CSJ - SP23232(06-07-2005)

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C;A”SACIÓN. RAD.:23232

/.-'ALVARO CRUZ ÁVILA Y O.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 054

Bogotá, D. C., seis de julio del año dos mil cinco. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de los procesados

ÁLVARO CRUZ ÁVILA y FRANCISCO JAVIER VELANDIA

ZAPATA. | Antecedentes.- 1.- La cuestión fáctica, la declaró el Tribunal de la manera siguiente: “Los hechos que dieron lugar a la presente investigación ocurrieron el día 3 de diciembre de 2002, en las instalaciones del Gaula Caquetá, cuando los técnicos del C.T.I. ÁLVARO CRUZ ÁVILA y FRANCISCO JAVIER VELANDIA ZAPATA, en desarrollo de la diligencia de 'PRUEBA DE CAMPO, PESAJE, IDENTIFICACIÓN, TOMA DE MUESTRAS y DESTRUCCIÓN' de una sustancia contenida en 11 paquetes, incautada por tropas de la Brigada 12 de la ciudad, en el sitio 'El Divino Niño sobre la vía Florencia-Neiva, a la menor Andry Achinte Bolaños, luego de establecer el peso bruto y neto y de y , a .. ¿/.ífº/';£;rf¿::º/f%/f—-mfl

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CASACIÓN. RAD.:23232

ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. identificarla preliminarmente 'positivo para cocaína y í derivados', guardaron en un maletín junto a las 22 muestras tomadas, un paquete que hacía parte del remanente y que no fue incinerado, pues fue decomisado a petición de la Fiscal Primera Especializada, por personal del Grupo Gaula, luego de concluida la diligencia, con un peso de 980 gramos, según constancia dejada al margen por el Agente del Ministerio Público, avalada por la funcionaria que presidía la diligencia”. 2.- Una vez rituadas las fases correspondientes a la investigación y el juzgamiento, mediante sentencia proferida el veinte de abril de dos . mil cuatro, el Juzgado Tercero Penai del Circuito de Florencia, Caquetá, absolvió a los procesados del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a ellos imputado en el pliego enjuiciatorio (fIs. 166 y ss.-3). Apelado este pronunciamiento por el Ministerio Público y la Fiscalía Novena Seccional, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de F|orencia,i mediante el suyo de veinticuatro de agosto de dos mil cuatro, resolvió revocarlo en todas sus partes, y condenar a los procesados ÁLVARO CRUZ ÁVILA y FRANCISCO JAVIER VELANDIA ZAPATA, a las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a consecuencia de hallartos penalmente responsables como autores del delito de tráfico,

fabricación o porte de estupefacientes, imputado en la resolución acusatoria (fis. 3 y ss. cno. Trib.). 3.- Contra este fallo, invocando lo dispuesto por el inciso tercero del 2

CÁSACIÓN. RAD.: 23232 /ALVAR0 CRUZ ÁVILA Y O. artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la defensa manifestó interponer recurso extraordinario de casación por la vía excepcional (fls. 72, 85 y 87 y ss.).

Adujo al respecto que su pretensión tiene por finalidad “el desarrollo de la jurisprudencia por parte de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al seguimiento del debido proceso y del debido procedimiento, en cumplimiento del contenido de los artículos 2, 228 y 230 de la _Constitución Política, en la proyección de la vulneración, a mis protegidos, del derecho fundamental de audiencia y defensa, al hacer la Sala a su cargo, una valoración probatoria que se aleja del contenido in extenso de los artículos 2, 3, 5, 6, 7,8,9, 13, 16, 20, 24, 232, 234, 237, 238, y 282 del Código de Procedimiento Penal, como de los artículos 2, 3 y 6 del Código Penal y que es, contrario sensu, una tendencia clara, seguida por la Corte Suprema de Justicia, en la promoción, protección y garantía plena de derechos fundamentales, a favor de los procesados, de hacer efectivo, práctico y preferencial el ejercicio del derechb sustancial, la dignidad humana, la presunción de inocencia, el derecho a su libertad, la igualdad y la imparcialidad

en el adelantamiento de la investigación de los hechos y el descubrimiento de la verdad de esos acontecimientos punitivos”. Añade a ello la necesidad de proteger “los derechos fundamentales de la libertad, el debido proceso y el debido procedimiento, en razón a que se vulneraron objetiva y subjetivamente, la interpretación el texto de los en cita anterior, como los artículos 241, 244 251, 252, 257, 276, 277, 305 y 311 a 318 del Código de Procedimiento Penal, en la apreciación libre de la prueba en los cánones de la crítica del — 3 P T e // S ,r'_.'/'f'íºí-z'íz:-£cí;s'/¿f&'¿»ft—p

