CSJ - SP23285(20-04-2005)

777 2 00 sedunda instancia N 23285 S JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA - — Corto &,órW de Jusiicia

CORTE SUPREMA DE .JUS'T¡C¡A

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO D : BARÓN

Aprobado Acta N27 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos nil cínco (2005). VISTOS Resuelve la Sala la apelación interpu sta en tiempo por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2004, por cuyo medio la S::la Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca deciaró penal.nente responsable al doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA en calidad de autor del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, imponiéndole la pena principal de multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigent:s y la obligación de pagar perjuicios morales a favor de Edilma Teresa Duque Gómez, en cuantía de dos salarios mínimos.

ANTECEDENTES

1. En abril¿_g_:ie 1999, la señora Edilma “Teresa Duque Gómez, Administradorade Aduanas de Leticia, fori ló queja disciplinaria

A X77 - . jegunda instancia N 23285 EJAIRO DENIEL FONSECA VERGARA Corto Piprema de Jusiicia contra el entonces Fiscal de esa misma “iudad, JA/RO DANIEL FONSECA VERGARA a quien atribuyó acte3 de persecución en su contra, traducidos en el permanente asedicl a que fue sometida a

través de emisarios en cada rincón de la ciud¡ád pendientes de la queella hiciera y de los lugares a los que se desplazaba, ello como resultado de la animadversión en su contra ror haber informado a la subsecretaria de irwestigaciones de la D|Ahº- que contra Esperanza Vásquez Zorrilla, Jefe de la División del Servicio de Comercio Exterior de la DIAN con sede en aquélla local dad y esposa del Fiscal en cita, se adelantaba proceso por el delito de concusión. En la queja disciplinaria relató la señor' 1 Dugue Gómez que lapersecución había llegado al límite de lo tole =able el domingo 28 de marzo de 1999, cuando el Fiscal JAIR? DANIEL FONSECA GUEVARA, sabedor de que ella había recik-do la visita de su más cercana familia y de que el vehículo a ella as 3nado no se hallaba en su lugar de parqueo habitual, impartió senda. órdenes a los jefes del DAS y la SIJIN con sede en Leticia, para qt 2 se encargaran en las festividades respectivas de llevar un registr:: de los botes oficiales que salier_an dél Puerto, la entidad a la que pe rtenecían, las personas que los ocupaban, el destino y objeto del vtaje, hora de regreso y persona qué autorizaba ese desplazamiento, procediendo el Fiscal a desplazarse personalmente al muelle para asegurarse de que la orden se cumpliera; agrega que en horas de: la noche, cuando elia | retornó al puerto en el bote de la DIAN provetiente de la localidad de Puerto Nariño, a.donde se desplazó en cumplimiento de una misión

oficial, fue recibida por dos sujetos que le to:naron fotos, resultando que uno de ellos era el escolta del Fiscal £. paso que el segundo Z //%./ZÍK/-J/-;?=+:F ->egunda instancia N 23265 JAIRO DA VIEL FONSECA VERGARA pudo ser, probablemente, el propio Fiscal, lu:g0 de lo cual supo, por comentarios de terceros, que éste último se jactaba de tener, ahora si “las pruebas que necesitaba”. - 2.- Compulsada copia de la queja por rarte de la Procuraduría Départamental y luego de practicadas algur:as pruebas en sede de investigación preliminar, por resolución del 7 de mayo de 2002 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca abrió formal investigación contra DANIEL FONSECA VERGARA, quien fue vinculado a la investigación mediante indagatoria. 3.- El 13 de noviembre de 2003 se califizó el mérito del sumario seguido cbntra DANIEL FONSECA VERGARA, a quien se le acusó- como autor del delito de abuso de autorided por acto arbitrario o injusto, de que trataba el artículo 152 del Deº:reto Ley 100 de 1980, dando paso a la fase del juicio a cargo del Tribunal Superior de Cundinamarca. Ya en sede del juicio, esta Corporación tuvo oportuni¿íad de revisar la respectiva calificación, advirtiendo c 1e no obstante haberse efectuado la imputación jurídica con base en Ta derogada disposición que en vigencia del decreto Ley 100 de 1980 “ecogía el tipo penal de

