CSJ - SP23049(22-06-2005)

ADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA

LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 051

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio del dos mil cinco (2005). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA y por la procuradora judicial 152 penal contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira el 29 de septiembre del 2004, mediante la cual lo condenó ., por el delito de prevaricato por acción a 36 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años. En el mismo falio, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y suspendió condicionalmente la ejecución de la pena.

ANTECEDENTES

DISADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA En el proceso que por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego adelantaba la fiscalía 15 delegada ante los juzgados penales del circuito de Pereira, a cargo del doctor LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA, contra los señores Nelson Antonio Vallejo Trejos e Iván Albeiro Quintero Arango, la defensa solicitó la libertad provisional de éstos por haberse producido la indemnización integral de los perjuicios ocasionados.

Mediante resolución del 21 de noviembre del 2002, el fiscal VELÁSQUEZ GARCÍA negó la petición porque no aparécía claro quien había sido el ofendido con el atentado patrimonial, los hechos habían afectado también a un tercero y se vulneró igualmente la seguridad pública, de manera que no podría aludirse a indemnización integral. Apelada la decisión, el fiscal Ad quem ta confirmó porque compartió la primera de las razones aducidas por el A quo, pero advirtió que de establecerse “que laindemnización se hizo a quien realmente es el . perjudicado, debe otorgarse la libertad pues la causa! es objetiva”. Una nueva solicitud que en el mismo sentido presentó la defensa cuando ya se había cerrado la investigación, fue igualmente negada el 27 de diciembre del 2002 por el fiscal VELÁSQUEZ GARCÍA, porque el del particular no RADICADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA fue el único interés jurídico lesionado y porque la investigación se hallaba cerrada, aunque contra la decisión se tramitaba un recurso de reposición. Ejerció entonces el defensor de los procesados la acción de hábeasycorpus, favorablemente resuelta el 3 de enero del 2003 -por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pereira, que dispuso también compulsar copias para que se investigara la conducta del funcionario judicial. Un fiscal dé1egado ante el Tribunal Superior de ese distrito judicial dispuso la apertura de instrucción contra el doctor VELÁSQUEZ y, después de escucharlo en indagatoria, el 21 de febrero del 2003 le dictó medida de aseguramiento

de detención por el delito de prevaricato por acción, ilicitud por la que fue acusado por resolución del 28 de mayo del 2004. | Celebrada la audiencia pública, el 29 de septiembre del 2004 el Tribunal Superior de Pereira dictó el fallo condenatorio a que se hizo alusión, el cual fue recurrido por el defensor del procesado y por la representante del ministerio público. LA SENTENCIA IMPUGNADA ADICADO 23.049 SEGUNDA iNSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA Para el Tribunai, la claridad del texto legal le imponía al procesado el deber de cumplirlo, sin que pudiera siquiera acudir a los criterios auxiliares consagrados en el inciso 29 del artículo 230 de la Constitución Política. Para determinar si, en todo caso, era posible justificar la actuación del fiscal a la luz de alguño de los métodos de interpretación del derecho, examinó el problema desde concepciones iusnaturalísticas qúe, al privilegiar el reconocimiento de derechos fundamentales, priorizan la libertad frente a supuestos valores de seguridad ciudadana, contexto dentro del que repugnan decisiones como la adoptada por el fiscal; y desde otras corrientes contemporáneas de interpretación que, ante la textura abierta de la norma, admiten diversas opciones hermenéuticas razonables, situación que tampoco se presentó en este caso dado el carácter cerrado de la disposición que se negó a aplicar el procesado. En ocasiones, los márgenes de discrecionalidad son limitados porque la norma, como en este caso, no admite sino una sola interpretación. Y aun, de separarse el

