CSJ - SP23251(13-09-2006)

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TO CASACIÓN No. 23.251

MAN .1 MO GARCÍA DUEÑAS i

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CORTE SUPREMA DE )USTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 97

Bogota", D. C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006) ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de T'unja el 10 de septiembre del 2004, mediante el cual confirmó la condena impuesta el 31 de mayo del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad.

CASACIÓN No. 23.251 s'

MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS HECHOS El 24 de agosto del 2000, Una patrulla del Ejército Nacional se encontró sorpresivamente en zona vereda' del municipio de Guayat, Boyad, con ocho personas que se movilizaban en un vehículo, quienes al notar la presencia de los uniformados se apearon Yápiclamente del mismo y huyeron del lugar. En el camino, y en una casa abandonada, fueron hallados más de doce kilogramos de base de coca y uno de cocaína. Lograda la captura de seis fugitivos, quien adelante fuera 1-05 identificado como MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS de nuevo se fue del lugar. ACTUACIÓN PROCESAL Previa declaración de persona ausente, el 28 de junio del 2002, un fiscal especializado de Tunja formuló resolución

acusatoria contra GARCÍA DUEÑAS por el delito de trafico de estupefacientes, ratificada por el mismo funcionario el 19 de julio del mismo año y por su superior funcional el siguiente día 30. 2

C- - CASACIÓN No. 23.251

MANUEL A ONIO GARCÍA DUEÑAS El 31 de mayo del 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja lo condenó por ese ilícito 12 años y 6 meses de prisión, multa de 250 slarios mínimos legles mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años. El fallo, apelado por el defensor, fue confirmado en su integridad por el TriburW Superior de Tunja en fecha que se deió indicada. , LA DEMANDA Un Qrgo principal y dos subsidiarios formuló el defensor del señor GARCÍA contra el fallo de segunda instanci. El primero, con apoyo en d cuerpo segundo de la causal primen de casación, por error de derecho debido al falso juicio de leg4dad en que incurrieron los juzgadores al apreciar los testimonios de los militares que efec-tuaron el procedim lento. En des-rollo del cargo, sostiene que la responsabilidad 3

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MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS deducida a su cliente se apoya en las declaraciones de los militares William Morales, Carlos Alfredo Barajas y Ángel Octavio Castañeda, el primero de los cuales 'manifestó que uno de los aprehendidos, Luis Marino Medina, reconoció el ifafico de la sustancia estupefaciente y señaló a MANUEL

GAR.CIA DUEÑAS, quien al momento de la captura aceptó ser también propietario de la droga y luego huyó. Para el Tribunal el testimonio es creíble, porque narra lo que le dijo una fuente que reconoció su culpabilidad ; se trata de Un capital-) del ejército respetuoso de los derechos humanos y del derecho penal, y esta" respaldado por las declaraciones de los soldados Barajas y Castañeda quienes escucharon que los capturados se hicieron responsables de la droga y el segundo oyó aclema's que uno de éstos reconoció que actuaba en sociedad con la persona que se había fugado. Avala el Ad quern, sT, una prueba ilegal, nula de pleno derecho, porque al interrogar a los aprehendidos los militares asumieron funciones de policía judicial que según el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal no tienen asignadas, logrando la confesión o t.itoincriminación de aquéllos, en 4

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MANUEL AN NIO GARCÍA DUEÑAS contravía de lo preceptuado por los artículos 33 de la Constitución Política y 267 del estatuto procesal. Lo que escucharon el capith Morales y los derrÑ's soldados es una especie de versión libre que, como no Fue recibida por un funcionario judicial ni con la asistencia de defensor, es inexistente. En desarrollo de esa versión hubo interrogatorio, como lo reconocen los militares, el que se les hizo primero de manera individual y luego confrontando los dichos de unos con otros. Eliminadas estas pruebas, como en el vehículo en que se transportaba GARCÍA DUEÑAS no se encontraba la droga, la

sentencia tiene que ser absolutoria. En consecuencia, pide que en ese sentido se case el fallo impugnado. La segunda censura, presentada desde la misma causal pero ahora en la modalidad de error de hecho, consiste en que los juzgadores incurrieron en falso ¡uicio de existencia porque ignoraron los testimonios de Carlos Alberto Castro, 5