abuso de autoridad, de las motivaciones de a resolución respectiva, proferida ya en vigenciade la Ley 599 de 20::0, fácil se advertía que en el desarrollo de la i.mputación_ fáctica £ había hecho puntual señalamiénto de los actos que en sentir de ente acusador debían considerarse tanto arbitrarios como injustos, razón por la cual no se ' Auto del 25 de agosto de 2004 Segunda instancia.N” 23285 .. 1_…r," JAIRO DA VIEL FONSECA VERGARA accedió al decreto de la nulidad que venía demandada por la defensa. 4.- En el curso del proceso y con base en las pruebas recaudadas se probo: a) Que el domingo 28 de marzo, en horas de la mañana, el Fiscal FONSECA VERGARA concurrió en compañía de su escolta a las instalaciones de la SIJIN para hacer entrey a personal dé un oficio dirigido a esa autoridad, a través del cuil solicitó se ejerciera vigilancia sobre el uso de botes oficiales en 2| "muelle fluvíal "2 en el que habitualmente se aparcaba el bote de |: DIAN, desplazándoseluego hasta el mismo sitio, también deno: ninado Puerto Victoria Regia, donde dio instrucciones al personal ce la policía fluvial para que realizaran las anotaciones respectivas srjubre salida y llegada de embarcaciones oficiales. b) Que en la noche del 28 de marzú, al momento en que arribaba a puerto el bote de la misma entidad, tripulado por la señora Edilma Teresa Duque Gómez, el escolta del Fiscal en compañía de

otro agente de la SIJIN, tomaron fotos a le tripulación de manera aparentemente clandestina. c) Que el martes 30 marzo de 199), sin que se hubiese recibido respuesta oficial de la SIJIN o del DAS, sobre el resultado de las pesquisas ordenadas, el Fiscal 33 seccional de Leticia Doctor FONSECA VERGARA, en su calidad de jefe. de unidad, procedió a ? Folio 77, cuaderno criginal 1 Fiscalía Z , - E IT 7 p vegunda instancia N 23285 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA asignarse unas diligencias preliminares en averiguación de responsables por el presunto delito de peculado por uso, ofendido la DIAN, cuando en puertas para este tipo a2 asunto se hallaba el Fiscal 32 seccional de la misma localidad?. d) Que en la misma fecha el procesac:o profirió resolución de . apertura de investigación previa, radicada bajo el número 6611, en averiguación de responsables, por el presunt> delito de peculado por uso, siendo perjudicada la DIAN. e) Que por resolución del 9 de abril siguiente, el Fiscal 33 seccional de Leticia remitió las diligencias a la Unidad de Fiscalía de delitos contra la Administración Pública de ZSundinamarca, por ser esta dependencia la encargada de investigar el posible peculado por Uso”. f) Finalmente, mediante copia de las pr iebas practicadas en la investigación disciplinaria iniciada a instancia de la queja que formuló Edilma Teresa Duque Gómez, incorporada: a este proceso como prueba trasladada, se acreditó que la Administradora de Aduanas de

Leticia era la jefe inmediata de la espose del Fiscal FONSECA VERGARA; que entre ellas existían diferencias laborales, según lo . informaron empleados de esa dependencia; «ue en mayo de 1998 la. primera informó a la direócíón central de a DIAÁN que contra la esposa del Fiscal cursaba actuación penal por el presunto delito de concusión y que la segunda, en enero de Í1€—)€—)€—), en compañía de otros dependientes de la Doctora Duque tiómez, solicitaron a la Folio 63, cuaderno original 1 Tribunal Folio 13, cuaderno de anexos Ds D7 Pet íA 3egundarínstaricia2.32N85 7 ME Conto Aoproma de Jasicia JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA Directora de la DIAN a nivel Nacional, rel vara de su cargo a la mencionada Administradora de Aduanas le Leticia, por lo que calificaron como políticas laborales erradas y tratos denigrantes para con sus subalternos que rayaban con lo di:ciplinario; que tanto el Fiscal procesado como la Administradora de Aduana de Leticia, residíian en viviendas ubicadas en la sede d2 la DIAN de Leticia; y, que el primero indagó en varias oportunidades al vigilante de la edificación sobre el — itinerario que rumplia la segunda, particularmente sobre si había salido o no 2n el carro oficial y en compañía de quién. 5.- Celebradas audiencia preparatoria v de juzgamiento, el 27 de mayo de 2004 se profirió sentencia -ondenatoria contra el - procesado comó autor culpable del delito de abuso de autoridad por

