CSJ - SP23283(18-06-2008)

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JULIÁN ANDRÉS GUTIÉR ÉZ MA1RiN ?-0//Za rJeaIr?"42

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 162 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la representante de la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Armenia (Quindío), que revocó la condena de cuatrocientos ochenta meses de prisión que por el concurso de las conductas punibles de homicidio agrailado y hurto calificado y agravado le impuso a JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARIN el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la mencionada ciudad. 2 (cid:9) CA IÓN 3283

JULIAN ANDRÉS GUTIÉ EZ M RIN t (cid:9) ' (cid:9) 4 47,1c, 54- ;

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HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 1° de julio de 2003, en horas de la madrugada, dentro del sector conocido en Armenia como El Bosque, un grupo de desconocidos abordó con armas blancas a varias personas que habían asistido a un espectáculo público en la Plaza de Bolívar de dicha población, a quienes les despojaron de sus pertenencias e

incluso agredieron físicamente, con lo cual se produjo la muerte de Gilberto Andrés Cardona Arce y Fabián Alejandro Barón Arias, así como heridas en la humanidad de Libardo Romero Huertas.

2. A raíz de lo anterior, fueron vinculadas varias personas a la actuación procesal, entre ellas, JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN, a quien la Fiscalía General de la Nación escuchó en diligencia de indagatoria, le profirió como medida de aseguramiento la detención preventiva y, en resolución que calificó el mérito del sumario, lo acusó como presunto coautor responsable de los delitos de homicidio agravado, lesiones personales y hurto calificado y agravado, de conformidad con lo establecido en los artículos 103, 104 numerales 2 y 4, 112 inciso 1°, 239, 240 inciso siguiente al numeral 4 y 241 numeral 10 del Código Penal, ley 599 de 2000.

3. Correspondieron las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, despacho que una vez adelantada la audiencia pública absolvió al procesado de la conducta punible de lesiones personales y lo condenó por las de homicidio agravado y hurto calificado y agravado a la pena principal de cuatrocientos ochenta meses de prisión. 1. r • y /. r. ../ r rrr r r (cid:9) _•n•'• rrn .ita 3 (cid:9) CAS ION 3283

(cid:9) JULIÁN ANDRÉS GUTIÉ EL ARIN .. (cid:9) .

4:45-

,4iier 4/ r•-r>r Así mismo, lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de veinte años, así como al pago de ochocientos salarios mínimos a favor de los herederos de Gilberto Andrés Cardona Arce y Fabián Alejandro Barón Arias por concepto de perjuicios morales. Según el a quo, la participación del procesado fue acreditada por el reconocimiento fotográfico que brindó el testigo Cristian Daniel Jiménez Henao, al igual que por su presencia en el lugar de los hechos, la cual fue admitida en diligencia de indagatoria, e incluso por los señalamientos que en contra de CRISTIAN MAURICIO CORTÉS RAMÍREZ, su acompañante, efectuaron otros testigos de cargo. Respecto de las heridas de las que fue víctima Libardo Romero Huertas, estimó que no estaba demostrado el aspecto objetivo del delito de lesiones personales, como quiera que en el expediente no obra un dictamen médico legal que determinara tanto la afectación en el cuerpo y la salud como la incapacidad que la misma generara.

4. Apelada dicha providencia por la defensa material y técnica de JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN, el Tribunal Superior de Armenia la revocó y, en su lugar, lo absolvió de los hechos y cargos que por los delitos imputados le formuló la Fiscalía en la resolución de acusación.

De acuerdo con el ad quem, ni el reconocimiento por parte del testigo Cristian Daniel Jiménez Henao ni lo narrado por él ostentan la solidez

necesaria para concluir en el grado de certeza que el procesado participó en los hechos materia de juicio, pues, aparte de que el acta 41-)4„ - , (cid:9) ( 4 (cid:9) C (cid:9) CIÓNI 3283