CILC1 (cid:9)A5 ACIÓN No. 23.251

MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS Alexander Bermúdez, Ivan Guillermo Bejarano, Luis Marino Medina y Luis Guillermo Chavez, inicialmente sindicados por los mismos hechos pero luego beneficiados con preclusión o absolución, quienes afirman no haber visto en el vehículo en que se movilizaban la sustancia estupefaciente que presentaron los militares. Si sus afirmaciones sirvieron para que se les resolviera en su favor, no hay razón para que no se las tenga en cuenta al examinar la situación del señor

GARCÍA.

Ninguno de los testigos informa que alguno de los ocupantes del automotor —tampoco el procesadollevara un maletín similar al hallado por los militares a la orilla de la carretera. Es atrevido que entonces no se atiendan esas afirmaciones y en cambio sí se suponga, como lo hizo el Tribunal, que los pasajeros ocultaban la droga en sus ropas. Por lo tanto, la sentencia recurrida se debe casar y en su lugar absolver al procesado porque, de haberse apreciado esas pruebas, no se hubiera podido determinar si la droga iba en el vehículo y si era transportada por éste. 6 (1

3CA5ACIÓN No. 23.251

MANUEL AN ONIO GARCÍA DUEÑAS El tercer reproche, presentado como error de apreciación, consiste en que el Tribunal infirió que la droga se hallaba en el auto y que la llevaba el señor GARCrA, a partir de las declaraciones de los militares que dijeron observar cómo los ocupantes del automotor descendieron de él al notar la presencia de aquéllos y salieron corriendo, arrojando diversos elementos en su huida. Los dichos de los servidores, sin embargo, no eran suficientes para arribar a esa conclusión, porque uno de dios, el soldado Castañeda, sostuvo que en el lugar de los hechos estaba lloviznando y había mucha neblina, de modo que sólo por partes se veía bien. Por lo -tanto, si fa visibilidad no era buena, no se puede asegurar que la droga fue arrojada por los fugitivos o que se hallaba en el vehículo si, ademas, cerca al sitio y en dirección contraria a la de fa huida había dos inmuebles en los que también se encontraron estupefacientes.

EL MINISTERIO PÚBLICO 7 tA.SACIÓN No. 23.251

MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS Para el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, los cargos no están llamados a prosperar. La Corte no reseñar á- los defectos técnicos que para el delegado registran los cargos, pues admitida la demanda lo pertinente es pronunciarse de fondo respecto de ellos para concluir si le asiste o no razón al libelista en sus ataques. Con relación a la pilmet-4 censuta, aunque es verdad que el Tribunal apreció las conversaciones criticadas, la

responsabilidad no la dedujo de allí sino de la prueba indiciaria que surgía a partir de la presencia del señor GARCÍA en el lugar de los hechos, probada por las declaraciones de los militares y las versiones de los coprocesados, incluida la que aquél suministró en la audiencia de juzgamiento. El indicio de presencia no pudo ser desvirtuado, porque la explicación que dio en el sentido de hallarse allí buscando un ternero carece de soporte, pues no tiene fincas o ganado en C5C sector, no iban a parar porque la velocidad del carro era la normal y ninguno de 105 compañeros de viaje narra esa situación. 8

Qb EA5A

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MANUELA NiO GARCÍA DUEÑAS Tampoco es cierto que hubiera tomado el vehículo en el camino, pues Luis Guillermo Chavez y Mariela Mejía sostienen que habían salido' con él desde la población de Guayatai ni que se hubiera quedado a la orilla de la carretera, porque se metió a una cañada con Luis Mariano Medina, procurando huir. De ocio esto, el Ad quem infirió que el procesado había su mentido, y si lo hizo era porque quería ocultar participación en la tenencia y transporte •de la cocaína decomisada. Dedujo ademas los indicios de huellas materiales del cielito y de huida, para concluir que el informe y los dichos de los militares son ciertos. Como la declaración de responsabilidad no se basó en ellos sino en indicios, la crítica es intrascendente porque excluyendo la prueba atacada el Wlo