intérprete de su significado, sería preciso que explicara con suficiencia las razones de su disenso, en un ejercicio dialéctico que permite un nuevo entendimiento pero no afincado en criterios de autoridad, dogmatismo o arbitrariedad, sino en una argumentación sólida. Tampoco 1ICADO'23.049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA es este el escenario en el que se movió el procesado, cuyo pronunciamiento carece por completo de los señalados lineamientos. — Un tercer ámbito en el que podría ejercerse la labor de interpretación, está sí'gnado por la inequidad de la norma, por su injusticia o por no consultar la realidad social, de forma que su aplicación lesiona más derechos de los que pretende proteger. En tal caso, consciente de su responsabilidad social y legal, el juez puede ensayar otras visiones de la norma pero sólo en tanto la decisión esté precedida de suficiente, sólida y respetable motivación que Iproduzca certidumbre y genere confianza en el sistema. Desde esta perspectiva, la actitud del fiscal es también insostenible. Apoyado en esas premisas, el Tribunal abordó el estudio de la materialidad de la infracción, confrontó la decisión adoptada por el fiscal con la norma que regía el caso, y concluyó que era absolutamente evidente la ruptura del sistema jurídico ocasionada por el actuar del procesado, comportamiento que sin duda afectó el prestigio de la administración pública. Finalmente, después de sostener que la jurisprudencia ha dejado de lado la necesidad de acreditar el dolo o' la

intención en el prevaricato, afirmación equivocada pues lo i DICADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA que ha relevado de prueba es el mávil, reprodujo alguna decisión de la Corte en la que se sostuvo que en estos casos el dolo' se traduce en el conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida, para concluir cónfigurada en este caso la responsabilidad del doctor VELÁSQUEZ GARCÍA e imponerle, en consecuencia, las penas mínimas previstas en la ley dada la ausencia de circunstancias agravantes. También decretó la pérdida del empleo y suspendió condicionalmente la ejecución de las penas, medida de la que exbresamente excluyó la accesoria aludida.

LOS RECURSOS

1. Para la procuradora judicial 152 penal la sentencia se debe revocar por ausencia de dolo, pues ciertamente no existía claridad sobre quien debía ser la persona a indemnizar. El documento que después de la decisión del 21 de noviembre fue remitido a la fiscalía tampoco ofrece claridad, porque provenía de otro país y aunque se aprecian sellos y firma del cónsul, esto no fue confirmado.

No se trató, éntonces, de “una verdadera indemnización integral, de persona legalmente legitimada”. También para el fiscal Ad quem, al confirmar la inicial negativa, la identidad del ofendido debía acreditarse con DICADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA toda ciaridad y ello, en criterio del ministerio público, no

se logró con el simple envío de un documento vía fax desde el exterior, insuficiente para dilucidar el punto. Era necesario escuchar el testimonio del ofendido o al menos verificar la idoneidad del documento, actuaciones que el fiscal consideró no podía hacer porque la investigación se hallaba cerrada. Insiste que las dudas sobre la identidad de la víctima aun subsisten, porque no se probó, por ejemplo mediante el certificado de la Cámara de Comercio de Pereira, que quien dijo ser indemnizado, Luis Aníbal Seguro Varela, fueraw el propietario del establecimiento comercial “El Arriero”. De la comparación del escrito de indemnización con el texto de la deciaración que rindió la persona indemnizada mucho después de haber prosperado el — hábeas corpus, se concluye que a estas alturas el señor= Seguro ighora cómo se hizo realmente la negociación y cuanto dinero recibió, pues quien lo sabe es la señora Gloria Álvarez. En contra de lo dicho por el Tribunal sobre la falta de sustentación de la decisión calificada como prevaricadora, para el Ministerio Público el contenido era claro e idóneo y permitía concluir que a esa altura del proceso no se configuraba la causal objetiva de libertad provisional. RADICADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA En la providencia que concedió el hábeas corpus no se examinó si había existido una verdadera indemnización integral y el tema tampoco fue tratado por la fiscalía. De otro lado, un dictamen del psicólogo forense concluyó que los rasgos de la personalidad del procesado incidieron en la decisión, de manera que esa particular forma de

escribir, de sustentar, que se reprocha en el fallo, tiene explicacióni científica y permite concluir que no obedeció a un querer malintencionado suyo. Por lo tanto, como en el prevaricato es indispensable que la decisión manifiestamente contraria a la ley haya sido expedida con conocimiento ineguívoco de la ilicitud y ese requisito no se configura en este caso, la sentencia de condena debe ser revocada. |

2. Para el defensor, el procesado no concedió la libertad provisional “por la gravedad de los hechos, la flagrancia, - la reincidencia, la organización criminal al canto y otras afectaciones de derechos, indicativas todas de la necesidad: de la restricción excepcional para el cumplimiento de fines legales superiores como el de garantizar la comparecencia de los sindicados al proceso...”; criterios que no son ajenos a la legalidad y qúe por el contrario encuentran acomodo en el apartado segundo del artículo 39 del Código de Procedimiento

CADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA Penal. “La negativa de excarcelación -agregó- apuntó a un fin superior de eficiencia investigativa”. En este sentido la decisión cuestionada no fue manifiestamente ilegal, pues el fiscal tradujo la realidad social que exigía de la ley penal una protección excepcional merced a la neutralización de la actividad delictiva. La sentencia del juzgado, dictada en ausencia, le concedió la razón. El trato diferente a los procesados lo determinó la profesionalidad criminal de ellos y la inquietud porque

conti?1uaran delinquiendo, como lo presagiaba la reincidencia de uno, a quien dos o tres meses antes el Tribunal Superior le había confirmado una sentencia de condena por hechos semejantes. En esas circunstancias, la restitución de lo apropiado no es un beneficio írredúctible, privilegio o blindaje contra el imperio del citado artículo 39, norma rectora que prevalece sobre cualquiera otra. Además de la gravedad del delito, la excarcelación se negó por existir duda sobre la indemnización integral, por la reincidencia de uno de los sindicados y por la existencia de un precedente en el que el Tribunal Superior de Pereira confirmó decisión semejante en asunto de igual RALWICADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA naturaleza, adoptada por el Juez Sexto de esa ciudad. A los precedentes de la misma Sala se hizo alusión en el fallo de primera instancia, pero para afirmar que se trataba de situaciones diferentes a la examinada por el

doctor VELÁSQUEZ GARCÍA.

Insistel a defensa que la explicación de la decisión reprochada no puede darse desde perspectivas teóricas o filosóficas, sino con apoyo en los hechos y las pruebas que el caso concreto revela, realidades a partir de las cuales se debe valorar la conducta del fiscal, de cuya ilicitud siempre alegó no haber tenido conciencia. Y aunque la sentencia también dirigió el análisis hacia la prioridad entre el derecho a la libertad individual y el derecho a la defensa de la comunidad, entre el individuo y

la sociedad, para1 privilegiar al primero, lo que debía destacarse era la excepción al derecho individual por la necesidad de cumplir fines superiores del ordenamiento. Que la libertad del individuo esté por encima de otras - consideraciones como la protección de la comunidad, según se dice en el fallo inpugnado, no es asunto de fácil definición porque igualmente la Corte Constitucional dijo en la sentencia C-774 del 2001 que la detención preventiva estaba fundada en la prevalencia del interés general. 10

RADICADO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA

1S ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA Cualquiera sea la perspectiva que se escoja, el iusnaturalismo o el positivismo, lo cierto es que dentro de sus alternativas uno es el texto aplicado y otro el inaplicado y en los dos coexiste el elemento común de la - amenaza implícita de la organización criminal. Que prevalezca el interés general o el interés individual en la justicia es, en definitiva, lo que debe definir la segunda “ instancia a la que, desde luego, le solicita revocar el fallo impugnado y, en su iugar, absolver al procesado.

CONSIDERACIONES

1. El caso concreto.

Del proceso adelantado por el doctor VELÁSQUEZ GARCÍA contra Nelson Antonio Vallejo e Iván Albeiro Quintero, se deben destacar los siguientes hechos: 1) El 16 de septiembre del 2002, cuatro indiviíduos que portaban armas de fuego se apropiaron de dos paquetes de dinero que un empleado del establecimiento comercial El Arriero pretendía consignar en una sucursal de Bancafé

en la ciudad de Pereira. Ante la presencia de la policía se produjo un intercambio de disparos, en el que resultó lesionada en el cuello una joven así como uno de los asaltantes. En el acto se logró la captura de Nelson 11

RADIC, 23.049 SEGUNDA INSTANCIA

ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA

. Antonio Vallejo Trejos e Iván Albeiro Quintero Arango y se recuperó uno de los paquetes que contenía $ 2.845.764. El otro, con $ 4.235.000, quedó en poder de las dos personas.que lograron huir. 2) Después de que el 24 de septiembre el fiscal 15 seccional de Pereira asegurara con detención a los sindicados_por el delito de hurto calificado agravado, el 15 de nóviembre el defensor solicitó la libertad provisional con base en la causal 72 del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal y anexó a la petición un escrito firmado por William Montoya Cartagena y Luis Eduardo Gavifia Berjítez, en el que el primero manifestaba haber recibido del defensor de los detenidos la suma de $ 4.500.000 por concepto de indemnización de los perjuicios materiales y morales sufridos. 3) El 21 de noviembre del mismo año el fiscal seccionai, doctor VELÁSQUEZ GARCÍA, negó la libertad por las siguientes razones: a. No se puede admitir que exista reparación integral en este caso, porque además del delito contra el patrimonio económico se afectó la seguridad pública y también resultó herido un tercero.