— CASÁCIÓN. RAD.:23232

SALVARO CRUZ ÁVILA Y O. testimonio, dándoile una interpretación errónea y equívoca de hecho y de derecho a las pruebas testimoniales obrantes en el proceso, como a las pruebas documentales y en fin infirrendo valoraciones probatorias de certeza, que distan de la realidad procesai y sustantiva de las normas Tpenales, procedimentales vy constitucionales”. A manera de ejemplo señala que los artículos 276 y 311 a 318 del Código de Procedimiento Penal resultaron transgredidos al habérsele asignado “valor de prueba plena” a los testimonios rendidos por Edgar Antenor Vanegas Manrique, Sigifredo Quiceno Laverde y Otoniel Vargas Mahecha, pese a haber sido practicados por el Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial del Gaula del Caquetá, sin orden o dirección del Fiscal Instructor. —

Cuestiona, además, que se le hubiere conferido la “categoría de plena prueba a los testimonios de Germán isaza Morales, Genoveva Cubillos Rodríguez, Beatriz Zapata y Eduardo Joya Paredes" no obstante presentar “contradicciones serias y profundas entre los testimonios practicados por el Jefe de Policía Judicial del Gaula y los testimonios recepcionados a éstos por el Fiscal Instructor y entre estos testimonios entre si y los practicados por el Fiscal de Instrucción”. Agrega que las actas de peritazgo contravienen los artículos 77,78,79 y 83 de la Ley 30 de 1986, en cuanto no se siguieron los pasos procesales indicados y se afectó la cadena de custodia. . f 7 IT ._ ._/__../ 4D a .$¿:af, .4'!_Jíu".:&.rf—' FO T +

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Advierte, finalmente que también se conculcó el derecho de defensa por razón de "la apreciación equívoca y errónea de la valoración y calificación del punible investigado” que se consolidó en la resolución de acusación en el delito previsto en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, toda vez que en la sentencia se condenó a sus asístidos a una pena distinta, prevista en el inciso tercero de la norma en mención, faltando a la regla de congruencia que debe existir entre acusación y fallo. 4.- La impugnación extraordinaria fue concedida por el ad quem (fI. 107 cno. Trib), y en oporºcunídad el defensor presentó la

correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte (fls. 113 y ss. 1b.).. La demanda.- Con apoyo en las causales primera y segunda de casación, el censor formula tres cargos contra el fallo del Tribunal en los que denuncia que la sentencia es violatoria, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial. En el primer cargo sostiene que se incurrió en "violación directa de la ley sustancial, en proyección de violación directa de las normas procesales de . contenido sustancial, por indebida y errada interpretación y por error de hecho de la prueba de testimonios”. Seguidamente, con la pretensión de desarrollar y demostrar la 5

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//C;ASAC¡ÓN. RAD.:23232 /7 ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. a censura, - manifiesta que el Tribunal, al realizar la valoración probatoria transgredió el debido proceso y otras garantías fundamentales toda vez que las deducciones o inferencias lógicas que realizó “en la evidencia de los hechos y la voluntad que avoca de su realización por parte de los procesados, es equivoca, errónea, imprecisa, ambigua y deleznable dentro de los principios tutelares y trascendentales de la lógica formal y de las reglas de la sana crítica”. Después de reproducir un aparte del falio de segunda instancia en el que se analiza la declaración rendida por la Fiscal Primera Especializada Genoveva Cubillos Rodríguez sostiene que el Tribunal “da credibilidad plena a esta versión, pero se aleja de la crítica del testimonio, del análisis concienzudo y pleno que se debe hacer de la