conserva su fundamento. Agrega el delegado que como los ocupantes del vehículo se enfrentaron disparando sus armas contra el ejército, en ocio 9 11/4,C ASACIÓN (cid:9) No. 23.25 1 MANUEL A TONIO GARCÍA DUEÑAS caso la captura de GARCÍA y sus compañeros se produjo en • situación de flagrancia que autorizaba la requisa del automotor y la revisión del camino por el que huyeron. Aún al margen del enfrentamiento, las actividades del ejército —como lo señaló el A quoeran procedentes en desarrollo de una captura administrativa, porque existían serios elementos de juicio que permitían inferir que en el carro se transportaba droga y se estaba frente a una situación de urgencia que exigía la intervención inmediata del ejército, la que el delegado encuen-b-a arustada a las orientaciones dadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994. Pe otro lado, aunque los miembros del ejército no tienen funciones de policía judicial, tanto el informe como los testimonios son actos de funcionarios públicos en los que se relatan unos hechos que percibieron de manera directa en ejercicio de sus actividades y que estaban en el deber de informar. Por lo derns, como estimaron los juzgadores, bien diferente de la versión libre como acto judicial es la conversación que sostuvieron los militares con unas personas que pretendían justificar sus conductas. 10 g issaSACIÓN No. 23.251 MANUEL A ONIO GARCÍA DUEÑAS En criterio de la Corte estos comentarios, según se dijo en una sentencia de 1992 a propósito de los que una sindicada le

hizo a la policía en una diligencia de allanamiento, constituyen simplemente un factor indiciado que se aprecia , (cid:9) en conjunto con toda la prueba recaudada. Tampoco tiene razón el demandante en la SegUnCla Cen511ra, porque el Ad quem sí apreció los testimonios que reputa omitidos, sólo que con un alcance diferente al que pretende el casacionista. (cid:9) En realidad, los ocupantes del vehículo no aseguran que no se llevara la sustancia en él, sino que ignoraban esa situación. Luis Marino Medina afirma que sería que la otra gente la llevaba y Luis Guillermo CHvez asegura que GARCÍA DUEÑAS tenía un poncho amarrado a la cintura, como guardando algo. En el tercer reproche no se indica el componente de la sana crítica que presuntamente desconoció el Tribunal, quedando reducido el ataque a la expresión de la particular valoración probatoria del libelista, que cuestiona la credibilidad otorgada por los juzgadores a algunos medios de prueba con el , ,

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MANUEL( QAN( :O::NCIAO5 G ARCÍA DUEÑAS propósito de plantear una duda probatoria inexistente. Por todas estas razones, se reitera, el delegado sugiere que no se acoja ninguna de las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Antes de examinar los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia, relacionados todos con la valoración probatoria que condujo a la declaración de responsabilidad del señor GARCÍA DUEÑAS, resulta útil reseñar las conclusiones que en ese punto contienen los fallos de insta ncia.

En ese sentido el de primer grado, aunque alude a la admisión de la propiedad de la droga que según los militares habrían hecho los señores Medina y GARCÍA, aceptación que para la fiscalía da lugar al indicio de manifestaciones antecedentes, concomitantes y subsiguientes al cielito, parece rechazar cualquier inferencia derivada de la declaración del capitan Morales relacionada con ese punto y funda la responsabilidad en los indicios de presencia, de fuga y de mala justificación, a 12

