CSJ - SP23260(23-08-2005)

O 2P 72EZ

CASACIÓN 23260

HERNANDO ORTIZ CALA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta No. 063., Bogotá D.C., agosto veintitres (23) de dos mil cinco (2005). VISTOS Procede la Sala a pronunciarse en punto de la admisión formal del libelo de casación presentado por el defensor del incriminado HERNANDO ORTIZ CALA, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de julio de 2004, confirmatorio del dictado pór el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 16 de diciembre de 2003, a través del cual lo condenó como autor penalmente responsable del concurso homogéneo de delitos de hurto. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de diciembre de 1980, los esposos HERNANDO ORTIZ CALA y Marta Elena Valencia Gartner constituyeron en ZA 2 CASACIÓN 23260 HERNANDO ORTIZ CALA nombre propio y en el de su hijo Felipe, una sociedad denominada Inversiones Orva Ltda, cuya representación legal correspondía al primero. Los mencionados cónyuges adquirieron el consultorio 207 ubicado en la carrera 13 No. 93 — 85 de esta ciudad, el cual destinaron a prestar servicios odontológicos y fue dotado con aparatos tales como unidad odontológica, compresor, instrumenta! para endodoncia, aislamiento, cirugía y material especializado. En diciembre de 1995 HERNANDO ORTIZ viajó a

Venezuela, mes en el cual su esposa presentó demanda de divorcio que fue admitida por el Juzgado Trece de Familia de Bogotá y se notificó al demandado en mayo de 1996. El 7 de noviembre de 1997, HERNANDO ORTIZ cambió las guardas del referido inmueble y retiró tanto el material como el equipo odontológico y los muebles que allí se en-contraban. A su vez, el 29 de julio de 1998 se opuso a la diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho que su esposa promovió ante la Inspección Segunda A Distrital de Policía e intentó cambiar nuevamente las guardas la noche del mismo día del lanzamiento. — Ze;) ,'l7'. 7 3 7 CÁSACIÓN 23260 HERNANDO ORTIZ CALA Con base en la denuncia formulada por Marta Elena Valencia Gartner, la Fiscalía Seccional de B¿gotá deciaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a HERNANDO ORTIZ CALA, resolviéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria como posible autor del concurso de delitos de hurto simple y hurto entre condueños. Cerrado el ciclo investigativo, el sumario fue calificado el 23 de noviembre de 2001 con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor del concurso de delitos de hurto simple; providencia confirmadaen segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa. El juicio fue adelantado por el Juzgádo Tercero Penal del

Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito correspondiente profirió fallo 16 de diciembre de 2003, por cuyo medio condenó a HERNANDO ORTIZ CALA a la pena principal de veinte (20) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor pénalmente responsable del concurso de delitos objeto de acusación. En la misma oportunidad lo condenó la pago de la indemnización de los perjuicios causados y le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicionat. Vi“ e-'f', — ZA — CASACIÓN 23260 — "HERNANDO ORTIZ CALA Impugnada la sentencia pór la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó médianté falló del 26de mayo de 2004, el cual es ahora objetó de impugnación extraordinaria interpuesta por el defensor de HERNANDO ORTIZ. LA DEMANDA | Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el actor formula un solo cargo contra el fallo del — Tribunal por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 239 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 198 del mismo ordenamiento. De manera subsidiaria señala que se aplicó indebidamente el artículo 239 del estatuto punitivo, cuando en verdad el procesado se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo - 200 del Código de Comercio. En punto de la acreditación del reproche afirma que su asistido no se apropió de los bienes muebles e instrumentos del consultorio odontológico de propiedad dew Inversiones Orva

