene una pena máxima de doce (12) años de prisión, la cual debe ser rebajada en una sexta parte en atención a que en contra de Javier Guzmán fue proferido fallo de condena como cómplice. Entonces, sin dificultad encuentra la Sala que el término de prescripción de la acción penal del mencionado delito en la fase del juicio es de cinco (5) años, por ser este el lapso mínimo dispuesto por el legislador en tal etapa procesal para que cese la facultad punitiva del Estado. Ahora bien, como la resolución de acusación proferida contra Guzmán Fernández como presunto coautor del delito de hurto calificado agravado cobró ejecutoria el 21 de noviembre de 2000, a partir de dicha fecha empezó a correr el lapso de prescripción de la acción penal durante la fase del juicio, el cual, como ya se dijo, es de cinco (5) años, es decir, se cumplió el 21 de noviembre de 2005, tiempo después de proferido el fallo de segundo grado (23 de febrero de 2004), pero antes de que el

asunto ingresara al Despacho de la Magistrada Ponente para proyectar la decisión casacional de fondo (19 de septiembre de 2006). Y si ello es así, es evidente que a la Sala no le queda camino jurídico diverso a seguir que declarar prescrita la acción penal derivada del delito de hurto calificado agravado por el cual se acusó y condenó en las instancias al procesado Javier de 22 :%5%10N 23028 NICOLÁS ENRIQUE DE ÁVILA CORTECERO Jesús Guzmán Fernández y ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra, como acertadamente lo depreca el Ministerio Público en su concepto, amén de marginar de la dosificación punitiva establecida en el fallo la pena impuesta por el referido delito contra el patrimonio económico, pues Javier de Jesús Guzmán séólo queda condenado como cómplice penalmente responsable del delito de homicidio agravado. Cuestión de fondo Como el recurrente y el Delegado aducen que las simples manifestaciones anteriores a la comisión de la conducta delictiva de NICOLÁS DE ÁVILA, encaminadas a obtener información de Javier Guzmán acerca del día más propicio para apoderarse del dinero que recogía el camión distribuidor de cerveza que éste conducía, no pueden ser tenidas como prueba de su responsabilidad, encuentra la Sala que, en efecto, por sí solo el indicio de manifestaciones anteriores al delito carece de aptitud dem