C it?'"-.- -C ASACIÓN No. 23.251

MANUEL A TONIO GARCÍA DUEÑAS los que une otros hechos como, i), la visita de GARCÍA y "Jaimito" al taller de Luis Guillermo Chávez y juntos hacer el frustrado viaje; y, las voces de alarma que con su acompañante desconocido dio GARCÍA sobre la presencia de la guerrilla para emprender todos la rápida huida, ffiodo lo cual lleva a inferir que entre los que sabían, en aquel momento, del transporte del estupefaciente obviamente es -U Manuel Antonio Ga rcía Dueñas. La sentencia de segunda instancia, por su parte, señala (que la prueba en que se funda la condena consiste en: > La presencia de GARCÍA DUEÑAS tanto en el vehículo como en el lugar de comiso de la droga, la ciue sólo acredita la autovía si se le suman los siguientes hechos: — Que pretende justificar esa presencia porque tenía que traer un becerro que había dejado el día anterior, pero no aparece probado ciue tuviera finca ni ganado en el sector, que el carro seguía rodando y no iba a parar en el sitio, la Zona es

demasiado montañosa, solitaria y fría y ningún compañero de 13 (...,A CASACIÓN No. 23.251 MANUL EA O3NIO GARCÍA DUEÑAS viate se refiere a esa situación. - Que afirmó haber salido de la vereda en compañía de Manuel Barreta, pero Luis Guillermo Chávez sostuvo que a él lo recogió con /Jaimito" en su taller de Guayatá. 3> (cid:9) Que las voces de alerta sobre la presencia de la guerrilla sólo pretendían que se detuviera el vehículo para escapar del etército con la cocaína, pues en el sector no hay grupos subversivos y Luis Marino Medina y Luis Guillermo Chávez distinguían bien a los rebeldes de los soldados porque el uno prestó servicio y el otro tiene un hijo en la escuela militar. Si todos corrían por caminos diferentes y algunos disparando, el éxito de la huida estaba asegurado. 3> (cid:9) Que todos los ocupantes del jeep huyeron por distintas vías hacia las zonas más agrestes. Y si GARCÍA ya había detectado que era el ejército, no habría razón para que también se escondiera. 3> (cid:9) Que si los que huían iban arrojando en el camino lo que llevaban y allí los soldados encontraron la cocaína, no hay 14 '(CASACIÓN No. 23.251 MANUEL A • 10 GARCÍA DUEÑAS duda que la droga la portaban miembros del grupo que corría. > (cid:9) Que de todo esto aparecen configurados los indicios de oportunidad para delinquir (iba en el vehículo, huyó con los tres sindicados que ocupaban los puestos delanteros y fue

capturado donde se decomisó la droga); de huellas materiales del delito porque en el entorno dejó señales de su presencia ; y de huida, a nte el miedo a ser descubierto con la cocaína. > (cid:9) Que el capith del ejército Vvilliam Morales declaró haber escuchado de labios de Luis Marino Medina y de MANUEL GARCÍA que la droga les pertenecía. Y aunque se trata de un testigo de referencia, tuvo relación directa con la fuente y es veraz no sólo por sus calidades personales sino porque las declaraciones de culpabilidad merecen credibilidad. Aderná-s, el dicho del capith fue ratificado por los soldados Barajas, quien oyó cuando dijeron que iban a vender la droga en Chivor, y Castañeda, quien escuchó que uno de los capturados reconoció que la sustancia era de él y de la persona que se había fugado. 15 ' (cid:9)1/2 iCASACIÓN No. 23.251 MANUEL A ONIO GARCÍA DUEÑAS Adema's, no se practicó una versión Ubre sino el interrogatorio normal que los militares, como cualquier autoridad, hacen a los retenidos para saber nombre, residencia y motivo de hallarse en el lugar, a fin de consignar esos datos en el informe. lijo que han hecho los uniformados —concluye el Tribunales relatar lo que oyeron de estos suietos. Por eso es por lo que le damos entidad probatoria a esas declaraciones, pues no solo le dijeron al Capitán sino a los otros soldados, que naturalmente no los interrogaron. La valoración de estos testimonios, sin reparar el Ad quem en que en efecto las afirmaciones que según ellos hicieron

Medina y GARÚA fueron obtenidas a través del interrogatorio practicado por el capitn Morales, constituye justamente el primer cargo que plantea el defensor del procesado pues, en su criterio, dado que los militares no cumplen funciones de policía judicial, no pueden formular a los capturados preguntas con relación a los hechos. Al apreciar la prueba, concluye, el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad. 16