JULIÁN ANDRÉS GUTI RREZ MARIN

"417 1. (472 • (4;32,-,2,/,-6 del testimonio figura incompleta, su dicho no cuenta con el respaldo probatorio de Miller Estiven Arias Rojas, su aludido acompañante, quien de ninguna manera se refirió a la aparición de la persona que a la postre fue identificada como JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN. Cuestionó igualmente la labor adelantada por la policía judicial, en la medida en que las circunstancias que rodearon la captura y vinculación del procesado a la actuación no sólo fueron ilegales, sino que además tuvieron como base manifestaciones contenidas en informes que luego no fueron verificadas en la actuación y, por consiguiente, carecen de cualquier asidero probatorio. Agregó que las fotografías que se utilizaron para el reconocimiento fotográfico eran fotocopias de dudosa nitidez, e incluso la correspondiente a la del procesado figura con una diferencia notable frente a las demás que se le mostraron al testigo de cargo, circunstancias que no resultan insignificantes cuando las labores policivas han adolecido de irregularidades tan evidentes como las del presente asunto. En ese orden de ideas, concluyó que lo único que estaba demostrado dentro de la actuación era la presencia de JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN al momento en que se dieron las

muertes de Gilberto Andrés Cardona Arce y Fabián Alejandro Barón Arias, tal como él mismo lo admitió en indagatoria, pero ello no es suficiente para llegar al convencimiento de que debe responder penalmente por lo ocurrido, sobre todo cuando lá versión que rindió en dicha diligencia jamás fue desvirtuada en el proceso. .:W-0,, X.:,, 4 75.4„%/;., 5 (cid:9) CA IÓN 3283

'iat Il (cid:9) JULIÁN ANDRÉS GUTIÉ EZ M RIN 4 _ , y 22:-:/;,z8 • 941 7

5. Contra el fallo de segunda instancia, la representante del organismo acusador interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que su demanda fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, la recurrente adujo que el Tribunal, al proferir el fallo impugnado, violó de manera indirecta la ley sustancial por errores de hecho derivados de un falso raciocinio en la apreciación de la prueba. En un apartado que intituló "CARGO UNO", señaló que no constituye irregularidad alguna la ausencia del folio que el ad quem extrañaba en la declaración de Cristian Daniel Jiménez Henao, toda vez que lo que allí narró el deponente de ninguna forma alteraba su dicho y, como muestra de ello, aportó copia autenticada de la hoja faltante en comento. Así mismo, indicó que tampoco observaba cualquier tipo de anomalía

en el reconocimiento fotográfico realizado por el testigo de cargo, pues, por un lado, éste se realizó con fotografías en blanco y negro, y no con fotocopias como se sostuvo en el fallo, y, por otro lado, el que una de tales fotos haya sido diferente de las demás que se le mostraron a Cristian Daniel Jiménez Henao es un aspecto que le parece absolutamente artificioso e insustancial. 6(cid:9) CA A IÓN 24 83 JULIAN ANDRÉS GUTIÉRREZ MA IN I- (cid:9) l-) • ?i . (cid:9) 4. '. (cid:9) 7,c2n.a. or4A4'.:%7;7 En otro apartado que denominó "CARGO DOS", sostuvo que el ad quem desconoció, en relación con la valoración en conjunto de los testimonios de Cristian Daniel Jiménez Henao y Miller Estiven Atlas Rojas, que, si bien éstos no podían ser idénticos, coincidían en el aspecto esencial de su incriminación, relacionada con la presencia de varias personas que los agredieron. Así mismo, consideró que si entre las víctimas del atraco a mano armada se generó pánico y desconcierto, no era razonable exigirles a todos y cada uno de ellos total coincidencia entre sus declaraciones o que no pretermifieran ningún detalle acerca de lo acontecido. En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo proferido por el Tribunal y, en su lugar, dictar sentencia condenatoria en contra de JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN por los delitos de homicidio

agravado y hurto calificado y agravado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Adujo el representante de la Procuraduría General de la Nación que, en principio, si bien es cierto que las pruebas obrantes en el expediente figuran en calidad de fotocopias, y ello explica la ausencia de un folio en el acta de declaración de Cristian Daniel Jiménez Henao, lo anterior no impide el estudio de la legalidad del fallo de segunda instancia impugnado. Precisó que, no obstante, la demandante se limitó a manifestar en el escrito que, si el Tribunal no hubiese incurrido en falsos raciocinios, el 7 (cid:9) CA 3.1 N 283 JULIAN ANDRÉS GUTIÉ REZ M RIN , resultado del proceso habría sido otro, sin señalar cuáles debieron haber sido las consideraciones que de conformidad con las reglas de la sana crítica fueron inaplicadas o excluidas en la valoración del acervo probatorio, y sin analizar cuál fue la argumentación que en relación con los reproches propuestos presentó el cuerpo colegiado en el fallo objeto de recurso, y sin confrontar su posición con las demás circunstancias que condujeron a la elaboración de la duda acerca de la participación y responsabilidad del procesado. Así mismo, precisó que los distintos criterios que se presentan entre el demandante y el Tribunal no son materia de casación, pues ésta no constituye una tercera instancia, ni tampoco busca el desarrollo de debates tendientes a examinar el criterio personalísimo y limitado de quien a ella recurre, ni mucho menos representa una oportunidad procesal para presentar pruebas, como de manera desacertada lo

