CSJ - SP23269(18-05-2005)

N asación 23269

JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA N 039

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo del dos mil cinco (2005). VISTOS El Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, en fallo del 28 de mayo del 2003, absolvió a los señores Alberto Betancourth Ilvira y Jair Bocanegra Leyton del cargo que les había sido formulado por el delito de concusión. Apelada la decisión por el Ministerio Público y la apoderada de la parte civil, el Tribunal! Superior de Cali decidió, el 5 de agosto del 2004, revocar la absolución y condenar a Betancourth ilvira y Bocanegra Leyton como coautores del delito de concusión. ík2(lasacíón 23269 JAIR BOCANEG EYTON y otro El defensor de los procesados interpuso recurso extraordinario de casación, cuya solución emprende ahora la Corte. HECHOS El 6 de noviembre del 2001, los funcionarios del DAS Alberto Betancourth Ilvira y Jair Bocanegra Leyton llegaron hasta un establecimiento comercial denominado Lubricantes Cerón y le manifestaron a su propietario que se disponían a verificar una información relacionada con la alteración de marcas de los aceites que allí se distribuían. En desarrollo del operativo, los detectives advirtieron al señor Cerón sobre el haillazgo de tres bolsas que

contenían al parecer narcóticos y exigieron una suma de dinero para no informar sobre tal hecho. Se entregó la suma de $26.000.000 con el compromiso de cumplir con el resto de la plata al día siguiente. El 7 de noviembre, los detectives fueron capturados por el CTI cuando acudieron nuevamente al local comercial. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en el informe rendido por los investigadores del CTI sobre la captura de los funcionarios N . sación 23269 JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro del DAS, así como en la denuncia instaurada por el señor Juan Carlos Concha Jaramillo, la fiscalía local dispuso, el 7 de noviembre del 2001, la apertura de instrucción y citar a los capturados para escucharlos en indagatoria. Se ordenó posteriormente vincular a Diomedes Parra Mondragón y Olivein García Giraldo, como coautores del delito de concusión. El 5 de diciembre del 2001 fue escuchado en indagatoria Jair Bocanegra Leyton, y el 6 de diciembre Alberto Betancourth Ilvira. También fueron recibidas las de Parra Mondragón y García Giraldo. El 22 de marzo del 2002 le fue resuelta la situación jurídica a los indagados. El Fiscal 90 Seccional impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Jair Bocanegra Leyton y Alberto Betancourth Elvira, como coautores del delito de concusión. Se abstuvo de sujetar a medida a Parra Mondragón y García Giraldo. El 17 de mayo del 2002 se ordenó el cierre de la

investigación. La fiscalía calificó el mérito del sumario el 24 de julio del mismo año. Profirió resolución de acusación en contra de Bocanegra Leyton y Betancourth Elvira, como coautores del delito de sación 23269 JAIR BOCANEGRAÁ LEYTON y otro concusión, y precluyó la investigación respecto de los demás investigados. Luego fueron proferidas las sentencias ya reseñadas. LA DEMANDA Un cargo formula el censor, al amparo de la causal primera de casación, -violación indirecta de la ley sustancial derivado de un error de hecho por falso juicio de identidad y de un falso juicio de existencia. Indica que la providencia de segunda instancia no refutó las valoraciones hechas por el juez, y se limitó a plasmar sus consideraciones sobre los hechos, con argumentos especulativos. Especificó.

1. En relación con la prueba testimonial, es citada de manera genérica. La providencia pone en boca de todos los testigos afirmaciones que no se hicieron, pero que sirven de sustento a la decisión. Por ejemplo, que todos los testigos apreciaron el paquete utilizado por los investigados como señuelo, para realizar la exigencia de dinero. Sin embargo, otra cosa se observa en sus

declaraciones: "i %asacíón 23269

JAIR BOCANE LEYTON y otro

Los declarantes Stella Ochoa Orozco, María Alejandra Cerón Ochoa, Henry Ballesteros y Zabaraín Zúñiga Carvajal, no se pronuncian en forma directa sobre los paquetes. Por tal razón, el Tribunal incurrió en falso juicio de

identidad, por cuanto agregó aspectos que no fueron relatados por los declarantes.

2. De la prueba documental, contenida en la grabación aportada al expediente, el sentenciador manifiesta que es ineficaz ya que no fue sometida a cadena de custodia, porque es irregular, viciada, sospechosa y con defectos de grabación, problemas que conllevan a que se cambie la secuencia de filmación, según lo estableció el perito.