acto arbitrario e injusto. Recurrida la antér or determinación, esta Sala por auto del 25 de agosto de 2004 a<claró la nulidad de lo actuado a partir del auto que señaló fec:ia para llevar a cabo audiencia de juzgamiento. 6.- Luego de repuesta la actuación, «| Tribunal Superior de Cundinamarca profirió fallo de condena cor:ra del acusado JA/RO DANIEL FONSECA VERGARA como autor ¡ 2nalmente responsable del delito de “abuso de autoridad por ac arbitrario e injusto”, imponiéndole una pena principal de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la obligacióñ de pagar enyfavor de Edilma Teresa Duque Gómez, como perjuicios morales ocasionados con la conducta punible, el equivalente a d::s (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. — fº/r///j¿'//'f“ segunda instancia N 23285 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA 7.- Dentro del término legal el defens>r recurrió la sentencia condenatoria con la aspiración de que esta sea revocada y en su lugar se absuelva al procesado. En apoyo de su petición alega qu:: las dos actuaciones ejecutadas por el Fiscal FONSECA VERGARA, esto es, Iat expedición de los oficios a las autoridades de policía judicial para que desarrollaran genéricas labores de vigilancia sobre el correcto uso de bienes del Estado y la posterior determ¡naci¿n de abrir investigación previa en averiguación de responsables par:a determinar la posibleincorrección por el uso del bote de la DIAN e:n circunstancias que al

menos en principio se correspondían al tipo penal del peculado por uso, no subyace ilegalidad alguna, lo que impide derivar de ellas su pretendido carácter arbitrario. Por ello, sostiene la defensa que aun ¿dmitiendo que el Fiscal hubiera obrado impulsado por la hipotética maiquereñcia con la Administradora de Aduanas de Leticia, extrer10 que en todo caso se da por improbado, no puede desconocerse q ¡e el uso del bote de la DIAN en un día festivo y con fines no ofici:.les, era conducta apta para provocar el movimiento del aparato judiíal, en el marco legal y dentro del ejercicio de las funciones asignacas al Fiscal FONSECA VERGARA, lo que impide sostener que .£u condúcta haya sido arbitraria e injusta. Con el fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, el desarrollo puntual de los anteriores planter mientos, junto con los MA > .egunda-instancia N 23285 JAIRO DE NIEL FONSECA VERGARA manifestados por el tribunal en el fallo at:cado, se expondrán y evaluará conjuntamente, en la parte motiva d:: esta decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Acreditado como está que para la e«:poca de los hechos el acusado JAIRO DANIEL FONSECA VERGA ?A ostentaba la calidad de Fiscal 33 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Leticia, es competente la Sala para conocer « el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia Iproferida el 14 de diciembre de 2004 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, conforme a las $revisiones del artículo

75, numeral 3 del estatuto procesal penal. 2.- El artículo 204 ibídem tiene previsí.2: que en el recúrsó de apelación, “/a decisión del superior se exter lerá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al obj: to de la ¡mpughación.”, precepto normativcoon apoyo en el cual 3 Sala se ocupará de desatar la impugnación interpuesta y sustent ida en tiempo contra la | sentencia que declaró al procesado penalménte responsable de la conducta punible descrita en el artículo 41€ del Código Penal y lo condenó a la pena principal de multa en c antía de diez salarios mínimos legales mensuales y al pago de perju¡cios a favor de la víctima, del orden de dos salarios mensuales vigentes. 3.- De manera preliminar impera pi:cisar que si bien el impugnante inicia la sustentación del recurso señalando que se reiterará, una vez más, los argumentos que ha expuesto a lo largo TZ “egunda instancia N 23285 JAIRO DA JIEL FONSECA VERGARA del proceso en razón a que no ha recibido re ¡puesta a ellos de parte de las instancias que han tenido a su cargo :u dirección, la censura que viene planteada en esa dirección no en :uentra eco en la Sala, como quiera que luego de revisada la actu :ción se advierte cómo dichos planteamientos sí concitaron la atencón tanto de la Fiscalía, como del Tribunal; cosa diferente es que con otros criterios de interpretación de la ley se haya llegado a con¿lusiones diversas a las reclamadas por el censor dialéctica que, en cualquier caso, resulta connatural a una disciplina como la jur'dica, cuyo objeto de