Ltda, sino que simplemente los retiró de tal sitio, luego no hubo apoderamiento y tanto menos aprovechamiento ilícito. Afirma que si apoderarse es hacerse dueño de una cosa, su asistido no realizó tal conducta, pues no ha incorporado los referidos bienes a su patrimonio, en cuanto su intención fue d 7 / £ 5 CASACIÓN-23260 : HERNANDO ORTIZ CALA despojar a su esposa del consultorio, en venganza por haber solicitado judicialmente su divorcio y además, informó en su injurada que algunos de tales elementos aún se encuentran en el consultorio. Si en el fallo de primera instancia se dice que el incriminado acabó con el consultorio de odontología para cobrar venganza de su cónyuge, aduce el demandante que “acabar no — es hurtar”. A su vez, si en la sentencia de segundo grado se afirma que HERNANDO ORTIZ cambió las guardas de acceso al consultorio para impedir el ingreso de qui-enes ailí_-ejercían su profesión como odontólogos, su comportamiento se adecua al delito establecido en el artículo 198 del Código Penal, esto es, violación de la libertad de trabajo respecto de su ex-esposa, la secretaria y Una compañera de aquella. También expone que .tal comportamiento puede adecuarse a lo establecido en el artículo 200 del Código de Comercio, pues por un actuar culposo o doloso dirigido contra su ex-esposa, le causó daño a la sociedad que debe indemnizar. Para concluir, el defensor indica ques i la intención de su procurado no fue la de apoderarse de los bienes que reposaban

DCA TA EG7 6 — CASACIÓN 23260 - - HERNANDO ORTIZ CALA en el consultorio odontológico en razón de la furia que sentía respecto de Marta Elena Valencia, desconocía que allí hubiera objetos de propiedad de Carmen Sofía Cuellar Arbeláez y sólo pensó que se trataba de cosas pertenecientes a la empresa Inversiones Orva Ltda, de la cual era propietario en un cuarenta por ciento (40%) y ostentaba la condición de gerente general. Con fundamento en lo expuesto, el censor solicita a la Sala casar el fallo atacado y en su lugar absolver al procesado reconociendo la inexistencia del delito de hurto. Como petición especial solicita “aplicar al cargo formulado las reglas 1%, 2% 3% y 4 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1997” al resolver el recurso interpuesto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa Habida cuenta que el defensor solicita que en púnto de la 'ponderación de las exigencias formales del libelose tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, baste señalar que al respecto ha precisado la Sala que de conformidad con una interpretación sistemática, la finalidad que 7 7 — CÁSACIÓN 23260 "— HERNANDO ORTIZ CALA — debe perseguir y las facultades que permitieron su expedición, el referido precepto no comprende el recurso de casación en materia penal?. Estudio formal de la demanda Dado que en este asunto se procede por un concurso de delitos de hurto, para cada uno de los cuales el artículo 349 del

Decreto 100 de 1980 disponía una pena de uno (1) a seis (6) años de prisión para cuando se. cometieron (noviembre de 1997), fecha para la cual regía el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 (Diario Oficial No. 41.098 del 2 de noviembre de 1993) que establecía la procedencia del recurso extraordinario de casación contra los fallos de segundo grado sancionados con pena privativa de la libertad “cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años”, es evidente que de acuerdo con la reciente posición jurisprudencial, en virtud del principio de favorabilidad se impone aplicar de manera ultraactiva esta norma?. En efecto, la mencionada disposición procesal con efectos sustanciales, resulta más favorable que la Ley 600 de 2000, vigente al momento de proferirse el fallo atacado (26 de mayo de 2004), pues esta dispone qué procede el recurso de casación por la vía común cuando se trate de delitos £ ' Providencias del 31 de enero de 2002. Rad. 5206. M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, del 2t de julio de 2004. Rad 20257, M.P, Cra, Marina Pulido de Barón. ? Auto del 16 de febrero_ de 2005. Rad. 23006. M.P. Dr. Altredo Gómez Quintero, entre otros. 8 CASACIÓN 23260 HERNANDO ORTIZ CALA sancionados con pena máxima superior a ocho (8) años de prisión. Entonces, acomete la Sala el estudio de la demanda a fin de establecer si satisface las exigencias legales dispuestas para acceder al recurso de casación por la vía ordinaria.

Tiene dicho la Sala que la violación directa de la |éy sustancial se refiere exclusivamente al yerro en el que incurre el juez al aplicar la normatividad llamada a regular un caso concreto, delimitado por los hechos materia de juzgamiento y se manifiesta a través de tres modalidades. La .primera se configura cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia, eá la denominada falta de aplicacíón-o exclusión evidente. En la segunda, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición y por ello incurre en aplicación indebida. En la última, los procesos de selección y adecuación ál caso en cuestión son correctos pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido que es la violación consistente en interpretar erróneamente la ley sustancial. Asi, cualguiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en - /¿//í%/f e . CASACIÓN 23260 - - HERNANDO ORTIZ CALA forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un pún'to de derecho, sea porqué se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a uln precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto; aspecto que exige como punto de partida, la aceptación incondicional de una realidad fáctica

