CSJ - SP23198(06-07-2005)

2 INSTANCIA 23.198

ARLOS JOSE DAZA DAZA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

- APROBADO ACTA No. 054

Bogotá, D. C., seis (6) de julio del dos mil cinco (2005). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor CARLOS JOSÉ DAZA DAZA contra lasentencia del 12 de octubre del 2004, mediante la cual el Tribunal Superior de Riohacha lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción a 42 meses de prisión, multa por valor de 60 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad. Así mismo, le negó la prisión domiciliaria. 24 INSTANCIA 23.198

CARLOS JOSÉ DAZA DAZA

ANTECEDENTES Así los resumió la Sala en pasada oportunidad: El 10 de enero del 2001, los señores Jesús Ernesto Holguín Fontaivo 1 y James Ojeda García fueron puestos a disposición del fiscal segundo delegado ante los jueces promiscuos del circuito de San: 11 Juan del Cesar, CARLOS JOSÉ DAZA DAZA, porque según el informe policivo fueron capturados cuando tenían en su poder unx camión que horas antes había sido hurtado a Iván Antonio Álvarez López, quien de acuerdo con el mismo parte habría reconocido a Ojeda como una de las cuatro personas que lo despojaron del

automotor. | No obstante que en la denuncia el señor Álvarez López informó que Ins dos aprehendidos habían participado en el hecho y que otros dos lo tuvieron retenido en el monte por más de dos horas, el fiscal DAZA DAZA, después de escucharlos en indagatoria, los aseguró con detención preventiva por el delito de receptación y les concedió la lipertad provisional, Impugnada la providencia por la personera municipal de San Juan del Cesar, el fiscal segundo delegado ante el Tribunal Superior de Riohacha confirmó la medida pr_eventiva pero no por la conducta imputada por el A quo sino por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado; revocó la libertad concedida y ordenó investigar al doctor DAZA DAZA por prévaricato por acción. Concluida la instrucción, el 20 de marzo del 2003 el fiscal 11 delegado ante el Tribunal Superior de Medellín lo acusó por esa ilicitud. La decisión, apelada por el ministerio público, por el doctor

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CARLO | JOSE DAZA DAZA DAZA y por su defensor, fue confirmada el 31 de julio por un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Celebrada la audiencia pública, el 12 de octubre del 2004 el Tribunal Superior de Riohacha dictó el fallo condenatorio a que se hizo alusión, el cual fue recurrido por el defensor. LA SENTENCIA IMPUGNADA Para el Tribunal, la resolución dictada por el doctor DAZA DAZA el 16 de enero del 2001, mediante la cual prbfirió medida de aseguramiento contra James Ojeda García y Jesús Ernesto Holguín Fontalvo por el delito de

receptación y les concedió libertad provís¡_onal, es manifiestamente contraria a la realidad fáctica y jurídica que revelaba el proceso. El señalamiento que de los sindicados hizo el conductor del vehículo, Iván Antonio Álvarez López, quien los. reconoció como dos de las personas que lo despojaron del automotor, así como las declaraciones de los agentes de policía que interceptaron el vehículo y retuvieron a los implicados, acreditaban claramente que aquellos eran coautores del delito de hurto calificado agravado.

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CARLOS JOSÉ DAZA DAZA El proceder asumido por el entonces fiscal seccional doctor DAZA DAZA configura el delito de prevaricato por acción que tipificaba el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 -reformado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995-, norma más favorable que el actual artículo 413 de la Ley 599 del 2000, conducta que por antijurídica —puesq afectó la administración pública, a la que debía servir con lealtad y eficaciay por haber sido corñetida con doloporque de manera consciente y deliberada adoptó una decisión que contrariaba la normatividad vigente-, lo hace acreedor a la sentencia de condena. Para la imposición de la pena, partió el A quo del mínimo de 3 años y lo aumentó en 3 meses por la gravedad del hecho y en 3 más por la posición, distinguida en la: sociedad, para un total de 42 meses de prisión. Igualmente, sin ofrecer razones, le fijó multa por 60