— valoración de la prueba, entronizando ese estudio en la personalidad de la testiga (sic) y en su estado de salud mental...", pues, en su ' concepto, “la testigo informante, no tiene la capacidad mental ordinaria de persistencia de memoria, para guardar las acciones observadas que le pérmita, en determinado periodo corto o prolongado de tiempo, recordar los sucesos por ella observados” como ella misma lo manifestó en la declaración y en el informe dirigido a la Juez de conocimiento. Además, dicha declarante entra en contradicción con los testimonios de Germán isaza Morales, Beatriz Zapata Castro y Eduardo Joya Paredes. Cuestiona así mismo que no se hubiere dado cumplimiento a las directrices normativas sobre cadena de custodia respecto de la sustancia que se afirma fue incautada a los procesados, pues “la ley indica el marco de la forma como deben aportarse y asegurarse las 6 PA - f? P— E¡7f¿/ ia

ÑCASACIÓN. RAD.: 23232 / ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. pruebas y no allegarse y establecerse éstas en apreciaciones subjetivas o de apreciación moral o de rectitud y de criterio de seriedad del funcionario investigador que la recauda, para concluir de esta manera que la prueba es idónea”.

Dice no criticar que la fiscal Cubillos Rodríguez "no hubiera podido practicar pruebas en el momento de la flagrancia que se anota, lo que confronto es la práctica de esa diligencia de prueba de campo, pesaje; identificación, toma de muestras y destrucción de una sustancia incautada, cuando no tenía ya competencia y el permitir en

seguimiento de su facultad de investigar, que el Jefe del Gaula, practicara unas pruebas sin su orden y dirección, como fueron el recepcionar los testimonios antes anotados”. Considera entonces que a los procesados “"no sólo se les privó en forma ilegal de su libertad, sino que se acopió la pruéba del supuesto decomiso de la que se informa era efectiva y materialmente cocaína, y en ese mismo p|an'o se practica 24 horas después la prueba de campo” cuando el proceso ya había sido enviado a otro fiscal y se lleva a cabo sin la presencia de los procesados y su defensor, por lo que la actuación ha debido ser anulada y sin embargo a ello no se procedió. No es cierto, dice, que los inculpados corroboren la información suministrada por la Fiscal y el Procurador 115 Judicial Il, cuando lo que aquella “lo que está afirmando es que los técnicos guardaron en el maletín, la mitad de la sustancia de cocaína incautada a la menor y que eso fue corroborado en la requisa que hizo el Teniente Joya a 7 e [ E /,fí',,4/ o= , CASACIÓN. RAD: 23232 '

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Francisco Javier Velandia Zapata. Agrega que, contrario a las declaraciones del fallo, “s: pudiera darse credibilidad a lo cjue afirrma el Procurador 115 Judicial, de que ÁLVARO CRUZ ÁVILA, no utilizó el maletín, en lógica, no se puede afirmar o acceder en apreciación válida que el maletín que cargaba FRANCISCO JAVIERV VELANDIA ZAPATA, fue utilizado para

empacar la droga y no se puede decir qúe existe coincidencia o corroboración entre lo manifestado por este y la Fiscala, en ese sentido y eso no es una prueba de la comisión de un acto delictivo como el acusado”. Manifiesta no saber cómo la judicatura afirma que no existen dudas sobre el hallazgo del paquete o bolsa del estupefaciente en el maletín de dotación que utilizaban los procesados, pues en la requisa que Eduardo Joya practicó a Velandia Zapata no señala la cantidad y cantidad de paquetes encontrados, y ninguno de los declarantes Germán Isaza, Edgar Antenor, Otoniel Vargas y Sigifredo Quiceno, precisa el lugar donde se encontró la sustancia estupefaciente ni su cantidad o peso, a excepción de Germán Isaza que habla de 980 gramos de cocaína, pero éste no explica cómo estableció dicho peso ni como hizo para determinar que se trataba de la misma sustancia incautada a la menor. Por esto mismo, dice, no se puede predicar, como lo hace el Tribunal, que los procesados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, según se establece de la resolución de 3 de diciembre de 2002 emanada de la Fiscalía : Primera especializada y de lo declarado por el Agente del Ministerio Público y el Teniente Joya Paredes. .—8