hizo la demandante en el presente asunto. En consecuencia, solicitó a la Corte que no casara la sentencia objeto de impugnación.

CONSIDERACIONES

1. Teniendo en cuenta que la demanda de casación presentada por la representante del organismo acusador fue declarada formalmente ajustada a derecho, la Sala considera que ya no viene al caso pronunciarse acerca de los requisitos de lógica y argumentación que evidencia el Procurador Delegado en su concepto, pues lo que queda a esta altura del trámite procesal es analizar de fondo los

• 414,4, ( cAk. 8 (cid:9) Ció 3283

JULIÁN ANDRÉS GUTI REZ ARIN

4 , 4 7, ,4002/)re r",.4A)/5447 problemas jurídicos traídos a colación por la demandante, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000. En este sentido los reproches propuestos por la recurrente giran en torno de dos temas probatorios concretos. El primero, relacionado con la valoración del testimonio de Cristian Daniel Jiménez Henao, a cuyos señalamientos el Tribunal no les otorgó fuerza suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste al procesado. Y el segundo, atinente a las razones por las cuales demeritó el alcance del reconocimiento fotográfico efectuado por el testigo de

cargo. Tales aspectos son los que la Corte analizará a continuación.

2. En lo que se refiere a la valoración de lo declarado por el testigo de cargo, los reparos que en este sentido presentó la demandante tienen que ver con (i) la ausencia en el expediente de por lo menos una hoja en el acta correspondiente y (ii) la coincidencia entre lo narrado por dicha persona y lo relatado por el testigo Miller Estiven Arias Rojas en sus respectivas versiones. 2.1 Respecto de lo primero, es de anotar que el acta de la declaración que brindó Crisfian Daniel Jiménez Henao para efectos del reconocimiento fotográfico en el que a continuación participó figura a folios 239-240 del cuaderno 1 de la actuación principal y, de H. .. -0,d7;:,, X‘::,, 1;., 9 (cid:9) CA GION 3 283

JULIAN ANDRÉS GUTI dEZM RiNI y (cid:9)

„ 4 4)0Kita su simple lectura, se desprende lo incompleta de la misma, tal como lo destacó el Tribunal en el fallo impugnado "En primer lugar, debe advertirse que el acta que de su testimonio obra en copia en este expediente se encuentra incompleta. Basta leerlo para enterarse que una buena parte de sus declaraciones no se reprodujeron para esta actuación (folios 239 y 240). Esta falencia, que pudo solucionarse en audiencia preparatoria, bien a solicitud de las partes o de oficio por el Juzgado, hace que no pueda hacerse una valoración integral de sus dichos, pues se desconoce lo que manifestó en los apartes faltantes y, por tanto, no es posible saber si allí pudo consignar

informaciones que permitieran corroborar o demeritar lo que venia exponiendo"1. Dicha circunstancia de ninguna manera constituye un obstáculo que impida examinar la legalidad de la sentencia recurrida, como bien lo estimó el Ministerio Público, ni tampoco fue el motivo determinante para que el ad quem desestimara el alcance probatorio de la narración del testigo de cargo, pues, de conformidad con lo expuesto en á providencia, se observa que ello obedeció a la falta de coincidencia entre lo señalado por esta persona y lo relatado por el testigo Miller Estiven Arias Rojas2, y, en especial, a la irregular actuación adelantada por los servidores públicos que ejercieron funciones de policía judicial en este caso3, aspectos que serán abordados más adelante (infra 2.2 y 3). Por consiguiente, lo único que hizo el Tribunal en este sentido fue I Fono 8 del cuaderno III de la actuación principal. 2 Ibídem. 3 Folios 8-11 ibídem. :!7/, , é/14;f (1; (K^21({);2? • ;r 10 (cid:9) C (cid:9) CV:N 3283