salarios mínimos legales mensuales y lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad. También le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia por no reunirse el requisito objetivo de la cantidad de pena, y la prisión domiciliaria porque estimó necesario proteger a la comunidad ante comportamientos 21 INSTANCIA 23.198 CARLG<S JOSÉ DAZA DAZA reprochables en los que podría volver a incurrir dado que en el pasado también lo había hecho. EL RECURSO Después de lamentar que el Tribunal no hiciera ninguna alusión a los argumentos de defensa y que hubiera desatendido las normas del estatuto procesal que le obligaban a proveer con apoyo en las pruebas legalmente recaudadas -porque las ilegales debían ser desechadasy a valorarlas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el abogado recurrente señala que para el momento en que se resolvió situación jurídica el material probatorio era en extremo escaso y no podía valorarse el informe de policía judicial por expreso mandato del artículo 50 de la Ley 504 de 1999 que adicionó el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, ni la declaración del conductor del vehículo pórque fue recibida por la policía judicial sin que se hubiera presentado el estado de flagrancia ni recaudado el testimonio en el lugar de los hechos según lo dispuesto por el artículo 314 del mismo código. Además, contra la credibilidad que se ha dicho debía dársele a la declaración de Álvarez López, la prueba se contaminó porque en la policía de Barrancas hizo un reconocimiento de las personas_reten¡das sin que. se

observara el procedimiento señalado en el artículo 368 del 27 INSTANCIA 23.198 CARLO SÉ DAZA DAZA anterior código procesal ni se le interrogara previamente para que describiera las personas que iba a reconocer o que los indiciados hubiesen estado asistidos por apoderado. Resulta extraño que el testigo, en situación de alto nerviosismo como debía encontrarse por el impacto sufrido, recordara con tanta precisión la placa del vehículo en el que según dijo se desplazaban los asaltantes, El Tribunal debió considerar todas estas irregularidades formales y sustanciales para no apreciar como válido ese testimonio, de la misma manera que no lo quiso tener en cuenta el fiscal DAZA DAZA. Tampoco procedía valorar las declaraciones de los agentes de policía, pofque no son más que informes verbales o la ratificación de informes escritos que, como ya lo había anotado, no sirven de prueba. Por lo demás, ellos no presenciaron el hecho. Esa deficiencia probatoria, que impedía tener a los retenidos como coautores de hurto o de receptación o cómplices de hurto, fue precisamente la que dio lugar a que el fiscal diera crédito a las coherentes exposiciones de los sindicados para tenerlos únicamente por coautores del delito de receptación. 2 | NCIA 23.198 CARLOS JOSH DAZA DAZA También debe recordarse que finalmente el fiscal que reemplazó al procesado precluyó por el delito de secuestro y concedió libertad por el hurto, de manera que el proceso terminó como había decidido el doctor DAZA

en la providencia del 16 de enero del 2001 -detención prevenfíva con beneficio de libertad provisionalo sea que no hubo ninguna lesión al bien jurídico de la administración pública, es decir, no existe antijuridicidad material y así lo debe declarar la Corte revocando la sentencia impugnada. Por otro lado, el fiscal Ad quem ordenó compulsar copias contra el A quo para que se le investigara por el delito de prevaricato, no obstante que confirmó la decisión de medida de aseguramiento de detención, sólo que discrepó en que no procedía por el delito de receptación sino porun concurso de secuestro simple y hurto calificado agravado, y revocó la libertad provisional que el doctor DAZA había concedido en aplicación de los principios de autonomía e independencia de la función judicial. Más tarde, sin embargo, los sucesivos fiscales que han conocido del proceso le han dadó la razón al procesado, pues el 13 de junio del 2001 se sustituyó por domiciliaria la detención preventiva y el 22 de noviembre se precluyó por secuestro y se les concedió la libertad como antes lo 22 INSTANCIA 23.198 CARLOS É BAZA DAZA había hecho el fiscal DAZA DAZA. Por lo tanto, trátese de receptación o de hurto, en el fondo no hay ninguna diferencia: en ambos casos era procedente la detención preventiva con libertad provisional. La defensa reclama que, en consecuencia, se le reconozca al procesado haber actuado bajo error invencible, pues no se puede concebir que en cada decisión el funcionario judicial lleve el dolo en sus entrañas, como no lo tenía el