No obstante, en el dictamen de la perito no se informa que la cinta haya sido alterada o editada. Dice que presenta un defecto de grabación, aseveración sustancialmente diferente a lo afirmado por el Tribunal. Por ello incurre en error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación de la prueba.

3. El Ad quem desconoció las declaraciones de Libardo Romero, Gerardo Zárate González, Rafael Augusto Cuéllar, así como toda la documentación que respaldaba 4 sación 23269

JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro las labores de inteligencia que adelantaban los detectives del DAS y que demostraban que la llegada al lugar de los hechos se hizo en cumplimiento de una misión relacionada con sus funciones. Con ello se evidencia error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

4. En el expediente no figura prueba sobre la efectiva entrega del dinero exigido. No se probó que parte de él estuviera en la caja fuerte. Además, los extractos de las cuentas corrientes demostraron que el mismo día de los hechos se hicieron numerosas transacciones por valores equivalentes, e incluso superiores, de manera que la

afirmación del sentenciador no cuenta con respaldo probatorio. Concurren, entonces, falso juicio de existencia por suposición de prueba y falso juicío de identidad, por tergiversación del alcance de los extractos bancarios. Las equivocaciones del sentenciador lo l¡levaron a aplicar indebidamente el artículo 404 del Código Penal. Por tanto, solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y que dict_e la de remplazo, que ha de ser absolutoria.

ESTUDIOS DEL NO RECURRENTE N sación 23269

JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro La Procuradora Judicial se refiere a cada uno de tlos testimonios rendidos por los miembros de la familia del señor Pedro José Cerón y estudia sus dichos para refutar las acusaciones del libelista. Considera que no se incurrió en los errores de hecho denunciados. Reproduce lo informado por los declarantes y luego señala que el sentenciador no incurrió en falso juicio de identidad respecto de ellos, porque los testimonios fueron valorados en su justa dimensión. Sobre la cantidad de dinero entregado, se pregunta si era necesario exigirle a la víctima un recibo firmado para que se pudiera acreditar el pago. Agrega que el delito de concusión se tipifica independientemente de la cuantía. Por consiguiente, no había razón para exagerar en el monto de lo exigido. No discute que los agentes del DAS llegaron al establecimiento de comercio en cumplimiento de una misión de trabajo. Pero en desarrollo de ella se desviaron y crearon un montaje para exigir la entrega de dinero. Solicita no casar el fallo impugnado porque los cargos son

infundados. — asación 23269

JATIR BOCANEGRA LEYTON y otro

EL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal solicita no se case la sentencia. Estas son sus razones:

1. El fallo se sustentó en lo informado por la víctima del ilícito y sus familiares. Por ende, el hecho y su prueba no fueron supuestos.

2. Si el libelista no estaba de acuerdo con la valoración que de esos testimonios hizo el sentenciador, debió acudir a eventuales yerros por falso raciocinio debido a infracción de los principios de la sana crítica.

3. En materia de falso juicio de identidad, no se ocupó en demostrar el alcance distinto que se le dio a los extractos bancarios.

4. El censor cuestiona el hallazgo de estupefacientes y la actitud asumida por ei dueño del establecimiento, pero no consigue poner al descubierto la ausencia de identidad entre el contenido de las pruebas y lo manifestado por el sentenciador de segunda instancia.

5. El actor insiste en la legalidad y licitud de la operación de registro del inmueble, por lo que denuncia falso juicio

E Casación 23269 .N JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro de existencia por omisión. No se desconoce que los agentes cumplian una misión de trabajo. Se les reprocha, SÍ, que cambiaran el rumbo de su actividad para crear una escena y exigir dinero.

6. No se logra demostrar la trascendencia del yerro que se denuncia, pues la comisión del ilícito no ha sido desvirtuada.

7. Al casacionista le corresponde referirse a todos los fundamentos probatorios de la providencia, pues si se mantiene y persiste uno solo, la sentencia mantiene su vigencia.

8. Los argumentos utilizados para demostrar cada uno de los errores están dirigidos a cuestionar la credibilidad otorgada a los testimonios y los demás elementos de prueba, convirtiéndose en un alegato propio de las instancias, en el que se pretende una nueva valoración del caudal probatorio.

CONSIDERACIONES La Sala no casará el fallo impugnado porque al actor no le asiste razón. Obsérvese. E sación 237269

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1. Falso juicio de identidad por adición al contenido de las declaraciones rendidas por los familiares del señor Cerón, respecto la q0observación de 1los Iaquetes de estupefacientes.