conocimiento, ha precisado la Corte, no r:sponde a criteriodse exactitud matemática, sino de opinabilidad y razonabilidad”. - 4.- Realizada la aclaración anterior, pro :ede resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de diciembre de 2004 examen que, por razones de método, será acometido por la Sala en el orden que la lógica señala frnte a los argumentos expuestos por el apelante, ocupándose así, e primer término, de los que desde la perspectiva dogmática apuntai a sostener el carácter atípico de las conductas imputadas, ya por la-imposibilidad de que se consideran arbitrarias, ora porque de ellas nc es predicable injusticia alguna, para, finalmente, abordar si resultar: imperioso, las críticas puntuales que-se efectúan frente a la valoracón probatoria y que, en igual medida, tienen por objeto demos'rar cómo los yerros anunciados en esa materia, determinaror. el sentido del fallo, equivocado en parecer del impugnante. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Uni a instancia. radicado 16935. M.P. Yesid Ramírez Bastidas 10 hYT E egunda instancia N 23285 JAIRO DAVIEL FONSECA VERGARA 5.- El alegado carácter atípico de lo actos calificados de arbitrarios e injustos, 5.1. En torno a esta temática que con tituye el planteamiento central del recurso, se impone precisar prev.amente el alcance que . debe darse a las conductasa través de la cuales se realiza el tipo penal de abuso de autoridad, como quiera que sólo a partir de la

conceptualización de lo que se ha de entend::r como acto arbitrario y lo que puede estimarse como acto injusto,j es posible efectuar el ejercicio de comparación entre la conducta |"Í:aalizada por el servidor público y su correspondencia o no con la refe:ida prohibición. En este sentido, la evolución de la jurisprudencia de esta Sala frente a tal materia, permite apreciar de qué manera se ha transitado hacia esa conceptualización, en orden a dotiar de contenido las dos expresiones incluidas en el tipo penal cuya materialización desencadena la respuesta punitiva. Ello con-el indudable propósito de precaver que en la delicada misión de valorar el proceder de los servidores públicos.en el ejercicio de sur funciones, incurra el juzgador en abusos similares a los que se pre-f:endén reprimir a.través del precepto legal en comento, medie…frl1te juicios de valor impregnados de criterios subjetivos sobre c rrección o incorrección de los actos oficiales llamados a ser ejecutad:s por aquéllos. En tal medida se ha ocupado la Corte :le brindar herramientas conceptuales para concretar el contenido o: las dos modalidades que ha de revestir el acto oficial que prete:de reputarse típico del delito de abuso-dé áutoridad, no sin antes me-cionar la dificultad que 11 g ' :egunda instanciaN 23285e JAIRO DA VIEL FONSECA VERGARA tal ejercicio intelectual entraña, máxime ciando se está ante un dispositivo que pretende abarcar todos los »osibles e innominados abusos de poder que se presenten en dusarrollo de la función pública. Es así como de tiempo atrás ha sostenicio la Corporación que el

marco de referencia para predicar arbitrariede'd o injusticia debe estar referido al ordenamiento jurídico bajo cuya egida se desenvuelve la actuación, y de ahí que ninguno de tales con.:eptos pueda evaluarse tomando como guía valores diferentes a los >jmperativos legales que rigen y sujetan el proceder de la administración y sus agentes”, de suerte tal que tampoco será posible tildar de arbitrario o de injusto el obrar que se muestre conforme a dichas leyes Adicionalmente se tiene que la referid:- y obligada remisión al ordenamiento jurídico, como criterio límite en €l juicio de tipicidad de la conducta, no se agota con el simple y llano ejercicio de comparación entre el texto de la ley y la actuación del servidor, como que aquélla vista aisladamente puede ser objeto de diversas interpretaciones mas o menos acertadas cuyo grado de validez no ¡uede entrar a discutirse como referente de verificación del injusto; por sllo el examen se ha de extender a los fines que la norma cumple dentro de tal ordenamiento superior en que está inscrita, es decir, comc parte de un sistema y como instrumento a través del cual se realizan ciertos principios o valores por cuya protección propende. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal. sentencias del 19 -c jilio de 2000 y 25 de julio de 2002, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote; 24 de noviembre de 2004, vI.P. Yesid Ramírez Bastidas 12 5”egunda/ instancia N 23285 Ae l JAIRO DA. lIEL FONSECA VERGARA Corto Iyprema do J_ usticia

