CSJ - SP23114(10-08-2006)

República de Colombia , Página 1 de 12 1Unica instancia N 2¿'3. 114

Ña ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NUÑEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N 84 Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil seis. VISTOS La Corte evalúa si tiene competencia para continuar con la presente investigación, adelantada en contra de ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ, Ex Senador de la República. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES El Procurador Judicial 14 Administrativo de Barranquilla formuló denuncia ante la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de esa ciudad, para que se investigaran - , Página 2 de 12 | Unica instancia N 23114 :

ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NUÑE 4

4 Burte Aprema de Jusicia las posibles irregularidades en la celebración de ocho contratos celebrados entre ese ente territorial de 1998 y 1999 —para lo cual su burgomaestre delegó al señor Antonio Javier Peñaloza Núñez, Gerente Distrital de Proyectos e Inversión-, porque pese a que en todos los casos los contratistas recibieron el anticipo equivalente al 50% de cada contrato (en total $734.461.408,50), las obras no fueron ejecutadas y, en cambio, todos esos negocios jurídicos terminaron cediéndose en una misma fecha, el 26 de octubre de 2000, a una sola persona, el señor Fernando Thorne Brawn. Con base en la citada denuncia,la Fiscalía 27 de la Unidad

de Delitos contra la Administración Pública ordenó la apertura de instrucción el 17 de diciembre de 2002, decisión en la cual dispuso vincular mediante indagaforia a PEÑALOZA NÚÑEZ y a Thorne Brawn. Luego de varios intentos de llevarla a cabo, la indagatoria del doctor PEÑALOZA NÚÑEZ fue recepcionada el 19 de mayo de 2004; al verter sus datos personales aquel manifestó que para , Página 3 de 12¡:/ e Unica ins[ancia N 23.114 e ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NUÚUÑEZ Corte Qíy de _Fusticia ese momento fungía como Senador de la República, pese a lo cual el interrogatorio fue agotado por el instructor. Sin mediar otra actuación, mediante resolución del 29 de noviembre de 2004 la Fiscalía ordenó remitir todo lo actuado a esta Corte, en virtud de la condición de parlamentario del procesado. Antes de tomar cualquier determinación, la Corte decidió acreditar la calidad de miembro del congreso del doctor ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ. De esta manera, el Secretario General del Senado de la República informó, el 13 de enero de 2005, que el denunciado aparecía inscrito en .el segundo rengióne-n la lista que eligió al señor Bernardo Hoyos Montoya al Senado para el período constitucional 2002-2006; que el doctor PENALOZA NÚÑEZ se posesionó como Senador el 5 de junio de 2003; qué en virtud de la destitucióne inhabilidad

impuesta por el señor Procurador General de la Nación al señor Hoyos Montoya, el doctor PEÑALOZA NÚÑEZ es el titular ' Página 4 de 12 £ Unica insfanc¡a N? 23.1 14 ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NUÑEZ Conte Qíy de _Jsicia de la curul, quien ejercía para ese entonces sus funciones como Senador. Fue por ello que la Sala decretó la nulidad parcial de lo actuado, desde la resolución mediante la cual se fijó fecha y hora para escuchar en indagatoria al doctor PEÑALOZA NÚÑEZ, y avocó conocimiento de la actuación.- Ante la instalación del nuevo Congreso de la República para el período 2006-2010, se requirió nuevamente al Secretario del Senado y de la Cámara de Representantes certificaran si ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ se había posesionado como congresista, recibiéndose oficio por parte de los mismos en los que se relaciona a todas y cada una de las personas que asumieron el cargo de Senador'y Representante, entre los queno se encuentra el aludido señor. La conducta que se le atribuye al ex congresista consiste, como ya se indicó, en haber suscrito varios contratos cuando ostentaba el cargo de Gerente Distrital de Proyectos e Inversión Página 5 de 127 Única instancia N 23.11 ANTONIO JAVIER PENALOZA NUÑEZ del Departamento del Atlántico, por delegación que le hiciera el Gobernador, efectuándose el desembolso respectivo del anticipo, equivalente al 50% de cada contrato, sin que se ejecutaran las

obras sino que, por el contrario, todos los contratos le fueron cedidos a otro contratista. El fuero constitucional de los congresistas se configura, como lo tiene establecido la Corte, cuando se consolida alguna de las condiciones señaladas en el artículo 235 de la Constitución Política: 1) que el imputado se desempeñe como Senador o como Representante a la Cámara, o 2) que la conducta punible que se le endilga tenga relación con las funciones desempeñadas. La primera de tales condiciones alude a un supuesto de actualidad y permanencia de la investidura, mientras que la segunda establece un vínculo inescindible entre la conducta que Página 6 de 12 «| Única instancia N 23.114” ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NUÑEZ N Conte lemm de _Jsicia se imputa y las funciones previstas en el ordenamiento jurídico para los congresistas. De acuerdo con lo anterior, es claro que en la actualidad ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ no tiene la calidad de miembro del Congreso de la República, pues el 20 de julio pasado no se posesionó como Representante a la Cámara ni como Senador de la República. El punto a dilucidar, entonces, es si la competencia de la Corte se mantiene en caso de que exista esa conexidad entre las funciones que tenía el ex parlamentario ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ y el comportamiento que se le atribuye. El artículo 6% de la Ley 5 de 1992 establece las funcionesgenéricas que cumplen los miembros del Congreso de la República, así:

“1. Función constituyente, para reformar la Constitución Política mediante actos legislativos. _ Página 7 de 12 Unica instancia N 23.11 N

ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑE. ZN

Curte Aprema de Jastcia

2. Función legislativa, para elaborar, interpretar, reformar y derogar las leyes y códigos en todos los ramos de la legislación.