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MANUEL A NOIO GARCÍA DUEÑAS Al margen de la imprecisión -técnica que revela el reproche, pues el vicio no sería predicable del medio de prueba sino de la manera como el órgano de prueba adquirió el conocimiento que -transmite en su declaración, lo que trasladaría la censura del ámbito del falso juicio de legalidadque se refiere al medio de pruebaa la esfera de la valoración que se hace del -testimonio practicado por funcionario competente, con fas formalidades legales y cuyo contenido respecto de los hechos acaecidos que no dependen del interrogatorio, en especial la captura y el hallazgo de la sustancia estupefaciente, no merece ninguna crítica, la sala estima debidamente demostrado el reproche, por las siguientes razones: 1) Durante la vigencia de la Ley 600 del 2000, la policía iuclicial -mucho menos los miembros de las fuerzas militares, que no están investidos de esa funciónno puede interrogar sobre los hechos a una persona aprehendida en flagrancia, quien de inmediato debe ser puesta a órdenes de la autoridad iudicial competente.

17 \)115CASACIÓN No. 23.251

MANUEL A T NIO GARCÍA DUEÑAS Baste, para arribar a tal conclusión, comparar los textos de los artículos 322 del Decreto 2.700 de 1991 y 324 de la Ley 600 del 2000, en el primero de los cuales se disponía: Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podr" recibir versión al imputado. Quienes cumplen funciones de policía judicial Sólo podra'n recibirle versión libre a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. La versión tendr" que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertir ' al imputado que no tiene la obligación de declarar Contra Sí mismo. El segundo, por su parte, suprimió toda refet-encia a la policía ludida! para preceptuar: Cuando lo considere necesario el Fiscal General de la Nación o SU delegado podrá. recibir versión al imputado, la que se practicará en presencia de su defensor. Siempre 5C le advertirá que no esta. obligado a declarar contra sí mismo, ni contra SU cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo civil y primero deafinidad. La aceptación de la autoría o coparticipación por parte del imputado 18

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MANUEL A ONIO GARCÍA DUEÑAS en la versión rendida clentro.de la investigación previa, tendrá valor de confesión. Tal fue, por lo dems, la voluntad que se dejó expresa en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el

Fiscal General de la Nación, al afirmarse que Se elimina como facultad de la policía judicial la recepción de versión libre para el imputado al considerar que ello solamente es potestativo del funcionario ludicial. (Texto publicado por la Fiscalía General de la Nación en agosto de 1998, Ogina 18). Valga agregar, simplemente como anotación marginal, que en el sistema procesal regido por la Ley 906 del 2004, que tanto fortaleció las facultades de la policía judicial como que el éxito de la investigación depende en gran medida de la actividad de los servidores que desempeñan esas funciones, el interrogatorio del indiciado sólo podÑ. realizarse si se cumplen dos exigencias esenciales: que luego de ser advertido sobre su derecho a guardar silencio manifieste expresamente su flimo de declarar y que lo haga en presencia de un abogado. 19 ‘111n • 5ACIÓN No, 23.251 NIANUEL A -• 10 GARCÍA DUEÑAS Así lo consagra el artículo 282 de la citada Ley: ARTÍCULO 282. INTERROGATORIO A INDICIADO. El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le clara a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y

manifiesta 51.1 deseo de dCdarar, 5C podrá interrogar en presencia de un abogado. 2) Nunca, ni en vigencia del Decreto 2.700 de 1991, la Corte ha admitido como válido el interrogatorio que practique la policía judicial al capturado en flagrancia o el funcionario judicial en la versión libre o en la indagatoria, sin que el indiciado o imputado se encuentre asistido por defensor, exigencia en la que justamente coinciden las tres legislaciones reseñadas, 20

