CSJ - SP23258(20-04-2005)

SEGUNDA INSTANCIA 23256

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado acta N 027Bogota, D. C., veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto de fecha 3 de diciembre de 2084, a través de la cual se condenó al doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, como responsable del delito de abuso de función pública. HECHOS El acontecer fáctico del que se ocupó este proceso, se concretó en la expedición, por parte del señalado funcionario judicial, de cuatro constancias en el mes de febrero de 2003, a través de las cuales autorizaba a “transitar. líbremente” y “laborar” explotando oro en el río 7 2 SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

República de Colombia TT A Caquetá a los ciudadanos brasileños José Nudo González López, Joao Pereira de Brito, Hugo Dos Santos Alves y José Mesías Lustosa Da Silva, constancias que fueron exhibidas dentro del trámite penal que adelantaba la Fiscalía 43 Seccional de Puerto Asís contra Luis Arturo Lesmeá y que determinaron la co”rrespondiente compulsación de copias que originó este diligenciamiento.

De manera general, el contenido de las constancias era el siguiente: “.. El despacho judicial autoriza transitar libremente y laborar en el oficio antes mencionado, hasta tanto llegue la documentación de su país, debido a las distancias y que bajo la gravedad del juramento que prestó ante este despacho se considera una persona honorable, trabajadora y que ha observado buena conducta en todos sus actos públicos y privados durante su permanencia en el teritorio colombiano, en tal virtud a cualquier autoridad que requiera está autorizado por el término de tres meses renovables para que pueda transitar libremente y laborar.” ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en los mencionados documentos, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto dispuso la correspondiente investigación previa el 9 de septiembre de 2003, para luego de practicar algunas pruebas declarar abierta la instrucción el 8 de enero de 2004, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria al doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO y le definió su situación jurídica el 19 de febrero de la referida anualidad absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.

ZA 3 SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO República de Colombia a — . Iáe Justicia Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 22 de junio de 2004 profirendo resolución de acusácíón en contra del doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO como presunto autor del delito de abuso de función pública, oportunidad en la que,ablicando la figura de la ruptura de la unidad procesal, se dispuso la compulsación de copias para investigar por

separado la eventual comisión del delito de cohecho. La etapa del juicio fue adelantada por el Tribunal-Superior de Pasto, Corporación que una vez surtido el rito correspondiente y realizada la audiencia pública, profirió sentencia el 3 de diciembre de 2004, por cuyo medio condenó al doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO, en su condición de Juéz Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, a las penas principales de catorce (14) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, concediéndole el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, como autor penalrñente responsable del delito de abuso de función pública. Entonces, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el cual corresponde desatar en este proveido. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de declarar probada la condición de servidor público del doctor LÓPEZ HIDALGO, en cuanto se desempeña como Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, el Tribunal precisa el comportamiento 4 SEGUNDA INSTANCIA 23258 JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO Repúbii ca de Colombia . ... made Justicia adoptado por el procesado en punto de la comisión del delito de abuso de la función pública, así: Los aspectos relacionados con la migración de ciudadanos extranjeros radican en el ejecutivo, el cual actúa a-través de organismos como el Departamento de Seguridad DAS. Si el funcionario judícial acusado expidió unas constancias para que varios ciudadanos brasileños pudieran residir y

trabajar en territorio colombiano, se apartó de las funciones que para su camo están previstas en la Constitución la ley o los reglamentos (artículo 124 de la Carta Política) y por ello incurrió en el delito objeto de acusación. En el trámite ninguno de los sujetos procesales ha discutido que el procesado expidió las referidas constancias a los ciudadanos brasileños, sólo aquél ha dicho que actuó de tal manera para protégerlos de abusos por parte de autoridades colombíánas, afirmaciones que el a quo estima carentes de verdad pues tales extranjeros no tenían inconveniente alguno con los funcionarios de nuestro país, más aún cuando el doctor LOPEZ expresó que no los conoció y pese a ello en las constancias anotó que habían "observado buena conducta en todos sus actos públicos y privados” o que sus documentos de identificsae chiaóbínan per.d Rievedlaoció n que lleva a inferir que si el juez pudo mentir sobre aspectós tan simples, con mayor razón ha debido hacerlo al tratarse de fnostrarse como un protector de os derechos de los extranjeros. También se agrega que el doctor LOPEZ HIDALGO afirmó en su indagatoria que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS tenía la ya 5 SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