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RADICADOL23.049 SEGUNDA INSTANCIA

IY ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA

b. Quien se declara indemnizado, Witliam Montoya Cartagena, no tiene interés en el proceso. El dinero recuperado lo reclamó -y le fue entregadoGloria Cecilia Álvarez Muñoz, mediante escrito en cuya parte superior aparece Luis Aníbal Seguro Varela como propietario del establecimiento comercial Depósitos El Arriero.

C. En los hechos fue herida una joven, quien también sería titular de la acción indemnizatoria.

d. Inpugnada la resolución, el 18 de diciembre siguiente fue confirmada por la fiscalía 32 delegada ante el Tribunal Supérior de Pereira, que igualmente expresó su incertidumbre sobre la real identidad del ofendido y precisó que, Una vez aclarado el aspecto relativo a quien realmente es el perjudicado y se le haya escuchado en testimonio, tal como se hizo mención en párrafo anterior, se de ello se desprende que la indemnización se hizo a quien realmente es el perjudicado, debe otorgarse la libertad pues la causal es objetiva. Previamente, el fiscal Ad quem había señalado que a los sindicados no se les imputó el delito de lesiones personales y tampoco aparecía constancia de haberse formulado la necesaria denuncia, pues la incapacidad fue de 22 días. Igualmente anotó que el porte de armas no era óbice para conceder la libertad provisional, porque de 13 RADICADO p3.049 SEGUNDA INSTANCIA LNISIÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA acuerdo con lo dispuesto por el numeral 20 del artículo

357 del estatuto procesal, por esa conducta no se debe resolver situación jurídica y, por lo tanto, no procede la imposición de medida de aseguramiento. 5) El 26-de diciembre, la defensa solicitó nuevamente la libertad provisional con apoyo en la misma causal antes aducida porque al despacho fiscal fue remitido por fax un escrito, cuyo contenido fue recónocido ante el cónsul de Colombia en Santo Domingo de los Coloradós, Ecuador, en el que Luis Aníbal Seguro Varela explicó los detalles de la indemnización y la razón por la que se le había entréáad0, por instrucciones suyas, al administrador del depósito, William Montoya Cartagena. 6) Al día siguiente, el 27, el doctor VELÁSQUEZ GARCÍA negó de nuevo la solicitud. Dijo que la libertad provisional no era procedente, porque también había sido ofendida la seguridád pública. Después de afirmar que la: investigación se había clausurado, sin aducir esa precisamente como causa de la negativa, sostuvo que el d.e5pachb mantenía la posición expresada en septiembre 24 y nóviembre 21, cuando se preguntó: “... Como queda resarcida la sociedad ante un hecho criminal de los que “hoy se investiga en esta fiscalía y donde la SEGURIDAD PÚBLICA también fue ofendida?...” 14 RADICADOY3.049 SEGUNDA INSTANCIA LNIS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA 7) Ante esta situación, el defensor de los sindicados interpuso la acción de hábeas corpus cuya prosperidad declaró _-e| 3 de enero del 2003 el Juzgado Cuarto Penal

Municipal de Pereira, porque de la solicitud de entrega del dinero hecha por la tesorera del establecimiento y de un contrato de trabajo aportado al proceso podía concluirse que el propietario del depósito era el señor Luis Aníbal Seguro Varela, precisamente el mismo que dirigió el último escrito al fiscal seccional. Agregó que las lesiones personales no son objeto de investigación en ese proceso Y el porte ilegal de armas es conducta que no requiere resolver situación jurídica y por tanto no procede medida de aseguramiento. 8) El 14 de enero del 2003, el fiscal VELÁSQUEZ GARCÍA dictó resolución acusatoria contra los dos sindicados por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego. Sobre la libertad provisional, dijo: A través de la interposición de un recurso de HABEAS CORPUS se dio la LIBERTAD PROVISIONAL a los vinculados. Tal proceder no es objeto de cuestionamiento por este operador. Será la historia y posteriores pronunciamientos que determinarán la legitimidad o no de tal reconocimiento. Sin excluir que el Fiscal Quince (15) Delegado ante Juez Penal del Circuito se plega a lo dictado por la Constitución y la ley y bajo esa orientación un delito de HURTO 15