JULIÁN ANDRÉS GUTI REZ ARIN

-t-(1 C;:::fre<5. •,4( >nwnte lamentarse por no contar con todas las manifestaciones provenientes de Cristian Daniel Jiménez Henao en aras de considerarlas íntegramente dentro de la valoración en conjunto de la prueba, pretermisión que por obvias razones no constituye irregularidad alguna que repercuta en el normal devenir de la actuación, ni tampoco anomalía susceptible de aplicar la regla de exclusión

respecto de lo que obra dentro del expediente, ni mucho menos una razón jurídicamente atendible para recurrir en sede del extraordinario recurso de casación. Por otra parte, no sobra recordar que el principio de legalidad de la prueba implica entre otros varios aspectos el de la oportunidad para aducir los medios de convicción, frente a lo cual tanto las instancias como con mayor razón la Corte sólo pueden adoptar decisiones con base en las pruebas anticipadamente incorporadas al contradictorio por el a quo4. De ahí que desconoce el principio en comento el que la representante del organismo acusador pretenda que la Sala, por encima del esquema constitucional y legal establecido para el sistema de procedimiento penal colombiano, tenga en cuenta el folio que del acta de declaración de Cristian Daniel Jiménez Henao no se allegó en su momento a la actuación. 2.2. En cuanto a lo segundo, es decir, al criterio expuesto por la demandante en el sentido de que el testimonio de Cristian Daniel Jiménez Henao ostenta valor probatorio por haber coincidido en lo esencial respecto de lo señalado por Miller Esfiven Arias Rojas, es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la 4 Cf., entre otras, sentencia de 10 de noviembre de 2004, radicación 18428. 11 (cid:9) CAS Ció 23283 JULIÁN ANDRÉS GUTrQRREZ MARÍN „ • C111;;;17c (cid:9) r‘, credibilidad de una declaración no se deriva de la absoluta concordancia con otra, por la sencilla razón de que ningún testimonio podría predicarse idéntico a cualquier otro s: "Si como lo enseña la lógica lo accesorio sigue la suerte de lo

principal, en el ámbito probatorio ello se traduce en que de hallarse contradicciones en lo esencial poco importa el hecho de que exista uniformidad en tópicos secundados, caso en el cual la conclusión que deviene necesaria es la de negar crédito a la prueba; pero lo que no se puede aceptar es la proposición inversa que implícitamente surge de la apreciación del Tribunal, esto es, que ante contradicciones irrelevantes y coincidencia plena en lo principal, se llegue a esa misma conclusión, como aqui erradamente ocurrió"6. Por aspectos esenciales debe entenderse, en estos casos, como aquellos que son sustanciales, principales o notables7 a lo que constituye el objeto de la declaración y que, en términos jurídicopenales, se traducen en todos los supuestos de hecho que conforman el núcleo de la imputación formulada en contra del procesado e, igualmente, todas las circunstancias fácficas de las que pueda derivarse algún argumento trascendente acerca de la verdad o falsedad de dichos enunciados. En el asunto que centra la atención de la Sala, la Fiscalía le imputó a JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN dentro de la calificación del mérito del sumario la acción consistente en portar un arma blanca e intimidar con palabras tanto a Cristian Daniel Jiménez Cf., entre otras, sentencia de 14 de febrero de 2002, radicación 14693. Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706. 6 7 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, torno a/g, pág. 967.