República de Colombia NCorte Suprema de Justicia función de inmigración de personas extranjeras, de donde concluye que tenía pleno conocimiento de que otros eran los funcionarios competentes para resolver sobre los temas que abordó en las referidas constancias. En punto de la ausencia de antijuridicidad planteada por la defensa, el

Tribunal afirma que la organización del Estado se vio seriamente afectada, en cuanto: “.. nO es posible concebir que cualquier funcionario autorice la entrada y permanencia en el país de personas extranjeras, sin que se menoscabe su propia soberanía. Recuérdese que la decisión y organización del Estado, hunden sus raíces en la propia Constitución Política, lo que _significa que tiene especial protección, al punto de — erigiren delito su afectación ... ”. | Con base en lo expuesto, el a quo consideró demostrada la materialidad del delito imputado y la responsabilidad del procesado, como en la vista públicáfue plánteado por la Fiscalía, y en consecuencia, condenó ai doctor LOPEZ HIDALGO en su condición de Juez Promiscuo Municipal de PuertoLeguízamo en la forma ya señalada. LA IMPUGNACIÓN Sin indicar explicitamente lo qué pretende con el recurso interpuesto ni formular una petición concreta, el defensor del doctor LOPEZ HIDALGO expresa que se encuentra inconforme con base en los siguientes argumentos: 7 6 — SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1.. Las “constancias o certificaciones (expédidas por el doctor LOPEZ HIDALGO, se aciara) no ostentan ningún tipo de validez o eficiencia”, pues “en ningún momento tuvieron trascendencia más allá de haber sido unos documentos sin valor alguno, es decir, viciados, nulos: primero, porque la autoridad competente para que una persona resida en Colombia está en manos del ejecutivo y, segundo: porqué la autoridad competente no otorga

o suscribe semejante tipo de constancias o ceñ¡ñcaciones para que una persona extranjera transite libremente por el territorio nacional". Y agrega, los “ciudadanos brasileños efectivamente fueron deportados, es decir, que las certificaciones no sirvieron de nada”. No hubo lesión a! bien jurídico de la ádministracíón pública, en cuanto no ha mermado la credibilidad de la población en el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo y que por todo ello, el proceder de su patrocinado carece de antijuridicidad material.

2. Jamás “se pudo determinar con absoluta certeza (|..) que se haya

(sic)-efectuado cobros de dinero u obtenidos (sic) venta;as económicas por dichas expediciones” y por tanto, es calumniosa e mfamante la afirmación del Tribunal de que medió dinero para obtener tales documentos, más aún si se encuentra en curso la investigación por el delito de concusión. 3. — Esreprochable la afirmación del Tribunal de que se faltó a la verdad en las certificaciones por haberse consignado en ellas que los ciudadanos brasileños se hicieron presentes en el juzgado y que son personas 7 — SEGUNDA INSTANCIA 23258 ' JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO República de Colombia honorables, trabajadoras y de buena conducta en sus actos públicos y privados, pues “qué persona cuando se le pide que por favor expida una certificación o carta de recomendación, incluso casi sin conocer a la persona que la solicita por parentesco o amistad, no ha manifestado hechos y eventos ¿we no le consten, con el ánimo de facilitarle el ingreso a un empleo, a un colegio, etc". .

4, No se puede poner en juego la carrera profes¡onal del procesado, quien ha sido honesto y ha vivido con dignidad para educar a-sus hijos, en Aespecial porque 'se ha demostrado “la jusfeza de la causa para expedir dichas cerfiñcaciónes, qúe no obedecen más que a un gesto de humanidad y consideración para seres humanos en situaciones precarias e índefensos"“, dado que la expediciónde las constancias carecía de “animus noscendf” (sic), pues quería ayudar a quienes solicitaron su colaboración.. LA CORTE CONSIDERA El estudio de los aspectos que han delimitado este asunto, lleva a la Sala a . . — — . d concluir que es necesario confirmar la decisión de primera instancia, pues se advierte que en verdad concurre la comisión. de una conducta típica, antijurídica y culpable. Es cierto que conforme el aforismo popular que dice “humano es errar' pueden tolerarse y entenderse ciertos comportamientos de los funcionarios judiciales incluso su loable pretensión, sin embargo, el cúmulo, entidad y a 8 - SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