En ese contexto, si bien el acto arbítrafir… tradicionalmente se ha concebido como aquél que ¡leva a cabo el _se¡-¡¡dor público de manera caprichosa haoiéndo prevalecer su propia vc untad o privilegiándola, es decir, sustituyendo la voluntad de la ley 0r la suya propia para realizar fines personales que no se corr95poncéen al interés público, de esta concepción no escapa que la realización de la función, así verificada, se concrete externamente a través de una acto que pueda identificarse Como contrario a la ley”, vista ell1 como reflejo fiel de los valores que la misma tutela. Así pues, la arbitrariedad del acto puede manifestarse como extralimitación de la función o como desvío de ella hacia fines no contemplados en la ley, lo que nuevamente éugiere que para tildar el acto de Varbitrario no basta con acudir a la espe cial motivación que guió al servidor públ¡c_o en la realización del acto o::cial censurado sino que -es necesario, además, qué en el plano íneramente externo se manifieste el capricho como negación de la ley A su turno, la injusticiá suele identiicarse a través de la disparidad entre los efectos que el acto of ial produce y los que deseabiemente debían haberse realizado :.i la función se hubiere desarrollado con apego al ordenamiento ¡rídico; en esenciá, la injusticia debe buscarse en la afectación que e2 genera como producto¡ del obrar ¿aprichoso, ya porque a través suyose reconoce un derecho una garantía inmerecida, ora porque se niegz. uno u otra cuando eran

exigibles. Corte Suprema de Jusfici5, Sala de Casación I'enal, Sentencias de abil 17 de 1976, M.P. Jesús Bernal Pinzón; 23 de abril de 1982, M.P. Luis Enrique Romero Soto; 6 de jurio de 1990, M.P. Edgar Saavedra _ . . Rojas; 13 íífí¿ '..ºj//: …egunda instancia N 23285 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA Corto g¿%mrm a%ftaíúm 5.2. En el caso que concita la atencíóñ de la Sala se aprecia cómo en la sentencia objeto de alzada, se cc.1cluyó que la actuación desarrollada por el Fiscal FONSECA VERGARA fue arbitraria e injusta, categorías que en el fallo se atribuyer: al procesado desde el momento en que dispuso que los organismo:; de policía judicial con asiento en la ciudad de Leticia efectuaran una vigilancia especial sobre el uso de ciertos bienes del Es ado, en especial de embarcaciones y vehículos oficiales, acto se: uido por la apertura de una investigación previa en averiguación de-jz'esponsables dirigida a determinar las circunstancias en que se dio .iso al bote de la DIAN en un día festivo. En apoyo de dicha tesis se sostiene qu£.= el procesado, estando revestido de unas facultades legales, abusó le ellas al orientarlas a una finalidad contraria a aquella para la cual le fueron conferidas, finalidad esta que el Tribunal concreta en la manifiesta intención del procesado de causar daño a la Administradora de Aduanas de

Leticia, mediante la iniciación de una inve::tigación en su contra, motivado por las desavenencias ex:stentes entre — ellos, particularmente porque siendo ésta jefe inm-:diata de la esposa del Fiscal, había informado a las directivas de I:: DIAN de la existencia de una investigación adelantada en contra de esta última por el delito de concusión. Ahora bien, con independencia de que »n realidad pueda darse por demostrado que la actuación del F¡sca FONSECA VERGARA tuvo tal motivación proterva, lo que por ma:era alguna descarta la 14 :— H! 4 E a" ? .. .-A . - 1 PA ; A EN -'x/¿,?/ <egunda instanciaN 23285

JAIRO DA: IIEL FONSECA VERGARA Sala, existe una verdad incontrovertible que: no puede dejarse de lado en el análisis de la conducta: sea como :.ere que el Fiscal! haya conocido que la Administradora de la DIAN proyectaba desplazarse el día 28 de mar.zo de 1999, domingo de ramos, en el bote oficial de esa entidad que estaba a su cargo y en compañía de unos parientes suyos que habían liegado a Leticia a visita:la, lo cierto es que tal evento sí aconteció y ello, en principio, descarta que las labores de vigilancia ordenadas y, luego, la iniciacicn de la investigación preliminar por el delito:de peculado por uf-…—.o en averiguación de responsables, para determinar ese posible u0 indebido del bien de la DIAN, puedan tildarse de arbitrarias y, a su vez, de injustas.