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Anota, entre otros tantos cuestionamientos a la sentencia de

segunda iñstancia, que la conclusión del Tribunal en el sentido de que los incriminados no justificaron la tenencia del estupefaciente, que ellos aceptan corresponde a parte del excedente que debíian destruir, es falsa, pues Álvaro Cruz Ávila nunca dijo haber echado en el maletín todo el material identificado preliminarmente como cocaina y que lo trasladó a la caja de cartón para la destrucción del sobrante; “lo que él dice, fue que metió la sustancia o paquetes primero en el maletírí y luego a la caja de cartón, que es distinto a lo afirmado por la magistrada”, pues nunca dijo que esa sustancia era la misma identificada preliminarmente como cocaína. Considera que si no había concluido la diligencia de identificación preliminar, pesaje y destrucción de la sustancia incautada a la menor “es de Perogrullo aceptar que los peritos podían manipular la sustancia estupefaciente libremente, como guardarla o trasladarla de un lugar a otro, guardarla en el maletín o en la caja o viceversa, sin que esos actos se consideraran delictivos”. Tampoco se puede concluir, dice, que la intención de los procesados era no destruir la sustancia “cuando el perito es el ejercicio prolongado de la función jurisdiccional del juez y así están facultados para realizar todas las acciones necesarias al cumplimiento del objeto del peritazgo que se entiende en tada la etapa diligencia de prueba de campo de pesaje, identificación, toma de muestra y destrucción de la sustancia incautada”. En relación con el testimonio rendido por el Procurador 115 Judicial ll, manifiesta que “es curioso, típico, prevenido y defensivo, singular y

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DAOy NPQeE le TU o T NA /=_. PO ¡CASACIÓN. RAD.: 23232

ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. muy particular, y lo que demuestra es “irrespohsabiíidadi e incumplimiento de los deberes y obligaciones y si eso conlleva que todas las diligencias que se han practicado así, son nulas, no es invento o tesis reforzada de la defensa, sino de lo que los mismos autores de las diligencias, dicen con sentida responsabilidad, aún como dice el Fiscal Noveno, eso le conlleven acciones en su contra”. Respecto de lo testimoniado por Beatriz Zapata Castro, manifiesta que relata los acontecimientos no por percepción directa sino según lo narrado por el Procurador Judicial de manera que “ese testimonio no si've para confluir ninguna responsabilidad contra los incriminados”. Respecto de la declaración del Teniente Eduardo Joya Paredes, sostiene el censor que “es un testimonio de visos extraordinarios y de afirmaciones singulares, en cuanto narra unos hechos, que en nada coinciden con lo que dice el Procurador 115 y la Fiscala Primera Especializada, como puede deducirse de la simple comparación del texto de esas versiones”. Reitera que la Fiscal Genoveva Cubillos Rodríguez incurre en contradicciones en sus diferentes intervenciones procesales, lo cual, en su criterio, desvirtúa la apreciación del Tribunal en el sentido de que resulta coincidente, concordante y se corrobora con las exposiciones de Germán Isaza Morales, Beatriz Zapata Castro y Eduardo Joya Paredes. A ello agrega que la mencionada testigo

asumió una “posición indignante, premeditada, provocadora, negativa, prepotente y displicente” al dar respuesta al cuestionario 10

GÁSACÍON RAD.: 23232 £/ALVARO CRUZ ÁVILA Y O. propuesto. por la defensa y aducir que no recordaba los acontecimientos materia de investigación.

Observa que el Tribunal no tuvo en cuenta los testimonios de Edgar Antenor Vanegas Manrique, Sigifredo Quiceno Laverde y Otoniel Vargas Mahecha, lo cual aparece justificado, en concepto del recurrente, porque se trataba de pruebas descontextualizadas de lo normado por el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, pero que tienen trascendencia en el proceso porque desvirtúan las afirmaciones planteadas por el Procurador 115 Judicial I! Penal, el Teniente Joya Paredes y la Fiscal respecto del contenido de la nota dejada al final del acta de diciembre 3 de 2002. Después de reproducir apartes de los planteamientos de algunos autores el censor conciuye el cargo preguntándose "¿cómo puede decirse, entonces, que los testimonios de Genoveva Cubillos Rodríguez, Germán lsaza Morales, Beatriz Zapata Castro y Eduardo Joya Paredes, son creibles por corroborarse y ser coincidentes entre sí y considerar éstós a la luz de los artículos 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal, como plena prueba para condenar a mis prohijados?". El segundo cargo, es enunciado por el casacionista como "violación directa de la ley sustancial y violación directa de la ley sustancial (sic), en proyección de violación directa de la (sic) normas