12 (cid:9) CAS p 23283

JULIÁN ANDRÉS GUTI (cid:9) EZ ARIN

1597 ./Á,A3/wwe Henao como Miller Estiven Arias Rojas, "aunque sin haberles lesionado o haberles hurtado alguna pertenencia"8 Tal circunstancia fue relatada por el testigo de cargo en diligencia adelantada el 23 de septiembre de 2003 de la siguiente manera: "[...] yo iba adelante de todos abrazado con Andrés solamente y los otros iban a atrás, entonces yo les dije 'espérenmen [sic] un momentito que voy a orinar', entonces ellos se adelantaron y cuando ellos se adelantaron comenzaron a tirarse manes de los palos y a salir alrededor, entonces todos se esparcieron y antes, o mejor, se me vino un muchacho con un cuchillo y nos insultó y todo, y nos dijo 'qué, ustedes [sic] dos que, y yo le dije que nada y quedé con mi amigo cruzado de manos y me hice delante del amigo y el man [sic] me miró a mi y echó para otro lado, y entonces se nos acercó Dogy, un amigo de nosotros que fue herido, y le íbamos a quitar de encima a un man [sic] que estaba encima de Andrés [...]"9. Por su parte, Mi Ver Esfiven Arias Rojas, quien de acuerdo con lo señalado por el testigo de cargo se hallaba al lado de éste en el momento en que se presentó la acción imputada a JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARIN, narró así lo sucedido: "Bueno, nosotros estábamos en la Plaza de Bolívar, cuando se acabó la

fiesta nos fuimos para la casa, ya por el camino veníamos normales, contentos, hablando entre todos, entonces cuando entramos al Bosque por el sitio donde la escuela República del Ecuador queda, y ahí escuché la voz de un sujeto que dijo 'alto, si no quiere que se los estalle', entonces en ese momento vi que otros hombres salieron también de diferentes 8 Folio 155 del cuaderno II de la actuación principal. 9 Folio 239 del cuaderno I de la actuación principal. 13 (cid:9) CA (cid:9) IÓN 2 283

JULIÁN ANDRÉS GUTI RE? M RIN

.Y3'1".‘fl (cid:9) KA .)4»./.»? partes, entonces nosotros comenzamos a correr en distintas direcciones, y antes de salir del Bosque frené y miré hacia atrás, entonces vi que el compañero Andrés caía al suelo y se golpeaba la cara contra el piso, entonces en ese momento un hombre se acercó a él mientras estaba en el piso y le sacó la billetera del pantalón y se alejó, entonces como no vi a mi primo por ningún lado, a mi primo Fabián Alejandro, me devolví junto con el amigo Libardo, el que está en el hospital, entonces cuando estábamos llegando ahí vimos que él estaba tirado en el suelo [..1"1D. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal, en la sentencia objeto de estudio, consideró que la circunstancia fáctica imputada a JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN, relativa al hecho de haber portado un arma blanca y de haber abordado e intimidado tanto a Cristian Daniel Jiménez Henao como a Miller Estiven Arias Rojas, no

contaba con un apoyo probatorio distinto a lo señalado por el primero, a pesar de que el segundo hubiera podido corroborarlo En palabras del ad quem: "Lo manifestado por Cristian Daniel no aparece respaldado por el testimonio de la persona quien, según él, lo acompañaba en los precisos momentos en que, de acuerdo con su versión, pudo ver la forma como actuaba JULIÁN ANDRÉS. Dijo Jiménez que estaba con Estiven cuando sorpresivamente un individuo (a quien reconoció en la foto de JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ) se cruzó amenazante en su camino con un cuchillo en la mano. Miller Estiven Arias Rojas declaró en este proceso en julio 4 de 2003 (3 días después de los fatales sucesos) y no mencionó tal circunstancia (folio 58, cuaderno 1). Arias comentó que lo primero que percibió fue cuando alguien lanzó la orden "alto, si no quiere que se los estalle", momento en el cual salieron corriendo en distintas direcciones. Estiven tampoco mencionó a Cristian Jiménez corno la persona quien Folio 58 ibídem. ,,d e • s • 14 (cid:9) IÓN .4 83

JULIÁN ANDRÉS GUTIÉ ' OEZ M • 'IN t (cid:9) ‘)

14n/c. ,54/294/.2a. ( estaba cerca de él, siempre dijo que estuvo en compañía de Libardo (Dogy) y vio cuando a éste lo lesionaron. 'No existe, entonces, coincidencia entre estas dos personas en relación con el primer episodio de lo ocurrido, en el cual tuvo supuestamente