En efecto, si bien se puede convenir (.an que al Fiscal podía

asistirle un especial ánimo retaliatorio col tra la doctora Edilma Tereza Duque, reprochabie como que ello noí:ealiza los principios de imparcialidad que estaba llamado a acatar en el ejercicio -de su función, no lo es menos que ninguna de las :ctuaciones promovidas por el Fiscal pueden considerarse ¡legales o apartadas de los fines para los cuales sé han promulgado las no mas que otorgan a la Fiscalía la función básica de investigar la posible comisión de delitos y sus autores, particularmente porque, contrario a lo sostenido en la sentencia déprimera instancia, el procesada no obró "nor fúera de toda facultad normativa”. Ciertamente, conocedor el Fiscal de L11 hecho que objetiva y avaloradamenté revestía las característica: de delito, al menos 15 A;)_O -O % ¡ _f,_.- G:'E, AZ = s 7 .? “egunda instáncia N” 23285 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA desde su faz objetiva, tenía la facultad y 2| deber de actuar en consecuencia, ordenando la iniciación de a investigación prevía, conforme lo hizo. De allí que, vistos los elementos a partir de las cuales se manejan en la sentencia los conceptos de erbitrariedad e injusticia, se aprecia cómo ellos se construyen a parir de la motivación del funcionario judicial para la realización de los actos reprochados y no en la ilegalidad de ellos, al punto que el eje 'sobre el cual descansa buena parte del razonamiento es en que el funcionario pretendió ocultar la verdadera dirección de las pesquises que ordenó, mediante la expedición de dos oficios librados a las autoridades de policía

judicial del lugar, a través de los cuales refe-ía la necesidad de que 'se realizaran labores genéricas de vigilancia s.obre el buen uso de las embarcaciones del Estado, cuando posteri:3rmente se develó, de manera nítida, que dicha orden estaba ccacretamente dirigida a comprobar el posible uso irreglamentario del ::ote de la DIAN. Ciertamente, en el proceso se descartqóue los oficios dirigidos por el Fiscal al DAS y la SIJIN, fueran sim»les órdenes genéricas dirigidas a impedir que “se cometieran cíelitos, así, en sentido general, contra los bienes del Estado, o prc;—1:urar que se realizaran las indagaciones preliminares Idel caso, para el evento de que el delito ya se hubiese cometido o estuviese rometiéndose”, como lo sostiene el apelante. Por .el contrárió, las pruebas recaudacas demuestran todo lo contrario, partióuíérmente porque la vigilancia dispuesta para toda la 16 y E E eA — Segundá instancia N 23285 JAIRO DAVIÉL FONSECA VERGARA Conto Kproma de _Juscicia época de semana santa, se llevó a cabo si:lo el día 28 de marzo; porque únicamente en esta fecha y no e. las festividades que siguieron obró el Fiscal con la misma diligincia para constatar si respecto de naves de otras entidades podía estarse verificando una situación similar,; e incluso porque, sabedor 1que el mismo domingo de ramos el bote de la alcaldía también habí:: sido usado para viajar por el río Amazonas, nunca desplegó activic ad investigativa alguna

para evaluar ese supuesto de hecho, que co no el acontecido con la embarcación de la DIAN, podía revestir la:: características de un delito perseguible de oficio. No obstante, aun bajo el supuesto de que la especifica dirección de las pesquisas, oculta tras jenéricas ordenes de vigilancia haya obedecido a motivaciones afe :tivas del procesado) O a sentimientos de animadversión, ello no tiene la virtudyde tornar las labores ordenadas en arbitrarias pues tenían un sustento legal como éra develar la eventual comisión de un defto, labor que compete desarrollar a los miembros de la Fiscalía, e ncargada por mandato constitucional de adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las característicar de un delito conocidos por denuncia, petición especial, querella o de ficio. Y si bien se sostiene en la sentencia írf1pugnada que el Fiscal preparó esa awcrtividad como manifestación externa de los actos de persecución que dirigió contra la Señora Du:u e Gómez, es lo cierto que los acontecimientos que se pretendian r.%¿escubrir a traves de la vigilancia que se ordenó efectuar, no fweron preordena?:ío_s o simulados por-el procesado, al punto que-í nadie discute que la E ! 17 ; ff l/// /'-.¡':“Í / í/) <egunda mstanc:a Nº 23285 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA Adm1n¡stradora de Aduanas de la DIAN sí utilizó el bote aquel domingo. Tampoco puede valorarse aquella conducta del Fiscal a bartir