La simple comparación de la providencia con lostestimonios rendidos en el desarrollo de la investigación, permite afirmar que el Tribunal no agregó nada al contenido de la prueba. En efecto, en la sentencia dijo: “El señor PEDRO CERÓN y sus congéneres asumieron una férrea actitud pocas veces vista en la casuística judicial de colocar en conocimiento de la justicia un hecho de corrupción que los victimizó y además reconociendo no solo la existencia de la canecas de aceite Shell sino que el señuelo para la exigencia implícita del dinero fue el supuesto hallazgo de un paquete de estupefacientes, corriendo el riesgo de resultar investigados ante una actitud suspicaz, que no sería de extrañar en el medio judicial...”

Concretamente. a. Stella Ochoa Orozco: “PREGUNTADA: Diga a este Despacho si usted vio el paquete que se decía que había sido encontrado en la bodega? CONTESTO: Yo vi tres paquetes que habían sido puesto encima de una caja, no más...”. 10 r Casación 23269

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b. María Alejandra Cerón Ochoa: “ . cuando volví ya salía mi hermano del archivo a contarme que habían encontrado unos paquetes, que supuestamenté era droga, entonces yo me aterré y dije que eso no era posible, él me mostró tres paquetes que ya los habían cogido estos señores inmediatamente yo les dije que eso no era de nosotros, que cogieran la bolsa y que la llevaran a un laboratorio para que identificaran las huellas, pero ellos dijeron que no...” A estas personas, miembros de la célula básica del señor Cerón, se refiere el Tribunal cuando afirma que el grupo familiar se mantuvo firme en su denuncia al informar que observaron el paquete, y es evidente que ellos sí manifestaron en sus deciaraciones lo que señaló el Tribunal. Es obvio que a los demás trabajadores que se ocupaban de sus labores, como lo acepta el censor, no les consta lo ocurrido en relación con el hallazgo de la droga. Se enteraron de su existencia por comentarios. Sin embargo, como ya fue dicho, no es a éstos a los que alude el Ad quem cuando apunta a los familiares del señor Cerón. El censor descontextualiza las declaraciones y tal como las presenta parecería que esas personas no se percataron de la droga que, en apariencia, fue hallada en

11 ación 23269 JAIR BOCANEGRIA LEYTON y otro una de las bodegas. Pero la lectura completa de los testimonios permite conciuir que las pruebas no fueron adicionadas, Este cotejo es suficiente para afirmar que no se incurrió en el falso juicio de identidad denunciado.

2. Falso juicio de identidad por tergiversación del dictamen pericial practicado a la cinta de video entregada por los procesados.

La prueba no fue tergiversada, como se demuestra a continuación. La sentencia del Tribunal establece: “En efecto, los procesados ALBERTO BETANCOURT ILVIRA Y JAIR BOCANEGRA LEYTON no hicieron cadena de custodia respecto de los elementos que consideraron ilícitos ni de las pruebas obtenidas en la diligencia como se anotó, a manera de ejemplo, de la fiimación en su aspecto formai ni en su contenido, de ahi que esa prueba además de irregular resulte viciada y sospechosa pues como lo anotara el perito tiene un defecto en la grabación que cambia la secuencia de la filmación”. A folio 1162 del cuaderno original número 5 se encuentra la aclaración de la Jefe de la Sección de Criminalística del CTI y del Técnico Judiciai, sobre el dictamen pericial rendido en relación con el video cassette MP 120 8mm. Estas, sus palabras: 12 ha sación 23269 JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro “Mediante la presente realizo aclaración con respecto al vídeo cassette MP 120 8 mm: En el cuestionario párrafo tercero donde se pregunta “si es posible determinar si la cinta ha sido objeto de

ediciones, adiciones, adulteraciones o algún tipo de adulteración” R/ la vídeo cinta presenta defecto en la grabación y con respecto a la mención de “defecto en la captura de imagen” es una semejanza a grabación”. “El defecto es cuando se visualiza la imagen de la vídeo cinta, presentando interferencia en la secuencia de la grabación mencionada.” La aclaración del dictamen establece que efectivamente la cinta presenta una interferencia en la secuencia de la grabación, tal como lo señaló el sentenciador en la providencia que se impugna. Se percibe que el casacionista solo tomó en consideración el inicial dictamen que obra al folio 466 del cuaderno original número 2, que es el que transcribe en el libelo, y no atendió a la aclaración posterior, documento que sirvió de sustento al Tribunal para su afirmación. De manera que la falta de integración de la prueba llevó al censor a denunciar un error que no ocurrió.