intervención el ahora acusado GUTIÉRREZ" 11 (negrillas en el original). En este orden de ideas, no es acertado el argumento de la —demandante en lo que a la credibilidad de Crisfian Daniel Jiménez Henao respecta, pues no es posible predicar del contenido de su relato coincidencia relevante alguna entre él y Miller Estiven Arias Rojas en lo atinente a la acción en concreto imputada al procesado de abordar e intimidar con palabras y un cuchillo tanto a él como a su acompañante. Para la representante del organismo acusador, lo 'esencial' o 'principal' en las declaraciones de estos testigos reside en el hecho de que ambos se refirieron a la presencia de un número plural de individuos que los atacaron, pero tal enunciado fáctico (que, dicho sea de paso, jamás fue cuestionado por los sujetos procesales) de ninguna manera resulta trascendente para efectos de predicar la verdad o falsedad del comportamiento endilgado al inculpado. Ahora bien, es menester aclarar que, por otro lado, el que provenga tan solo de una persona la fuente testimonial y probatoria acerca de la participación y responsabilidad de JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARIN en los hechos, no es razón suficiente para considerar que la misma, por sí sola, no podía derrumbar la presunción de inocencia. 11 Folio 8 del cuaderno III de la actuación principal „d (442,4, 4ÇÇ l 15 (cid:9) CASIpóN 2 283

".1;-7, JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN

(cid:9), Sin embargo, como se analizará a continuación (infra 3), el motivo primordial por el que el Tribunal no le otorgó crédito a lo señalado por Crisflan Daniel Jiménez Henao no radicó en la ausencia de respaldo probatorio de su dicho, sino en la posibilidad que de alguna manera haya sido inducido, influido o condicionado por los investigadores de policía judicial en su afán de procesar a los responsables de los hechos. 3.-En lo que se refiere al reconocimiento fotográfico efectuado por el testigo de cargo, la demandante no tuvo en cuenta que las críticas que en tal sentido expuso el Tribunal (relativas tanto a la calidad como a la naturaleza de las fotografías mostradas en la diligencia) debían hacerse dentro del contexto de una investigación por parte de funcionarios de policía judicial que rayó en la ilegalidad. Según el ad quem: "Se ha criticado el testimonio de cargo con el argumento que el mismo pudo estar influenciado por los investigadores de policía judicial interesados a toda costa en señalar a un responsable de los hechos [...] "Para poder conocer si la censura presentada tiene o no sustento en el proceso, revisará la Sala la forma como se produjo la vinculación del señor GUTIÉRREZ MARÍN. "La actividad de la policía judicial en este caso ha sido importante. Desde la misma noche de los sucesos se iniciaron averiguaciones que condujeron a la aprehensión de varias personas, quienes luego fueron dejadas en libertad por la Fiscalía. El 3 de julio de 2003, dos días después de la comisión de los delitos, miembros de la Brigada Interinstituciónal de Investigación de Homicidios capturaron a CRISTIAN

y a JULIÁN

MAURICIO CORTÉS, HÉCTOR MARIO GONZÁLEZ JARAMILLO

41: 83 .-Woda4 (4%;„4„ (cid:9) \. 16 (cid:9) CASACIÓN, 32 JULIÁN ANDRÉS GUTIÉFIREZ RIN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN E...] "La captura de los tres hombres, ocurrida en un día hábil, sin mandato judicial —a pesar de que ya la investigación se adelantaba por la Fiscalía desde julio primero de 2003, y de que se tuvo tiempo suficiente para pedir a la autoridad la expedición de la orden escrita indispensable para estos casos— tuvo su fundamento, según la noticia policiva, en llamada 'anónima' de un 'informante' que dijo llamarse 'Carlos' (folio 48, cuaderno 1), recibida por un agente Cortés, cuya declaración no fue escuchada en esta actuación. "Una vez aprehendidos los sujetos, los policiales, sin orden ni aviso a la Fiscalía, y desconociendo el contenido del artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, fueron por las jóvenes testigos, las llevaron a las instalaciones de la SIJIN y les señalaron, sin ninguna de las formalidades exigidas en el canon 303 del mismo estatuto, a los tres retenidos. Como ellas dijeron que dos de ellos estuvieron en los acontecimientos, los dejaron privados de la libertad. El tercero, JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ MARÍN, fue liberado. "Al día siguiente se presenta un nuevo informe en el cual el investigador