República de Colombia — connotación _dev las cifcunstancias que rodean a su accionar, como se advierte en el comportamiento del ahora procesado cuando decide expedir certificaciones. para el libre tránsito a extranjeros y para laborar en la explotación de oro en el Río Caquetá, llevan a colegir, antes que una misión altruista y noble, que el funcionario júdiciall sabla y conocía que con su actuar usurpaba facultades y competéncías de otra de las ramas del poder público,

llevando a la suya, la judicial, a desvanecerse anté unos fines para los cuales no estaba destiñada. Es por ello que el legislador penal ha creado Iañgura del delito de abuso de función pública, circunscribiéndola al hecho de que el servidor público, desbordando las facultades derivadas de su cargo, asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la Constitución, la ley o los reglamentos. Norma que posee su asiento constitucional en disposiciones como el artículo 6 de la Carta Política, cuando señala que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y "por omisión o extralíhvitación en el ejérc¡c¡o de las mismas"; así como también en el artículo 121 de la misma obra al consagrar que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, seguido del artículo 122 al preceptuar que “No habráemp!eo público que no fenga funciones detalladas en ley o reglamento”. Estas normas llevan a la conclusión que a fin de evitar la arbitrariedad de los servidores públicos, dentro de nuestro Estado existe una rigurosa 7 9 SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

República de ColombiaT .-Í“Í — NCorte .Supgireúá áe Justi¿ia asignación de funciones, las cuales se erigen en presupuesto del Estado de derecho en la medida en que todas las autoridades encuentran una estricta misión y destinación.de funciones, las cuales no les es permitido desbordar o usurpar so pena de incurrir en infracción severa a la ley.

T En el caso que concita la atención de la Sala se encuentra que el Decreto 2371 del 27 de diciembre de 1996, a través del cual se dictan disposiciones sóbre expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras normas en materia de inmigración, preceptúa en su artículo 19 que “Es. competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y permanencia de extranjeros al país”. A su _ vez, en el artículo 7 establece que “/a p!aneacióh y regulab¡ón migratoria evitará: 2. La pennanépcia llegal de extranjeros" y dispone en el artículo 155. que “El Depadamento Administrativo de Seguridad, DAS, podrá otorgar - permiso de 'ingreáo y | permanencia a los visitantes extranjeros cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores no exija visa para su entrada al país, previa presentación del pasajé de salida del mismo. Dicho permiso se regirá por las disposiciones previstas en el Capítulo VI del Título |V del presente Decreto”. En estas condiciones, _conforme lo anterior, no hay duda alguna que si el doctor JAVIER LOPEZ, actuando como Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo, autorizó la permanéncia de los ciudadanos brasileños José Nudo González López, Joso Pereira de Brito, Hugo Dos Santos Alves y José Mesías Lustosa Da Silvaen territorio colombiano para que “circularan libremente” y extrajeran oro del río Caquetá durante tres meses, realizó el 7 10 SEGUNDA INSTANCIA 23258 JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO , República de Colombia

-.. 2 tipo objetivo del delito de abuso de función pública de que trata el artículo 428 del C. P., esto es, abusó de su cargo en la medida en que desempeñó de manera efectiva funciones ajenas a su investidura judicial. Por tanto, aderñáé de la condición de servidor público de quien realiza la conducta y del desempeño de funciones ajenas a su cargo, para que se _configure el delito de abuso de la función pública es preciso que quien así actúa tenga conocimiento de la ajenidad de las funciones cuyo ejercicio acomete y de la antijuridicidad de su proceder, primera de estas circunstancias en que se sustentó la defensa material del acusado y, la segunda, en la que funda su defensor el argumento principal de censura al fallo. En la versión rendida por el doctor LOPEZ HIDALGO a lo largo de esta actuación, se encuentran una serie de revelaciones que no pueden dejarse pasar por alto pues ellas mismas llevan a la conclusión que resulta inconcebible e injustificado que pudiera pensar que el juez era la autoridad que entrega permisos a los extranjeros para transitar 0 laborar en territorio colombiano, no obstante ello, pareciera que encuentra una excepción, cual es la de la ausencia de autoridades del ejecutivo que así los pudieran dar. Ello eventualmente pudiera ser digno de tangencial aceptación, de no ser por que se trata de un funcionario judicial, lógicamente abogado de profesión, sumado a su larga trayectoria en el sector público, pues desempeñó varios cargos como el de auxiliar en la Contraloría Departamental de Nariño, Jefe Administrativo en la Secretaría de Gobiemode l Departamento de Nariño,