procesales de contenido sustancial, por indebida interpretación y por error de hecho y de derecho en la apreciación del conjunto de las pruebas allegadas al proceso”. 11 — Pi e 7 : L d oe a EA 3 P = /— e ¡- CALa P SE A, C.-'|: I_'h Ó'º N;f; .': f:1:¡ R".. A'£' Df'i .f'¡ :"/ 23232 ,7 ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. r Después de reproducir segmentos de las consideraciones del fallo de segunda instancia en las que se aparta de la valoración probatoria realizada por el a qúo, sostiene que al contrario de lo expuesto por el Tribunal, el juzgador de primera instancia sí “atiende en forma analítica, en los criterios de la sana crítica y de la lágica formal en la evaluación probatoria, responsable, serla y ponderada”, sin que por ello pueda llegar a afirmarse que no existen dudas sobre la comisión del delito investigado. Seguidamente se dedica a repetir algunas de las críticas formuladasen el cargo anterior a la prueba recaudada, para afirmar que "con todos esos errores certificados por el Fiscal y el Procurador, German Isaza Morales, y el mismo Ministerio Público Apelante, la Jueza Tercera Penal del Circuilto, no podía dictar fallo diferente al que estampó en la sentencia de abril 20 de 2004”. En el tercer cargo sostiene que en el fallo del Tribunal se incurrió en “Violación directa de la ley sustancial y violación directa de la ley sustancial (sic), en proyección de violación directa de la (sic) normas

procesales de contenido sustancial, por indebida interpretación y por error de hecho y de derecho de las pruebas y por indebida aplicación de la ley sustancial y de normas procesales de contenido sustancial y al no estar en consonancia la sentencia de de (sic) agosto veinticuatro (24) del año dos mil cuatro (2004) con los cargos formulados en la resolución de acusación de marzo 28 de 2007 A criterio del censor, la falta de consonancia se presenta porque mientras en la resolución de acusación se enjuició a los procesados 12

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ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, y se calificó la conducta "en el art. 376 inciso segundo del C. Penal, el cual tiene previsto penas de prisión de seis a ocho años y multa de cien a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”, el juzgador la ubicó en el ámbito del inciso tercero ejusdem. Y si bien la Fiscalía de segunda instancia al resolver la apelación interpuesta contra la resolución de acusación consideró que la conducta “queda ubicada en eli Art. 376 numeral 3? de la Ley 599 de 2000”, es lo cierto que no introdujo la corrección correspondiente, al decidir simplemente confirmar la resolución impugnada, lo cual, a criterio del censor, no constituye un simple error de transcripción “o un simple error involuntario sin trascendencia”. Manifiesta que los juzgadores de segunda instancia “no se dieron cuenta o no encontraron las fallas de la falta de conjugar la materialidad delictiva con base en el cuantúm (sic) de la droga

estupefaciente que se dice haber decomisado a mis defendidos y por esa falla procesal sustantiva, en aplicación del indubio prorreo (sic), debieron sumar en beneficio de los citados y configurar su veredicto en la absolución por falta de priorizar la materialidad del acto punible de que se les acusa”. Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación extraordinaria y confirmar el fallo de primera instancia (fis. 87 y ss. cno. Trib.). 13 /?/' e Á_f ; ¡// /"- ¡—_.,Z.í"'!:' // Zr¡ f¡y/¿,—_',fí.-"_'£¡'f/ $/ ¿ h77

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ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O.

SE CONSIDERA: Si bien la sentencia de segunda instancia fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, al procederse por delito que tiene señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de occho -años de prisión (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en cantidad superior a cien (100) gramos de cocaína sin pasar de dos mil (2000) gramos de la misma sustancia - art. 376, inciso tercero, de la ley 599 de 2000-), es claro que contra ella no procede la casación común sino la discrecional que el demandante invoca, de manera qúe al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos.