3. Función de control político, para requerir y emplazar a los ministros del despacho y demás autoridades, y conocer de las acusaciones que se formulen contra altos funcionarios del Estado. La moción de censura y la moción de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones de la responsabilidad política.

4. Función judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado por responsabilidad política.

5. Función electoral, para elegir Contralor General de la República, Procurador General de la Nación, magistrados de la Corte Constitucional y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, defensor del pueblo, Vicepresidente de la República cuando hay falta absoluta, y designado a la presidencia en el período 1992-1994.

6. Función administrativa, para establecer la organización v funcionamiento del Congreso pleno, el Senado y la

Cámara de Representantes.

7. Función de control público, para emplazar a cualquier persona, natural o jurídica, a efecto de que rinda declaraciones, orales o escritas, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la comisión adelante. a Colombia Página 8 de 1á Única instancia N 23.11y

ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ Cunto Aprede mJiasic ia

8. Función de protocolo, para recibir a jefes de estado o de gobierno de otras naciones.” Ni dentro de esas atribuciones, ni en el ámbito de competencias que la Constitución o la ley fija a los miembros de una u otra Cámara (artículos 135, 137, 150, 178 de la Carta Política, 18, 19, 41, 43, 51, 305 y 312 de la Ley 5% de 1992), se puede amoldar la actividad cuya ejecución se le atribuye al

doctor PEÑALOZA NÚÑEZ. Ante la carencia de tal investidura, la competencia de la Corte no se prolonga dado que la conducta atribuida al imputado no guarda relación con ninguna de las funciones desempeñadas, previstas para esta clase de servidores públicos de manera detallada y precisa en la Constitución y en la ley. Sobre el ejercicio del cargo y el desempeño de las funciones como factores originarios del fuero, y la perdurabilidad de éste a pesar de no continuarse con aquél, ha dicho la Corte: Página 9 de 12 /| Única instancia N 23.114 ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NUÑEZ Y Conte Qíy de _Jsicia “En el nuevo esquema constitucional, dicha garantía, fuero, o privilegio de jurisdicción, ha sido establecida a favor de los miembros del Congreso de la República por razón de su cargo, durante el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas, con la finalidad de garantizar la independencia y autonomía del órgano a que pertenecen y

el pleno ejercicio de sus funciones constitucionales, de manera que en particular muestra de respeto por la dignidad que la investidura representa, la investigación y juzgamiento por las conductas punibles que se les imputen se lleve a cabo por autoridades diferentes de aquellas a quien se atribuye competencia por razón de la naturaleza del hecho, sin que para el ejercicio de la jurisdicción deba mediar permiso, autorización o trámite previo o especial. Son entonces el cargo, o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de - la persona - individualmente considerada o de la existencia en contra suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello se le caracteriza como funcional e impersonal, y su origen se radica en la conveniencia de sustraer a estas específicas dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y, de otra, la independencia y, atitonomía de algunos órganos del poder público a fin de que sus actuaciones no se vean entorpecidas por el ejercicio abusivo Página 10 de 12 .| Única instancia N 23.114 ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ del derecho de acceso a la justicia o la injerencia de otras autoridades. Es esta la razón por la cual dicha garantía no se extiende para cobijar conductas punibles desvinculadas de la función oficial cuando se ha hecho dejación del cargo, dado que cuando ello ocurre, ninguna posibilidad de entrabamiento de

la función del órgano a que pertenecieron, o de injerencia indebida, subsiste. De ahí resulta claro que cuando los congresistas hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, la competencia para conocer de los delitos que no guardan nexo alguno con las funciones oficiales cometido mientras eran miembros del congreso o con anterioridad a su vinculación al órgano legislativo, deja de corresponder a la Corte y se determinará por los factores que señala el Código de Procedimiento Penal, ya que sólo si los hechos imputados tienen relación con las funciones desempeñadas, el fuero del congresista se mantiene una vez ha hecho dejación del cargo, pues la garantía de ser investigado y juzgado por un Juez OColegiado constitucionalmente predeterminado por hechos vinculados funcionalmente a su condición de servidor oficial, se conserva.” »1 (Negrilla no original). De acuerdo con lo anterior, debe concluirse que la conducta cuya realización se le endilga al Ex Senador ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ no guarda nexo alguno con la naturaleza de las funciones inherentes al cargo. ' Radicación 11.507, auto de única instancia del 29 de noviembre de 2000. , Página 11 de 12 ,1 Unica instancia N 2.:3. 114 ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ Siendo eso así, la Corte no es competente para seguir adelante con la presente investigación, toda vez que no se cumple el supuesto previsto en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 75-7, segundo

inciso, del Código de Procedimiento Penal de 2000. En consecuencia, se remitirá la actuación a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar que no es competente pára seguir conociendo de la presente investigación, adelantada en contra del Ex Senador de la República ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ, de acuerdo con lo expuesto en las anteriores consideraciones. , Página 12 de 12

Unica instancia N 23. 114 ,

ANTONIO JAVIER PEÑALOZA NÚÑEZ .; |

2. Remitir las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, por competencia.

3. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

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ÁLVA?O ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN EXCUSA JUSTIEICALA JORGE LUIS Qf d MILANÉS vESI)B avidEzBASTbas