Wilmer Agudelo Bedoya asegura que cuando dejaron en libertad a JULIÁN ANDRÉS, CRISTIAN MAURICIO CORTÉS reclamó por este hecho y comentó que GUTIÉRREZ los acompañaba (a HÉCTOR y a CRISTIAN) en esos hechos, en los cuales ellos sabían que iban a pelear con otro grupo de personas, porque habían sido invitados para ello desde que se realizaba el festejo en la Plaza de Bolívar (folio 60). "El agente Bedoya no fue escuchado en este proceso y, por tanto, no fue interrogado sobre los pormenores de dichas manifestaciones, las cuales fueron negadas por el acusado CRISTIAN MAURICIO CORTÉS. Por su parte, HÉcroR GONZÁLEZ, a pesar de lo informado en el escrito policivo, fue desvinculado de este proceso con preclusión de instrucción porque, en 1W4da:1--„ a 17 (cid:9) CASO N, 3283 1. m:2 • , JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ\ ARIN 4.4 ,14 fro,orrz ( concepto de la Fiscalía no participó en los hechos (folio 135, cuaderno 2). "E (cid:9) 1 "Nótese cómo la información contenida en el parte policial comentado (que dio origen a la vinculación del ahora acusado GUTIÉRREZ) resultó tan poco confiable que la Fiscalía declaró que uno de los personajes en él involucrados (HÉCTOR MARIO GONZÁLEZ) no intervino en los delitos. "Es cierto, entonces, que en lo que tiene que ver con la situación de JULIAN ANDRÉS la actuación de la policía judicial no estuvo enmarcada

dentro de la legalidad y la objetividad que deben gobernarla"12 (negrillas en el original). Es dentro de ese particular contexto de irregularidad sobre la identificación y vinculación del procesado en el que el Tribunal apreció tanto la aducción como la práctica de la diligencia de reconocimiento fotográfico de la siguiente manera: "En nuevo informe fechado en septiembre 15 de 2003, se comunica que el señor Cristan Daniel Jiménez Henao, uno de los asaltados, manifestó que estaba en capacidad de reconocer a dos de las personas quienes contra ellos obraron; entre ellas, a 'CRISTIAN', a quien conocía con anterioridad (folio 217, cuaderno 1). La Fiscalía ordenó la práctica de reconocimientos fotográficos. "El reconocimiento fotográfico practicado con el testigo Cristian Jiménez, en el contexto planteado en las anteriores consideraciones, también pierde fortaleza: el testigo, a pesar de la de la [sic] forma rápida y confusa corno ocurrieron los hechos, dijo que pudo ver el rostro del primero de los 12 Folios 8-11 ibidem. (cid:9)(cid:9)(cid:9) '(#7) •' (cid:9) Y:2 7 71 18 (cid:9) C ACIó 23283 JULIÁN ANDRÉS GUT RREZ ARIN 1(cid:9) 1. 7.1.2 -91 15 (cid:9) 1: Li 711^.47 asaltantes, quien repentinamente se apareció ante él, pero, de la misma veloz manera, desapareció de su vista, sujeto quien, como ya se anotó,

no fue visto por Estiven, su compañero en ese momento. "A pesar de ello, fue capaz de señalar a JULIÁN ANDRÉS entre varias fotocopias de fotografías, oscuras y de dudosa nitidez (folios 240, 242, 243, 244, 245, cuademo 1). Hasta en uno de los informes policivos se duda de la idoneidad de esas imágenes para esa clase de actos (cf. folio 219 cuaderno 1). "Llama la atención que la fotocopia de la fotografía número 3 del folio 245, que, al parecer, corresponde a la de GUTIÉRREZ MARIN que señaló el testigo en su versión (cf. folio 240 vto), aparezca con una diferencia notable frente a las demás, pues es la única que no tiene, delante de la imagen, placa de las utilizadas en las reseñas por la policía. Estos detalles no son insignificantes en un proceso que ha estado rodeado de algunas situaciones irregulares en los procedimientos policivos. "Ante este panorama, debió efectuarse diligencia de reconocimiento en fila de personas cuando el procesado ya estaba detenido. Esta diligencia habría servido para conocer la real fortaleza del testimonio, pues, se reitera, las poco claras fotografias, una de ellas con una diferencia patente, resultan poco confiables para el señalamiento, mientras que la presencia física del investigado permite mejor apreciación del conocimiento del declarante, cuando, entre varias personas de similares características físicas (en estatura, color de piel, raza, contextura, cabello, vestido, etcétera), se vea en la tarea de indicar a quién se está refiriendo"13 (negrillas en el original).

En este orden de ideas, los reproches que acerca de la dilige