a 11 SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

Repúb_l¡ca de Colombia Abogado Visitador de la Procuraduría Departamental de Nariño, Juez de Ejecución de Rentas y Ejecuciones Fiscales de Nariño, Defensor de Familia, es decir, con amplia trayectoria en diversas ramas del poder público, es más, en un departamento colombiano fronterizo. Todo esto no arroja sino a la conclusión y a la claridad en cuanto a que sabía y conocía que ese tipo de permisos no se otorga por parte de los jueces, sino que es del resorte exclusivo del ejecutivo. Aún más, incréíble resulta que un funcionario de más de treinta y cinco años de experiencia profesional, así como lo recalcó en su indagatoria, pueda asegurar indiscriminadamente que el juez es la primera autoridad del municipio para la solución de problemas de extranjería. Por ello, no resulta creíble, tal como así mismo lo refirió el Tribunal Superior de Pasto en la sentencia condenatoria, que haya sostenido: “... de que yo haya autorizado una estadía de unos extranjeros pensé que realmente podía ser una función del Juzgado como primera autoridad del municipio, ya que no existe DAS, pero provisionalmente pensé que epso era legal y mi intención no era usurpar funciones”; “ellos (los ciudadanos brasileños, se aclara) sí sabían donde tenían que legalizar como emigrantes en nuestro país, pero yo no tengo ní ideas (sic) de cómo se legaliza” (subrayas fuera de texto). Ahora bien, igualmente el funcionario judicial afirmó que Gonzalo Sterlin. Arcila, un comprador de oro, le preguntó que si podía expedir alguna

constancia o permiso a unos muchachos brasileños para que no los 12 . _ SEGUNDA INSTANCIA 23258 JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO República de ColombiaCorte Suprema de Justicia - molestara la policía y que “en un sano criterio" creyó “que no cometía o no incurría en una irregularidad ilegal al expedir cualesquier certificado o constancia”, pues “en un príncipio y de buena fe pensaba que estaba obrando como primera autoridad judicial del municipio de Leguízamo quepodría dar esas constancias (...)”. Sumado a lo anterior, termina por restarle crédito.a lo dicho por el indagado la evidente falacia que se desprende de su versión, cuando sostuvo que no tuvo contacto directo ni conoció a los ciudadanos brasileños,no obstante que en las "constancias” se asegura cosa distinta, situación que lleva a colegir que en la expedición de las mismas no lo animaban las intenciones protectoras que adujo sino otros fines. De otra parte, conforme los argumentos trazados por el recurrente, se advierte que las referidas constancias, a contrario de lo afirmado por el censor, la Sala no las observa como “intrascendentes” o “ineficaces”, pues si bien es cierto que el ¡uez no era el competente para extenderlas, estaban contenidas en documentos públic_:oS que contenían una expresa disposición de una autoridad judicialén la que, nada mas y menos, se autorizaba a ciudadanos extranjeros para que circularan y trabajaran en territorio colombiano por un plazo expresamente señalado (tres meses), es mas, se conminaba a las “autoridades” en un firme propósito de respeto y acatamiento a la orden.

Esto sirve de soporte para afirmar que los documentos tenían vida jurídica propia y piena capacidad para surtir sus efectos ante las “autoridades” y Za _A 13 SEGUNDA INSTANCIA 23258 JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO -República de Colombia A _¡1-.x'&»_ Corte Subrehiá de Justicia frente a los particulares, tanto es así que los mismos brasileños aseguraronante las autoridades migratorias colombianas que se sabía y conocía entre ellos que un juez colombiano expedía permisos para transitar y trabajar, lo que no es otra coSe que una clara afrenta al bien jurídico tutelado por la ley penal como lo es el interés de la ley en mantener alejadas funcionalmente las distintas ramas del poder público. Antijuridicidad que se extiende igualmente a que cont 'Ia expedición de las mencionadas constancias e desacreditó indiscútiblemente la administración de justicia al verse. cómo un juez de la República se ocupaba de cosas que nada tienen que ver con su función, tanto así que es el mismo funcionario judicial quien mostró a la comunidad que para tratar de remediar ur_1_ acto áparentemente ilegal que se presentaba con los extranjeros, no hacía falta acudir a las autoridades correspondientes para colocarlo en su conoóimiento, sino que bastaba con la expedición de una simple constancia, es decir, la solución a través de las vías de hecho. Ahora, lo que innegablemente debía esperarse dentrode un Estado de derecho, es que si el juez estaba convencido de los atropellos contra los - Ñ ' . , A — extranjeros por parte de la Policía, incluso de actos ilegales, su deber como

ciudadano y obligación como funcionario público, era colocar en manos de la Procuraduría o la Fiscalía tal situación, cosa que para nada implementó. Supuestos atropelloá que no adquirieron demostración en la actuación, - como quiera que son los mismos deportados brasileños quienes ante las 14 .. - SEGUNDA INSTANCIA 23258

- JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

República de Colombia . DCorte Í.3L|prel:r-l—á;cle Justicia autoridades de migración dijeron que no habían tenido “problema” alguno cón las autoridades colombianas. Por último, el recurrente insiste en que no se ha demostrado que su defendido haya cobrado suma alguná por razón de la certificación,- argumento que no ha sido ní se tomará en cuenta en este escenario procesal, pues eso será motivo de definición dentro del proceso penal que por el delito de cohecho se adelanta. Es cierto que dentro del proceso declaró la señora Romelia Alcira Erazo Ortíz, quién se desempeñó como Escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo para la época de los hechos afirma que “el señor GONZALO ESTERLING un comerciante que siempre venía a este - Municipio, ée_ acercó un día al júzgado a informar al señor Juez que los señores mineros eran maltratados por la policía y que no los dejaba trabajar por no tener los documentos que si él como primera autoridad no les podía colaborar para que no los maltrate hasta que todos ellos puedan obfener todos sus papeles ya que en este municipio no exi¡ste ni consulado

ni oficina del DAS, ni ninguna otra clase de oficina de inmigración que les pueda solucionar el asunto, y que como eran personas muy pobres ellos necesitaban trabajar para poder sacar sus papeles" Sin embargo, estas revelaciones para nada resquebrajan los fundamentos de la concreta pero contundente deciaratoria de responsabilidad que. dedujo el Tribunal, cosa que igualmente se predica del argumento propuesto por el recurrente en el sentido que los ciudadanos brasileños

A 15 SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO fueron finalmente -_deportados, pues eso no solo se presenta como mera especulación en torno a que la eventual ineficacia del acto usurpador no es requisito de la existencia del mismo en tanto que nada cambia la certeza que se tiene en cuanto a que en favor y beneficio de varias personas se expidió un documento público por autoridad judicial que innegablemente usurpaba funciones. Así las cosas, estima la Sala que la decisión que se impone adoptar es la confirmación del fallo de condena objeto de censura, en razón a las anteriores consideraciones. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República ypor autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas. | Nbtifíquese, cúmblase y devuéívasé al Tribunal de origen. . ,

E2 ZA MARI£%E&B%E BARÓN — %6 | SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

República de Colombia: - & . H , $

Corte Suprema de Justicia

SIGIFRED SA PÉREZ H ALANCASTELLAN?¡E" SD ad7

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO BANA TRUJILLO — — —— z,¿— x

'ALV&) ORLANDO ERÉZ PINZÓN L PORTILLA 'Secret i

SEGUNDÁ INSTANCIA 23258

- JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

SALVAMENTO DE VOTO — SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que síefnpre¡ hemos profesado por Ías_ opiniones yel criterio ajenos, procedemos a -'consignar las razones que nos llevaron a salvar el voto en relación con la decisión mayoritaria de fecha abril 20 del año en cúrso, a través de la cualse confirmó el falio proferido por elirTrilbu'nal Superior de Pasto el 3 dediciembfe de 2004, por cuyo medip condenó al doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO, en su condición de - Juez Promiscuo Municipál de Puerto Leguiízamo, como autor peñalmente responsable del delito de abuso de función pública. Tales razones de hecho y de derecho son las siguientes: El delito de abuso de fuñción pública se actualiza cuando N — _ un servidor público desbordando las facultades derivadas de su cargo asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la Constitución, la ley o los reglamentos. De conformidad con el artículo 6% de la Carta Política, los servidores públicos son responsables ante las autoridadepsor infringir la Constitución y las leyes y “por omisión o 2 . SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO SALVAMENTO DE VOTO extralimitación en el ejercicio de las mismas”; el artículo 121 de la misma normatividad dispone que - “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley y el artículo 122 ejusdem preceptúa que "No habrá empleo público que no tepga funciones detalladas en ley o reg!amehto”. La anterior reseña de preceptos constitucionales impone concluir que si a fin de evitar la arbitrariedad de los servidores públicos existe una rigurosa asignación de funciones, la cual se erige en presupuesto del Estado de derecho en la médlida en que todas las autóridades se encuentran sujetas a control, la invasión de las órbitas de competencia funcionales engendra un atentado a la administración pública. Y aún más, si el postulado de la división del poder público supone. que cada una de sus ramas tiene unas funciones espécíficas, palmario resulta que quien teniendo la condición de servidor públicó de índole judicial, asume funciones que competen al ejecutivo, realiza el tipo penal de abuso de la. función pública. - Respecto del tipo subjetivo advertimos que a diferencia de lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 100 de 1980, que asumía el dolo, la culpa y la preterintención como formas de culpabilidad, el artículo 21 de la Ley 599 de 2000 las tiene como modalidades de la conducta punible y, por tanto, es en la tipicidad donde impera demostrar alguna de las referidas formas de 3 SEGUNDA INSTANCIA 23258

' JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

. SALVAMENTODE VOTO conducta, junto con los demás elementos de la norma para dar plena vigencia al principio de legalidad. Como el artículo 21 del estatuto penal dispone la punibilidad de la culpa y la 'preterirj1tención sólo en los casos expresamente señalados por la |ey_,'sín dificultad se concluye que los tipos penales de la parte especial '. del Código Penal corresponden a conductasi dolosas, salvo que é| legislador expresamente haya previsto que ean culposas o preterintencionales; por tanto, no se discute que el delito de _ abuso de la función pública supone una conducta dolosa, en — cuanto el tipo penal no alude a ninguña de las otras dos formas - comportamentales. . El dolo es entendido como el conocimiento que tiene el agente tanto de la tipicidad del comportamiento, como de su antijuridicidad, pese a lo cual'quiere su realización; sobre el particular ha pfecisado la Sala que “el dolo, por su aspecto ¡nteleótivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y jconciencia integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus circunstancias; del resultadó de la cond¿cta y de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; . y por su aspecto volitivo, necesita la - demostración 'de operác¡one$ síquicas que orientan al hombre a decidirseen un sentido antijurídico”'. - Providencia del 10 de octubre de 2004. Rad, 21695. M.P, Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.- 4 SEGUNDA INSTANCIA 23288

' JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO

SALVAMENTO DE VOTO Por tanto, además de la condición de servidor públicd de -quien realiza la.conducta y del desempeño de funciones ajenas a Su cargo, para que se configure el delito de abuso de la función pública es preciso que ¿1uien así: actúa tenga conocimiento de la ajenidad de las funciones cuyo ejercicio acomete y de la antijuridicidad de su proceder. Ahora bien, el numeral 10 del artículo 32 del eé_ta_tuto penal establece que no hay lugar a responsabilidád penal cuando “se obre con error invencible de que no óoncurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (...). Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere — previsto como culposa”. Cuando el error invencible recae sobre el tipo penal, esto es, sobre uno o varios de los elementos que lo estructuran (sujetos, objetos o conducta), la consecuencia que de ello se deriva es la atipicidad de la conducta, situación diversa a la establecida en el anterior estatuto penal, en el cual, el resultado — era la inculpabilidad de la misma. En aquellas situaciones en las cuales el error es vencible o superable se sanciona al agente a título de cuipa siempre que el legislador haya previsto tal modalidad de conducta; en caso contrarid, el comportamíento será impune en cuanto resulta - atípico.

SEGUNDA INSTANCIA 23258

JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO SALVAMENTO DE VOTO En el caso objeto de éstudio encontramos que el Decreto 2371 del 27 de diciembre de 1996, a través del cual se dictan

disposiciones sobre expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras normas en materia de inmigración, preceptúa en su artículo 1% que "Es competencia discrecional del Gobiemo Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y permanencia de extranjeros al país” (subrayas fuera de texto). A su vez, en el artículo 7% establece 1que '¿Ia planeación y regulación migratoria evitará: 2. La permanencia ilegal de extranjeros" y dispone en el artículo 155 que “El Departamento Administrativo de Seguridad,r DAS podrá otorgar permiso de ingreso y permanencia a los visitantes extranjeros cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores no exija visa para su entrada al país, previa presentación del pasaje de salida del mismo. Dicho permisose regirá por las disposiciones previstas en el Capítulo VI del Título 1V del presente Decreto". De acuerdo a lo anterior, no hay duda a!gúna que si el doctor JAVIER LOPEZ, actuandoy como dJuez Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo, autorizó la pekmane'hcía de los ciudadanos brasileros José Nudo Gonzáleá López, Joao Peréira de Brito, Hugo Dos Santos Alv