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MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS 3) El antecedente jurisprudencial que cita el Procurador Delegado no se ajusta a las circunstancias de hecho en que se presentó el supuesto reconocimiento de responsabilidad por parte del señor GARCÍA DUEÑAS. La razón para que en esa oportunidad la Corte aceptara como indicio las manifestaciones que en el curso de una diligencia de allanamiento hizo una ocupante del inmueble, consistió exclusivamente en que ellas fueron hechas de manera espontInea y no como producto de un interrogatorio, que, como luego se verá, fue precisamente el medio por el que las supuestas afirmaciones de GARCÍA DUEÑAS llegaron a conocimiento del capitIn Morales y de los soldados que lo acompañaban. Así se pronunció la Corte en la sentencia del 22 de octubre de 1992, radicado 6.772: El cuestionamiento que puntualiza la demanda presupone, para poderle adjudicar importancia y trascendencia, el que la relación surgida entre la procesada y el )efe de la unidad de Orden Público, con

motivo de la diligencia de allanamiento, pueda catalogarse de "versión 21

C%-i-"- CASACIÓN No. 23.251

MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS libre y espontánea de los hechos" -art. 334-7 C.P.P.-. Si así fuera, dadas las características en que la misma se produjo, se tendría que deducir un fenómeno de confesión, que se trasladaría como tal al proceso. Pero, como bien lo destaca el Ministerio Público, las manifestaciones de la procesada, al momento del allanamiento, no pueden tomarse en ese sentido, pues tienen un origen, desarrollo, finalidad y significación bien diferentes. Por eso 5C afirma 'que este tipo de preguntas, que eventualmente y de modo accidental aparecen en los cliligenciamientos procesales penales, no tienen el carac-ter de interrogatorios formales que pudieran requerir de la intervención de un abogado de defensa, tal como se prescribe en la ley vigente para las exposiciones libres y espontaneas de 105 imputados —Ad. 334.7 del C. de P. P. y Ad. 344 ibídem- (llamadas versiones), y obviamente para la indagatoria que es el acto fundamental de interrogatorio del sindicado —Ad. 380 del C. de P. P,-. No son pues interrogatorios de indagación procesal, sino preguntas informales propias de una situación natural del actuar humano, que no tienen el sentido de actos procesales de interrogación Con el fin de buscar y recaudar pruebas, que es lo único que puede regular la ley procesal. En efecto, C505 primeros datos que recoge la policía en el lugar de los hechos, las preguntas que pudieran

formular, no pueden estar sometidas a regulación legal ninguna, y ni siquiera son evitables como cuando la sindicada así ocurre en esteprocesoespontneamente decide hacer alguna afirmación que tiene relación con 105 hechos C..)"• 22

LatlICASACIÓN No. 23.251

MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS Conviene advertir que, del contado con la Cerón Aguirre, no surgió una diligencia especial, que pudiera llevar a la idea de estarse actuando dentro de los lineamientos de la versión libre y espontnea, sino que el relato se tomó como suceso contingente, coyuntural y de manifiesta accesoriedad. Que esa persona asumiera responsa bu idad en la tenencia de esos estupefacientes, precursores, y otros elementos de producción de los mismos, es actitud que se causó en su propia iniciativa pero no bajo la presión de un interrogatorio, pues esto es otra nota de importancia en la valuación de este punto, ya que el funcionario se abstuvo de introducir variadas preguntas y simplemente se contentó con lo que aquella quiso expresar. Esta situación da lugar, simplemente, a un factor indiciario que, unido a otros elementos, lo mismo que la censura no afronta en su necesaria y específica réplica, terminó por fundar una prueba apta para un fallo de condena. La Sala también tendría que agregar que las prohibiciones relacionadas con la versión libre y espontánea, no pueden alcanzar la desmesura de inhabilitar los sentidos del funcionario que interviene, principalmente el de la audición, al punto que no pueda escuchar lo que en ella se diga y deseen comunicar a los asistentes o impedírsele cualquier pregunta