fiscal de segunda instancia no obstante haber imputado un delito inexistente -el secuestroy haber revocado la libertad que después otro fiscal concedió. En realidad la actuación de los fiscales ha estado plagada de errores y no por eso se les ha investigado por el delito de prevaricato. El mismo fiscal que compulsó copias contra el doctor DAZA, resolvió su situación jurídica y le concedió libertad; pero el que calificó el mérito del sumario revocó el beneficio. Cuál de los dos prevaricó? También el Ministerio Público se equivocó. Hasta antes de la audiencia pública un representante suyo reclamó la preclusión y en ese acto otro pidió la condena. Debe por eso compulsársele copias a uno de los dos? En todos estos casos, lo que en realidad se advierte es una disparidad de criterios de acuerdo a la formación 2| NCIA 23.198 CARLOS J DAZA DAZA profesional y a las concepciones de cada funcionario. Fue lo que ocurrió, por ejemplo, en el proceso seguido contra el doctor Rafael Agustín Navas Curiel, a quien inicialmente se le impuso medida de aseguramiento de conminación por abuso de autoridad y luego de detención por prevaricato por acción, aunque más tarde la Corte lo absolvió por ausencia de culpabilidad, sin que además hubiera dispuesto compulsar copias para investigar a los fiscales. Insiste que al doctor DAZA DAZA se le debe reconocer por lo menos que actuó bajo la convicción errada e invencible de que en su actuar no concurría alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su

descripción |égal, porque no se le demostró el dolo pues no había prueba que le permitiera creer que los sindicados eran coautores del delito de hurto. Ese error, inicialmente invencible, era sin embargo superable en el mismo proceso por el propio fiscal si el ministerio público hubiera interpuesto recurso de reposición, o aún en la calificación, pero no lo pudo enmendar porque ni aquél ni la dirección de fiscalías le dieron la oportunidad: uno porque no interpuso reposición y otra porque lo separó del conocimiento del asunto. 2 IN hCIA 23.198 CARLOS J AZA DAZA También se hubiera podido corregir el yerro en la segunda instancia, como en efecto ocurrió, y en este caso no hay vulneración del bien jurídico tutelado porque se dejó sin efecto la decisión de primer grado, revisión que es precisamente la razón de ser de la competencia funcional. Por Último, solicita se revoque el fallo condenatorio porque la acción no es típica, ni antijurídícaá ni culpable. En subsidio, que se le conceda la prisión domiciliaria que fue inexplicablemente negada por el A quo, que sin embargo la ha otorgado en situaciones más graves que ésta. ESTUDIO DE NO RECURRENTE El procurador judicial que actúa ante la Corporación A quo presentó dentro del término legal un escrito para solicitar la confirmación integral del fallo impugnado. Dice que tan evidente era el interés que tenía el fiscal DAZA DAZA en favorecer a los sindicados, que se apresuró a resolver situación jurídica el 16 de enero no obstante que el término para hacerlo vencía el día 19. Y

efectivamente los benefició, pues a pesar de la situación de flagrancia en que fueron capturados, de lo dicho en la denuncia por Iván Antonio Álvarez y de las declaraciones de los agentes de policía que participaron en la captura, 10 2% INSTANCIA 23498 CARLOS JOSÉ DAZA DAZA optó por proferir medida de aseguramiento por receptación y liberarlos provisionalmente. Con el tiempo de que disponía, bien pudo ampliar la denuncia antes de tomarl a decisión. Igualmente se opone a la concesión de la prisión domiciliaria. Para respaldar su posición invoca el fallo dictado por esta Sala en el proceso radicado 22.054, en el que, ante razonamientos semejantes a los que ahora expone la defensa para reciamar la sustitución de la prisión intramural, la Corte negó la solicitud.

CONSIDERACIONES

1. Limitada la competencia del juez de segunda instancia al examen de los motivos de inconformidad expresados por el apelante en la sustentación del recurso para confrontarlos con la sentencia impugnada y con la prueba recaudada o para revisar la observancia de las garantías fundamentales, según sea la razón del desacuerdoaunque advertida la afectación de derechos constitucionales la intervención del Ad quem en procura de su restablecimiento resulta forzosa-, seguidamente se ocupará la Sala del estudio de los temas en los que funda su disenso el defensor del doctor DAZA DAZA. 11 29 INST IA 23.198

CARLOS JOSE DAZA DAZA

La]