ya definida e inmodificable dentro del proceso, lo que impone la sujeción del demandante a la realidad probatoria declarada en las instancias. Si lo que no se comparte es el resulto fáctico logrado por los jueces, tales desavenencias recaen sobre las pruebas y el ataquer deja de ser directo para convertirse en indirecto, dado que la infracción a la ley sustancial se lleva a cabo de manera mediata, a través de la apreciación probatoria, según la indole de los errores que en esa materia pueden llegar a ¡ñcurrir los sentenciadores. En el caso objeto de estudio se observa que si bien el defensor plantea la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 239 del estatuto penal y por falta de aplicación de los artículos 198 del mismo ordenamiento y 200 del Código de Comercio, lo cierto es que en el desarrollo de su censura termina reprochando la apreciación que de los 10 CÁ£CK%Q HERNANDO ORTIZ CALA medios probatorios realizó el Tribunal al reconocer que el procesado incurrió en un concurso homogéneo de delitos de hurto, como se evidencia en los siguientes apartes del libelo. Dice el casacionista que “en verdad, el procesado no se apropió de f(los bienes e instrumentos del consultorio odontológico de propiedad de la empresa INVERSIONES ORVA LTDA, sino que los retiró” (negrillas y subrayas en el texto) y que por tanto no hubo provecho lícito. También asevera que su asistido no incorporó los referidos bienes a su patrimonio, pues “su intención, su factor psicológico y lo que al final él consiguió fue dejar a su exesposa sin consultorio, como manera de vengarse o retaliación, para desahogafsu corazón, sus sentimientos porcjue su esposa cuando él estaba en Venezuela presentó en su contra demanda de divorcio” y dijo en su ind-agator¡a que algunos de tales elementos aún se encuentran en el consultorio. De los apartes transcritos puede concluirse sin dificultad alguna, que la inconformidad del casacionista no se encuentra orientada a cuestionar un tema jurídico-conceptual que condujo a la exclusión evidente de un precepto sustancial, su aplicación indebida o interpretación errónea, sino a reprochar la valoración que de las pruebas obrantes en el diligenciamiento efectuaron los falladores, amén de que se sustrae a la declaración judicial 7 í 11 CASACIÓN 23260 - HERNANDO ORTIZ CALA que de los hechos se realizó en la referida decisión, circunstancia ajena por completo a la causal primera de casación, cuerpo primero, esto es, a la violación directa de la ley sustancial. Por tanto, es evidente que el recurrente ábandona el discurso del cargo que anuncia, para ingresar en la crítica a la valoración judicial de los medios de prueba, que corresponde a la argumentación propia de la violación indirecta de la ley sustancial, confusión que imposibilita a la Sala declarar ajustada la demanda para franquear el trámite subsiguiente, por virtud del cual interviene el Ministerio Público a través de concepto obligatorio previo al fallo de fondo. Ahora, si el vicio denunciado se fundaba en la violación indirecta de la ley sustancial, debía señalar si se trató de un error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de

identidad o falso raciocinio, o de un error de derecho por falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad, acreditar su trascendencia y señalar su corrección, técnica que tampoco utilizó. En consecuencia, no hay duda que el disenso del actor se circunscribe a la ponderación de las pruebas, circunstancia que 12 CASACIÓN 23260 HERNANDO ORTIZ CALA no corresponde ventilar en la técnica de esta impugnación extraordinaría al amparo de la violación directa de la ley sustancial, lo cual denota que el libelo acusa una grave falencia que no puede en modo alguno ser subsanada por la Corte, pues ello lo impide él priñcipio de limitación que rige el trámite casacional y, per se, atrae para sí la consecuencia prevista por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la declaratoria de inadmisión de la demanda. Finalmente es oportuno manifestar que la Sala ño advierte dentro del trámite o con ocasión del fallo objeto de censura quebranto de derechos o garantías del acusado ORTIZ CALA, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expueáto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado HERNANDO ORTIZ CALA, por las razones expuestas en la anterior motivación.

VZA 13 CASAC¡ÓN -23260

HERNANDO ORTIZ CALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este pfoveídóho procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. 777

MARINA PULIDO DE BARÓN

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ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGA BANA TRUJILLO

NA14 CASACIÓN 23260

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