RADICAD 049 SEGUNDA INSTANCIA

LUISANGEL VELÁSQUEZ GARCÍA CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS y con circunstancia agravada no es de naturaleza excarcelable, Y agregó: De la libertad por el momento este despacho tiene la obligación de no pronunciarse, pues se otorgó libertad provisional no compartida.

Será el juez de la causa quien. determinará si frente a los héchos investigados es procedente o no la concesión de tal beneficio.

2. El aspecto objetivo del delito de prevaricato.

El artículo 413 de la Ley 599 del 2000 define el prevaricato por acción en los siguientes términos: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. | En pasada oportunidad la Sala, al examinar el sentido de la manifiesta contrariedad con la ley a que se refiere estadisposición, recordó: La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la 16 RADICAD 049 SEGUNDA INSTANCIA LUISANGEL VELASQUEZ GARCIA contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandía y Alvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, 0 por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no .es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes

Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y -manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera inequivoca el texto y el sentido de la norma” (24 de junio de 1986,

M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicábles al caso, no puíéde pregonarse la comisión” de prevaricato (ibidem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exíge, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la |'ey y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensibleque se muestre de-bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determ¡nadd, resultan aceptables, pues una intefpretac¡ón loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los

17 RADICADOG23)049 SEGUNDA INSTANCIA LUIS ANGEL _VELÁSQUEZ GARCÍA hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es-manifiestamente contrario a la ley (ibidem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad d'e la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M. P. Fernando Arboleda Ripoll) (Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicación 17.680). | Comparando los dos puntos acabados de sentar, se precisa determinar, entonces, si la decisión del doctor VELÁSQUEZ GARCÍA de negar la libertad provisional por indemnización integral en un proceso por hurto calificado agravadoy porte ilegal de armas, contraría la ley de manera manifiesta. El artículo 365.7 de la Ley 600 del 2000, dispone: ARTÍCULO 365. Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos:

7. En los delitos contra el patrimonio económico, cuando el sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material del delito, o su valor e indemnice integralmente los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

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RADICADO 26049 SEGUNDA INSTANCIA

LUIS ÁNGEL YVELÁSQUEZ GARCÍA Se trata, como ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, de una causal objetiva de libertad para cuya “ concesión, precisamente por serlo, no se requiere hacer ninguna valoración, como que Cuando el ofendido o perjudicado con la infracción ha manifestado “bajo la gravedad del juramento” su concreta pretensión y el procesado aceptando la cuantía y el valor de los perjuicios, consigna el dín'ero a favor del juzgado, procede de inmediato la excarcelación, siempre y cuando cumpla los requisitos para su otorgamiento, es decir, la caución y la suscripción de la diligencia de buena conducta y presentaciones periódicas (Auto del 11 de octubrede 1989, radicación 3.849). — Más recientemente, aunque con relación a la disminución de penai por restitución e indemnización de pérju¡cios en delitos contra el patrimonio económico, dijo la Sala en palabras igualmente aplicables a la causal de libertad a que se viene haciendo referencia: La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuestor - fá'ctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente siñ que intérese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley (Sentencia del 13 de febrero del 2003, radicación 15.613). 19 RADIC 23.049 SEGUNDA INSTANCIA S ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA De manera que en estos casos el único control que puede