2. Antes, para situar en contexto las críticas del apelante, conviene reseñar brevemente la actuación cumplida en el

proceso adelantado contra Jesús Ernesto Holguín Fontaivo y James Ojeda García y el contenido de la providencia cuestionada: a. El iO de enero del 2001, el comandante de la estación de policía de Barrancas dejó a disposición del fiscal local de San Juan del Cesar a los señores Holguín y Ojeda, retenidos según dijo en la tarde del día 9 porque se había informado del hurto del vehículo que precisamente conducía el primero, en.tanto que el segundo lo venía acompañando en un automóvil. Los dos fueron reconocidos por el conductor del camión, Iván Antonio Álvarez López, como integrantes del grupo que se apoderó del automotor. b. Con el informe, le fue entregado al fiscal local el texto de la denuncia formulada por el señor Álvarez López en la estación de policía de Barrancas en la noche del 9 de enero. En el documento se lee que a las 3:10 p.m. fue interceptado por cuatro individuos, tres de los cuales se subieron al camión que conducía y el otro siguió en el automóvil utilizado para cerrarle el paso; que más adelante dos de ellos lo internaron en el monte mientras el otro continuó la marcha en el automotor; que a las 6 p.m. se dirigió a la estación de policía de Hatonuevo para 12 27 INSFANCIA 23.198 CARLOS JASE DAZA DAZA formular la denuncia, y allí le informaron que la policía de Barrancas había recuperado el carro y capturado a dos personas, a quienes luego señalaría como integrantes del grupo asaltante.

C. Los imputados fueron escuchados en indagatoria el 12 de enero. A una voz, dijeron que Álvarez López les había

entregado el camión por $ 3.500.000 que después le depositarían en una cuenta de una entidad bancaria, pero al enterarse más tarde que los habían aprehendido, denunció el hecho para salvar su responsabilidad. d. El 15 de enero, el fiscal local recibió declaración a los agentes de policía Hugo José Gallardo y Boris Humberto de la Cruz, quienes párticiparon en el operativo. El primero dijo que en el momento de la captura, Holguín reconoció haberle quitado el camión al conductor, a quien dejaron amarrado; el segundo, que los retenidos informaron en la estación de policía que al conductor lo habían dejado en una trocha cercana y que luego éste se hizo presente y reconoció a los capturados como autores del hurto, e. El 16 de enero, el fiscal DAZA DAZA resolvió la situación jurídica de los indagados. Dijo que contra éstos, capturados en flagrancia, únicamente existía la denuncia formulada por Iván Álvarez, que sólo servía para activar 13 2 INS 1A 23.198 CARLOS JOSE, DAZA.DAZA el aparato judicial y no estaba confirmada por ningún otro medio probatorio que permitiera deducir la participación de aquellos en el hurto. Pero como fueron los propios sindicados quienes aceptaron haber recibido el automotor a cambio de una suma de dinero, el comportamiento se adecuaba al tipo de la receptación y, por ello, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación.

3. El iImpugnante sostiene, en primer lugar, que para la

fecha en que se expidió la resolución tachada dé manifiestamente )'/ega/ el material próbator¡o era escaso porque el informe de policía judicial no podía valorarse por expresa prohibición del artículo 50 de la Ley 504 de 1999, tampoco el testimonio del conductor del vehículo porque había sido recibido por la policía judicial sin competencia para ello, menos los testimonios de los agentes de policia porque eran unos informes verbales sometidos a la misma restricción probatoria, de manera que bien estaba para ese momento creerles a los indagados para tenerlos sólo cómo coautores de receptación. La novedosa explicación, que no aparece en el texto de la providencia ni fue aducida por el procesado en su indagatoria, carece de asídero jurídico. 14 Que un informe policivo no tenga valor probatorio, no implica que no pueda atribuírsele mérito a las declaraciones de los servidores públicos que participaron en la captura de quienes tenían en su poder el vehículo y en la retención de éste, como que las intervenciones judiciales de los policiales con$tituyen verdaderos testimonios, cuya vaíoracióp debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. | Tampoco es de recibo que el relato de los hechos que hizo el denunciante esté viciado, porque la policia no tuviera competencia para escucharlo. El artículo 25 del Decreto 2.700 de 1991, vigente para la fecha de los hechos, en fórmula semejante a la contenida en el artículo 27 de la Ley 600 del 2000, imponía a toda

persona el deber de “denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”, sin exigir un destinatario calificado. Y el artículo 46 del Decreto 1.355 de 1970, preceptúa: Compete a los Comandos de la Policía recibir denuncia sobre la comisión de hecho que pueda configurar delito o contravención, 15 22 INSTANCIA 23.198 CARLOS JOSÉ DD$A%A Recibida la denuncia, después del registro estadístico, se notificará a la autoridad competente para hacer la indagación y se le enviará el documento en el que conste la denuncia. Que además ésta deba hacerse bajo juramento, como lo exigía el artículo 27 del código de 1991 y lo hace el 29 del que le sucedió, tal como ocurre con el testimonio, implica obviamente que, como éste, produce efectos probatorios y no-meramente de promoción de la actividad judicial. En consecuencia, el relato que el señor Álvarez López hizo en la estación de policía de Barrancas sobre el acto ilícito que acababa de sufrir, constituía una prueba que debía ser apreciada por el fiscal DAZA DAZA. Y aunque en su texto no aparece que hubiera sido escuchado bajo juramento, las prevenciones que en el documento se indica le fueron hechas sobre las consecuencias de la falsa denuncia en términos de los artículos 166 y 167 del Código Penal que entonces regía, el de 1980, permite concluir que así se procedió, pues no sería lógico que a alguien que no hubiera jurado decir verdad en su narración, se le advirtiese que denunciar