de los posteriores resultados que arrojó la iwestigación previa que se inició por el supuesto delito de peculado »or uso, aspecto último que se pone de presente en la sentencia imp::dnada al resaltar que a la postre la Señora Duque Gómez fue favore :ida con una resolución inhibitoría con lo que se quiere significar que r:l procesado materializó actos de persecución en su contra, pues: como lo menciona el impugnante, a tal decisión se llegó lueco de que la Fiscalía destacada para investigar delitos contra la administración pública, que no el procesado, practicó una serie de »ruebas a partir de las cuales dio por probado que la embarcaciónfde la DIAN había sido utilizada con fines oficiales y no privados. Por su parte, se sostiene en la ser.tencia impugnada que también es predicable arbitrariedad de li conducta del Fiscal probesado, en la medida que sin dar espefa a la respuesta de la policía judicial sobre el resultado de las leTbores de investigación dispuestas, sólo dos días después de eilo -martes 30 de marzo de 1999-, se aprestó a iniciar investigación prelirinar, con lo cual dejó al descubierto “su marcada subjetividad en la v iloración de ese hecho, porque para ese momento la presunta anrvmalía carecía de todo sopone, como sería, v. gr., que la pan:da de la embarcación no hubiere estado motivada en una misión of ial ... utilizando como único fundamento su conocimiento privado, 10 encausado mediante Kepública de Colomtia 18JAIRO DA VIEL FONSECA VERGARA

..=_- " - principio de prueba, no dudó en poner en movimiento el aparato judiciar”. En contraposición a ese argumento, plantea el impugnante que estando el Fiscal enterado del uso del bote: de la DIAN en-un día festivo, no le quedaba alternativa diferente a _abrir la correspondiente investigación preliminar, en cumplimiento de: mandato contenido en el artículo 25, inciso 2”, del estatuto procesal penal entonces vigente. que obligaba, cómo'hoy también sucede, ¿| funcionario que tiene conocimiento de la comisión de un delito a dar inicio de inmediato a la investigación, si es competente para ello. Y, ciertamente, ha de reconocerse :Ue razón le asiste al impugnante en este tó¡jico, no sólo porque la avaluación de lo que se estima puede llegar a ser -delictivo está evid :ntemente detérm¡nada por una postura personalísima sobre lo que e 1 principio caracteriza a una conducta punible, sin que la discusiónen este terreno pueda llevarse al campo del mayor o menor aciertc de tal percepción, sino también porque el único escenario posible e': que podía recaidarse la prueba que el Tribunal echa de menos, est 1 es, la que determinara . si la embárcación se había usado con fines ol:ciales o no, lo era en el marco de una investigación previa que fue lo dispuesto por el prowcesa“do, y no en una extraprocesal, precis amente porque allí sólo se autoriza la realización de labores “investigativas” que a la postre sirven de criterios orientadores de la actuación. Además, vistas las pruebas que se decretaron en esa apertura

de investigaciónprevia, pronto se adviete que ellas resultan 19 | d77 -¡egundá instancia N 23285 JAIRO DA VIEL FONSECA VERGARA compatibles con las minimamente requerida:- para determinar si, en realidad, se había infringido o no la Iey penal, sin que allí se adviertan, como si se vislumbra en la actuaci ¿n antecedente, sesgos en su recaudo, o adopción de decisiones ¡or fuera de la ley que pudieran caracterizarse como típicas de abus » de autoridad. Para corroborar lo anterior, baste aci:dir al contenido de la referida providencia mediante la cual el proc :sado dio apertura a la investigación preliminar, cuyo objeto fue conc-etado en los siguientes términos: “Atendiendo a que el suscrito Fiscal en forma personal determinó que el bote oficial de la DIA V salió del muelle fluvial el día 28 de marzo del año en c