ejercer el funcionario judicial es que en efecto se haya producido la indemnización y que ésta sea integral, es decir, que satisfaga razonablemente las pretensiones de la víctima, lo cual supone, desde luego, que sea ésta y no un tercero ajeno a la ilicitud quien resulte resarcida. Referida la acusación a la segunda de las providencias que negaron la excarcelación, esto es, la proferida por el doctor VELÁSQUEZ GARCÍA el 27 de diciembre del 2002, debe recordarse que su sustento no fue la falta de identificación del perjudicado sino que además del patriiñonio particular también había sido quebrantada la seguridad pública, lo que expresamente lo llevó á reiterar la pregunta formulada en las resoluciones del 24 de septiembre y del 21 de noviembre: “.. Como queda resarcida la sociedad ante un hecho criminal de los que hoy se investiga en esta fiscalía y donde la SEGURIDAD PÚBLICA también fue ofendida?...” Por eso en la indagatoria, preguntado sobre su comprensión de la causal 73 del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, precisamente la que se negó a aplicar, dijo: En el caso que hoy me tiene como sindicado, la motivación que me da para reafirmarme y que no hay operancia a la libertad 20

RADICAD .049 SEGUNDA INSTANCIA

LUISVANGEL VELASQUEZ GARCIA Cd provisional fue: Hubo vulneración del patrimonio económico y moral de un tercero y la indemnización no ha sido integral, pues el proceso no ha terminado y hay un hecho objetivo como fue la lesión que sufrió una empleada de un almacén a quien se incrustó

un impacto de bala en el cuello, esa parte debe ser ventilada en la etapa del juicio; también porque amparado en valoración probatoria, el porte ilegal de armas de fuego allí desplegado fue con circunstancia agravada; también estimé no dar la libertad porque uno de los vinculados tiene sentencia condenatoria por mismos hechos en grado de tentativa y anexos a la investigación, porque a la Fiscalía Quince se arrimó un ciudadano y una vez capturados manifestó que esas mismas personas y en las mismas circunstancias lo habían atracado y hay referencias, en la Fiscalía Local los tienen vinculados por la misma modalidad de hechos. Esas circuñétancias generan en el operador jurídico una visión jurídicopenal fuerte y motivada para entender que una de las funciones del Delegado del Fiscal General de la Nación e inserta en la Constitución es hacer comparecer a los presuntos infractores ante Juez competente. Con base en esa realidad objetiva estimo que el Fiscal no es un ser mecánico y tiene derecho a conceptuar y a valorar la prueba. | Por esta razón, no son de recibo los argumentos de la procuradora judicial que justifica la decisión cuestionada por la duda que en su opinión aún subsiste sobre la -identidad del ofendido, circunstancia que, valga en todo caso aclararlo, no daría lugar a la falta de dolo que alega a favor del procesado sino a la ausencia de tipicidad objetiva, porque la providencia, por consultar la realidad procesal, no podría ser catalogada de contraria a la ley. 21

RADIZANO 23.049 SEGUNDA INSTANCIA

IS ÁNGEL VELÁSQUEZ GARCÍA

La Sala constata que la materialidad de la ilicitud surge nítidamente acreditada de la confrontación objetiva entre el hecho alegado para reclamar la libertad (indemnización integral en delito contra el patrimonio económico), la causal de excarcelación aducida y los argumentos expuestos por el fiscal seccional para negar la petición. Como el derecho a la libertad cuando se resarcen los perjuicios ocasionados por un delito contra el patrimonio económico no exige, según quedó visto, ninguna valoración sobre la gravedad del comportamiento, la persóna¡idad_del agente o las circunstancias del hecho, es claro que el doctor VELÁSQUEZ GARCÍA no podía negarlo con base en argumentos de esa naturaleza. Menos en defensa de intereses de terceros como la joven que resultó lesionada, porque este hecho no era objeto de. averiguación en ese proceso y la ofendida ni siquiera — formuló la querella por unas lesiones que, atendida la incapacidad que le generó, era requisito de procedibilidad. Tampoco porque se hubiera ofendido también la seguridad pública en razón del delito de porte ilegal de armas de fuego, porque esta ilicitud no amerita resolución de situación jurídica ni medida privativa de libertad, como oportunamente le advirtió el fiscal Ad quem al A quo. 22 RAÁDICA 23.049 SEGUNDA INSTANCIA , ÁNGEY VELÁSQUEZ GARCÍA Cierto que en la labor interpretativa el funcionario judicial puede optar por la decisión que según su juicioso criterio: realice de mejor manera los supremos valoredse justicia, bien común y seguridad jurídica en un Estado social y

democrático de derecho1, que consulta no sólo los intereses de las personas vinculadas al proceso penal sino