bajo juramento un iilícito que no se ha cometido constituye delito. 16 2 INSTANC! 198 CARLOS JOSÉ DA , Aun de haberse omitido el juramento, sus afirmaciones no carecían por completo de valor probatorio. Así lo enseñó la Corte en la sentencia del 24 de abril del 2003, radicado 14.653, cuando sostuvo: Sobre el punto se tiene que, efectivamente, la diligencia durante la cual (...) relató que (...) lamentó lo sucedido diciendo que la había embarrado, es la versión sin juramento que el comandante de la estación de Policía de La Paz le recibió a pocas horas de consumado el homicidio, por lo que, en estricto sentido, no puede tenerse como un testimonio, lo que no significa que carezca en absoluto de algún valor probatorio, como quiera que el acta respectiva está firmada por un funcionario público que en'ejercício de sus atribuciones legales da fe del contenido de la entrevista que sostuvo con uno de los eventuales testigos del hecho punible, lo que hace que conserve la calidad de diligencia cumplida por la policía judicial y que consecuentemente si(va de parámetro orientador de la respectiva investigación criminal. 'Que en esa misma oportunidad el señor Álvarez hubiera expresado, al mostrarle a los retenidos, que “el conductor es uno de los cuatro sujetos que me quitaron el carro y el otro es el que se llevó el vehículo”, era también un dato relevante que el fiscal debió valorar al resolver la situación jurídica pues, como igualmente ha señalado la Corte, particularmente en la sentencia del 17 de junio de 1999, radicado 10.718,

17 22 INSTANCIA 23.198

CARLOS JOSÉ DAZA -

[e]!] señalamiento que se hizo a los capturados como autores de los hurtos cometidos en el Barrio Restrepo de la capital de la República, por parte de algunos testigos, es diligencia perfectamente válida, autónomamente considerada, pues se trataba de personas que acababan de ser aprehendidas, siendo necesario ponerlas a la vista de quienes fueron sus víctimas o presenciaron los hechos, para que manifestaran si se trataba o no de los autores y así evitar la sindicación de personas inocentes. Como lo ha sostenido la Sala, no sería razonable exigir el cumplimiento de formalismos que, en ese instante, eran de imposible observancia, lo que no obstaba para que el señalamiento hecho fuera recogido a través del informe policivo y del testimonio de las personas que lo efectuaron, fuera tenido como medio de convicción y apreciado conforme a las reglas de la sana crítica. (Casación N 10.106, septiembre 2/98. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda). En el mismo sentido, recuérdese lo que se afirmó en sentencia del 6 de julio de 1994, radicado 8.578: Le]I hecho de que no se hubiera efectuado una verdadera diligencia judicial de reconocimiento, en manera alguna afecta la validez del testimonio del denunciante, ni tampoco impide que pueda dársele credibilidad a su dicho. Pensar que si porque la víctima de un delito, antes de presentar la denuncia y precisamente para ello, logra por cualquier medio lícito la identificación de su victimario, es necesario

descalificar su testimonio, es una conclusión completamente equivocada que no encuentra ningún fundamento en la ¡ey. Lo que el fallador en estos casos debe hacer, es analizar el testimonio del ofendido y teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjo el señalamiento extraprocesal, determinar, luego de confrontarlo con 18 25 INSTANCIA 23198 CARLOS JOSÉ DAí DAZA los otros elementos de juicio aportados al proceso, el valor probatorio que merece, teniendo en cuenta siempre y para todo ello, las reglas de la sana crítica. Por si lo destacado no fuera suficiente para haber asegurado con detención preventiva por el delito de hurto calificado agravado a las personas que fueron dejadas a disposición del fiscal DAZA DAZA, repárese en los testimonios de los agentes de policía que realizaron el procedimiento de retención, que sin razón ni fundamento el recurrente denomina “informes verbales” para restarles valor probatorio, como si los miembros de la policía nacional o de la policía judicial no pudieran testificar sobre hechos conocidos en razón de sus funciones, El agente Gallardo dijo que Holguín admitió haberle quitado el camión a Álvarez, y De la Cruz agregó que los retenidos informaron que al conductor lo habían dejado en una trocha cercana y que cuando éste se hizo presente en la estación, reconoció a aquellos como autores del hurto. En estas circunstancias, resolver exclusivamente con base en lo afirmado por los sindicados, como lo hizo el fiscal DAZA DAZA, revela el afán de favorecerlos con una decisión que, además de referirse a un delito que tenía señalada pena bastante ihferior, permitiera concederles la