sobre lo que está sucediendo. Esto no lo ha dicho la ley, ni se puede 23

CASACIÓN No. 23.251

MANUEL ANTONIO CARCTA DUEÑAS imaginar que lo haya previsto ni querido señalar. 4) Que la actuación del capitán Morales no fue una simple conversación con los retenidos, como lo estima el Procurador Delegado, de manen que las palabras que a ellos se les atribuyen no fueron espontánea y libremente dichas sino, ko como lo anotó la Sala en la anterior decisión, obtenidas 1,7 presión de un interrogatorio, se deduce del Siguiente relato efectuado por el oficial del ejército: En ese momento se registró el vehículo a ver si llevaba más elementos y se les preguntó el por qué ellos llevaban esos elementos en el vehículo, y manifestaron cuatro de ellos que ellos no tenían que ver con eso (...) el que sí aceptó ser el dueño de la droga fue LUIS MARINO MEDINA MARTINEZ, dijo que le colaboráramos, en el sentido de no entregarlo a las autoridades, porque tenían que comprender que él lo hacía por necesidad (...) Hay tres muchachos que se llaman IVAN GUILLERMO BEJARANO, ALEXANDER BERMÚDEZ FRANCO y CARLOS ALBERTO CASTRO, que manifestaron que un kilómetro antes de ocurridos los hechos, ellos se habían subido al vehículo para dirigirse a Laguna Azul a negociar unos marranos. Yo separé a los tipos en el momento de la captura y le hice las mismas preguntas a todos para ver si coincidían o si estaban mintiendo y coincidió todo que los tres muchachos se habían subido 24 tCASACIÓN No. 23.251

MANUEL ANIO GARCÍA DUEÑAS un kilómetro antes y que el señor que es mecánico iba era a reparar un vehículo, y después los enfrenté, pero ellos sintieron miedo y prefirieron quedarse callados (...) Preguntado uno de los aprehendidos, Alexander Bermúdez Franco, si escuchó que otro de los capturados hubierz aceptado ser el propietario de la droga, respondió: No señor, no sé decirle porque como le digo, a nosotros nos cogieron aparte y nos investigaron y a ellos los cogieron aparte y no sé qué declaración darían ellos. 5) El argumento de que no se trata de un verdadero interrogatorio sino apenas de unas preguntas sobre los datos que se deben consignar en el informe de captura, no es de recibo para la sala. Sí, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 322 del estatuto procesal penal, En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá' como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a 25

Clk:Is CASACIÓN No. 23.251

MANUEL A TONIO GARCÍA DUEÑAS conocimiento de las autoridades, si esta descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible, la versión que el imputado rinde en esa etapa, que como se sabe constituye un medio de defensa y también un medio de

prueba, tiene la finalidad de averiguar, desde la perspectiva del imputado, por la ocurrencia de la conducta y las circunstancias en que fue realizada. Por lo tanto, si esta es la oportunidad para formular los interrogantes que surgen de los hechos y la competencia para recibir la versión es privativa del funcionario judicial, obviamente las preguntas que hace la autoridad que realiza la captura no pueden tener relación alguna con los hechos, como que su finalidad ser exclusivamente la . de identificar al aprehendido para dejarlo a disposición de aquél. Desde luego, si en el curso del procedimiento, por propia iniciativa, la persona retenida hace manifestaciones en 26 ' CASACIÓN No. 23.251 MANUELA TOMO GARCÍA DUEÑAS cualquier sentido, la autoridad aprebensora, tanto como cualquier ciudadano que las escuche, podrá" ponerlas en conocimiento del instructor quien evaluará el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Lo reprochable, se reitera, es que el relato sea provocado por el servidor público a través de la formulación de preguntas sobre la manera como ocurrieron los hechos y el compromiso que en ellos pueda tener el capturado. 6) Acreditado, entonces, que las supuestas manifestaciones de los señores Medina y GARCÍA reconociendo la propiedad de la cocaína fueron hechas como respuesta a los interrogatorios a que fueron sometidos, ilegales no sólo porque excepto las autoridades judiciales ninguna otra estaba autorizada para hacerlo en vigencia de la Ley 600 del 2000, sino -también porque en ningún caso puede ser escuchado sin la asistencia de un defensor, es evidente que le asiste razón al demandante

en la formulación del reproche. Sin embargo, deja su tarea a medio camino, porque en lugar de demostrar como le correspondía que las demás pruebas consideradas por e