3. Falso juicio de existencia por omisión de las pruebas testimoniales y documentales. - ación 232659

JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro En este evento la lectura de la sentencia de segunda instancia resulta suficiente para establecer que el material probatorio a que se refiere el censor no fue desconocido por el Ad quem. Simpiemente se hizo respecto de elios una valoración probatoria diferente a la esperada por el casacionista, que ilevó al Tribunal a concluir que, a pesar de tener los detectives una misión de trabajo, avalada por sus superiores, variaron la función que debían cumplir con el objeto de obtener un provecho económico. Y la diferencia de criterios no genera el yerro que se imputa a

la providencia. En la sentencia se analiza con juicio la orden de trabajo que se dio a los funcionarios, la fecha de la misma, la prisa con que fue cumplida, las declaraciones del Coordinador operativo sobre el trabajo entregado a ellos. Con esa información se concluye que no se justificaba la intromisión en el local comercial el día 6 de noviembre, cuando no era. evidente, hasta ese momento, que se estuviera cometiendo un hecho ilícito. El cuestionamiento va dirigido a lo innecesario del operativo en el momento en que se realizó, sin desconocer que los agentes estaban amparados en una orden de trabajo y que sus superiores estaban avisados del procedimiento. Además, para respaldar su afirmación, el Tribunal considera que en el desarrolio del operativo los agentes 14 A sación 23269 JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro no mostraron la misma eficiencia que para cumplir la misión, pues fueron bastante descuidados al momento de asegurar las pruebas con miras a judicializar el caso. Como lo manifiestan el Ministerio Público y la Procuradora Judicial no recurrente, la diligencia podía estar sustentada en una misión de trabajo que tenía respaldo documental y testimonial. Lo problemático, sin embargo, no es eso. Lo reprochable es que en desarrollo de ella se haya fabricado todo un teatro con el propósito de requerír una suma de dinero al dueño del local. No tiene razón el censor, porque los análisis efectuados por la segunda instancia se apoyaron en el material probatorio que trae a colación el propio casacionista. Sucede, sí, que la valoración realizada por los servidores judiciales los llevó a conclusión diversa. Es evidente,

entonces, que no hubo desconocimiento del haz demostrativo.

4. Falso juicio de existencia por suposición de las pruebas que respaldan la entrega efectiva del dinero exigido.

En este punto las reflexiones del Tribunal se sustentaron en las declaraciones rendidas por los miembros de la familia afectada, pues en forma clara, coherente y conteste narraron la manera como entregaron el dinero 15 A ación 23269 JAIR BOCANE LEYTON y otro exigido. Pero, además, el sentenciador consideró comprobado, con el extracto bancario correspondiente, que el día de los hechos se había retirado la suma de cinco millones de pesos para completar el monto que habría de entregarse, tal como lo expusieron los testigos.

Esto explicó el Tribunal: “ Se acreditó que fue una realidad que se retiraran del banco cinco millones de pesos para completar la coima pedida por los servidores públicos, se anexaron los extractos de la cuenta correspondiente y quedó acreditado que realmente se hizo esa transacción bancaria, como también quedó claro que a los procesados ALBERTO BETANCURT ILVIRA Y JAIR BOCANEGRA LEYTON y al grupo de delincuentes que los acompañaron a esa diligencia, se les entregó la suma aproximada de 20 millones de pesos en efectivo”.

Todo lo anterior enseña que había pruebas suficientes en el plenario que permitían dar por cierto el abono del dinero. Así, el Tribunal, por supuesto, no inventó el soporte probatorio.

5. En cuanto al falso juicio de identidad por tergiversar el alcance de los extractos bancarios, tampoco atina el censor. En efecto, la mención que hace de ese documento

en la providencia es para confirmar la realización de una transacción bancaria por valor de cinco millones pesos el 6 de noviembre, la que en efecto aparece registrada en el 16 Vasación 23269 JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro extracto correspondiente, independientemente de si en otras ocasiones se habían realizado retiros por la misma suma o superior. Se trataba de corroborar la información aportada por los testigos del hecho sobre la suma de dinero entregada, no de verificar todo el movimiento financiero de la empresa, y eso fue lo que hizo el sentenciador: comprobó con los extractos que era cierta la manifestación y así lo declaró, para lo cual atendió con precisión el contenido del documento. Así las cosas, los diversos errores de hecho denunciados no podían ser demostrados. Por tal razón, se tomará la decisión anunciada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el Ministerio Público, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. 17 sación 23269

JAIR BOCANEGRA LEYTON y otro

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TERESA RUIZ NÚÑEZ

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