19 22 INSTANCIA 23y 98

CARLOS JOSÉ D D excarcé|ación, beneficio que no se les hubiese podido otorgar si la medida de aseguramiento se hubiera impuesto por el delito de hurto calificado, agravado no sólo por las causales específicas del artículo 351 del anterior Código Penal, sino también por la cuantía.

4. Que en la calificación de la investigación adelantada contra Holguín y Ojeda se les hubiera concedido libertad provisional, es decir, la misma medida otorgada por el doctor DAZA, no significa que la conducta imputada al fiscal deje de ser antijurídica por una supuesta ausencia de daño a la administración pública, pues semejante conclusión parte de dos equívocos: i¡) que aquella providéncia estaba aj-ustada a la ley, y ¡i), que la ilegalidad de la resolución de situación jurídica se refería sólo a la excarcelación.

Por el primer aspecto, aunque no es tema de este proceso, es evidente que la cuantía del hurto del camión superaba los 18.83 salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2001 -$5.385.380-, de manera que a Io_sg señores Holguín y Ojeda se les debió agravar por esa circunstancia y negar en consecuencia la libertad provisional, pues la pena mínima superaba los 36 meses de prisión. 20 2 INSTANCIA 23198 CARLOS JOSE D DAZA Por el segundo, debe recordarse que el fiscal DAZA fue 1 1 también acusado por dictar la medida de aseguramiento por un ilícito diferente al que correspondía.

En este sentido la administración pública resultó doblemente resentida, porque se aseguró por un delito menor —receptación en lugar de hurto calificado agravadoy se concedió la libertad provisional que, de haberse calificado adecuadamente la conducta, no procedía.

5. Contrario a lo pregonado por la defensa, al doctor DAZA DAZA no se le está reprochando la comisión de un error sino la voluntaria transgresión de la ley penal por dictar una providencia manifiestamente ilegal.

De acuerdo con lo que se ha dejado expuesto, no se trata de censurar una determinada valoración de la prueba o una particular interpretación de la ley a las que se podría llegar a través de un examen jurídico hecho desde otra perspectiva, cuya conclusión podría ser criticable para quien se encuentre ubicado en diferente orilla de la práctica judicial -pero en ningún caso arbitraria, descabellada o aberranteproducto de una distinta formación jurídica o ideológica, pero de todas maneras razonada y apoyada en argumentos serios, 21 23 INSTANCIA, 25198 CARLOS JOSÉ DAZA DA Lo que al doctor DAZA DAZA se le ha cuestionado, por el contrario, es que ante la obviedad del atentado patrimonia! hubiera optado por la receptación sin hacer ningún análisis jurídico ni probatorio; que simplemente porque así se le ocurrió, hubiera desechado valorar la situación de flagrancia en que fueron capturados los sindicados, no examinara la denuncia formulada por la persona que fue desposeída del vehículo, no hiciera ninguna referencia a los testimonios de los agentes de policía y concluyera por aceptar sumisa e irreflexivamente

los dichos de los indagados, para terminar favoreciéndolos tanto con la ilicitud imputada como con la libertad concedida. Por estas razones, la Sala ratificará el fallo impugnado en cuanto se declara penalmente respónsable al doctor CARLOS JOSÉ DAZA DAZA del delito de prevaricato por acción que se le dedujo en el pliego de cargos.

6. Oficiosamente, sin embargo, se habrá de modificar la pena impuesta, para retirar del monto a que fue condenado los 3 meses que se incrementaron por la posición distinguida que ocupaba en la sociedad, ya que, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Corte, esta circunstancia de agravación no se le podía deducir 22 22 INSTANCIA 23.198

CARLOS JOSÉ DA pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem. En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Políticatiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta.

Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena ybe| 'marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterioro circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”. 23 2? INSTANCIA CARLOS JOSÉ DAZA'QAZ e En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del Art. 58-9 del actual C. Penal, es decir, su posición distinguida dentro de la