Igual podría decirse en torno al interés de la defensa para acudir a la casación, si se toma en cuenta que pese a no haber recurrido en

ape¡ación( la sentencia de segunda instancia agravó la situación de los procésados que habían sido absueltos por el a quo, y además que en sede extraordinaria pretende denunciar la violación de garantías fundamentates. | En lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a las razones que se invocan en orden a demandar la admisión del trámite excepcional por la Corte y la correspondencia que dicha argumentación debe tener con los cargos formulados contra el fallo de segundo grado, %s de recordarse que la jurisprudencia ha sido persistente en declarar la importancia de que en el libelo se presente la fundamentación debida frente a los motivos que determinan la 14 Pa r í )m / —/ ¿ pÍy £ rf —

CASACIÓN. RAD.: 23232

ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. viabilidad de la admisión, relacionada con las posibilidades que para su interposición la ley otorga, ya sea para perseguir, por dicha vía, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias, debiendo precisar clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este medo, si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lágica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía por haberse qduebrantado la

estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las Inormas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. En ese sentido, insistentemente ha sido dichó que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la iregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral, de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. 15

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" ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O.

En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y porqué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. Si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo. Debe indicarse, igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la

actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. También ha de señalarse de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. - . Compete al censor, asimismo, cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, entre los que se incluye la necesidad de enunciar el motivo de casación en que se apoya la demanda, e indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y Jurídicos del cargo o cargos que se formulen, los cuales inexorablemente han de corresponder a un desarrollo de las razones en que se funda la solicitud de admisión de la vía discrecional. En todo caso, es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la16

; QA'€AC¡ON. RAD.:23232

ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. En este evento, si bien el demandante sugiere la transgresión de garantías fundamentales derivadas de la violación del debido proceso por razón de las pregonados errores de apreciación probatoria por parte del juzgador de segunda instancia, resulta evidente la precariedad de la argumentación sobre la necesidad de que la Corte desarrolle ta jurisprudencia en torno a les temas que propone. No explica si lo que persigue es que la Corte siente doctrina Isobre un asunto que no ha sido objeto de tratamiento por

ella, o si de lo que se trata es que actualice o aclare los pronunciamientos que existen en relación con dicho particular. Tampoco logra desentrañarse cómo este pronunciamiento que demanda de la Corte no sólo serviría de guía a la actividad judicialsino que daría lugar a resolver favorablemente el casosometido al recurso extraordinario. No se percata el demandante que los errores derivados de equivocaciones surgidas en apreciación probatoria, al no estar vinculados en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, a: menos que constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia, no conducen a tener que declarar la ineficacia de lo actuado sino al proferimiento del correspondiente fallo de mérito por los cauces de la causal primera, cuerpo segundo, de casación por transgresión Indirecta de disposiciones de derecho sustancial, y no de la directa que equivocadamente enuncia. 17 / E u - E '

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ÁLVARO CRUZ ÁVILA Y O. / De todos modos, aún de llegar a suponerse que se trató apenas de . un lapsus en la enunciación de los dos primeros reparos, la demanda no tendría ninguna posibilidad de ser admitida en los términos planteados por el censor, pues la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la _ jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipotesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad

que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente,éupuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantias, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad —ajena a un estado democrático y constitucionaly no a la razón y a la Justicia” (auto cas. febrero 9/05. Rad. 23055. M.P. Dr, Espinosa Pérez), pero es claro que en este caso el censor no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino errores en la apreciación probatoria. Quedando entonces patentizado que no resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de desarrollar la jurisprudencia -menos si se la utiliza con el evidente propósito de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia-, sin dificultad alguna podría decirse que esta misma situación concurre en cuanto tiene que ver con el argumento según el cual el fundamento del recurso extraordinario estriba en obtener la protección de garantías fundamentales del 18 r'( ! /'/7 /f,, //f//' AA .f !

CASACIÓN. RAD.:23232

ÁLVARO CRUZ AVILA Y O. procesado, supuestamente conculcadas en el trámite del juicio, especificamente las relativas al debido proceso y el derecho de defensa por razón de una presunta falta de concordancia entre acusación y fallo. El reparo a primera vista se ofrece antitécnicamente planteado, pues el demandante no es expreso en indicar el motivo de casación en

que apoya la pretensión desquiciatoria del fallo de segunda instancia, lo cual le resta toda claridad y precisión requeridas en sede extraordinaria y de suyo conduce a la inadmisión del libelo. Nótese que al tiempo que afirma la violación directa de disposiciones de derecho sustancial, sugiere la vía indirecta “por error de hecho y de derecho de las pruebas”