CSJ - SP23327(02-03-2005)

rRepública de Colombia AE T . CASACIÓN N 22207 - u,…_í] " 7 HEZRNEY VILLADA MONTE YA _N U 1.. 2NnRl E Corte Supremá de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE EARÓN

Aprobado Acta No. 014. Boygotá D.C., marzo dos (2) de dos mil cinco (2005). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formalde la demanda de casación discreciona! presentada por el defensor «el procesado HERNEY VILLADA MONTOYA, contra la sentencia de Segunda instancia proferida por el Tribunal “superior de Buga de fecha agosto 30 de 2004, confirmatoria ('Eela dictada pó|' el Juzgado Tercero Penai del Circuito de Cartacio el 28 de mayo del mismo año, por cuyb medio lo condenó como autor penalmente — responsable del delito de tráfico, fabr¡¿zación a) "¡':wori'e de' estupefacientes. - HECHOS Y ACTUAC.IÓN PROCESAL El 20 de marzo de 2003, hacia las 11:50 horas de la mañena, en la Urbanización Bosques Los Lagos, manzana8 , casa No. 28, . República de Colombia 2 ÉASACIÓN N 23327 HERNEY VILLADA MONTEYA Corte Suprema de Justicia de la ciudad de Cartago (Valle), lugar de residencia del señor HERNEY VILLADA MONTOYA, miembros de la SIJIN incautaron 23 papeletas de basuco, 3 cigarrillos con marihuana, 9 tubos y 5

bolsas plásticas impregnadas por una sustancia de olor característico a la, primera mencionada, 20 bolsas plásticas pequeñas, un rollo para fabricación y empe:qúe en bolsa y una gramera marca “kologn”. Con ocasión de los hechos relatados, se abrió la correspondiente investigación penal, en cuyo marco se vinculó mediante indagatoria a HERNEY VILLADA MINTOYA, a quien se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libert=d próvisional, como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Cerrada la instrucción, el sumario fue ca:ificado el 17 de julio de 2003 con preclusión de invest¡gacíóñ a favor del único procesado; decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el Agente del Ministerio Público dentro del proceso. ' En virtud del recurso interpuesto, la Fiscalía mediante proveido de fecha agosto 6 de 2003, repuso la preciusión y, en su lugar, profirió resolución de acusación en cóntra del procesado por el delito cobijado en la media detentiva. Contra esta determinación, la defensa del sindicado interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto el 8 - de septiembre siguiente, por falta de sustentación. | República de Colombia | , | TE FEC wººº—'v-'- 3 . CÁSACIÓN N 23327 E -t? - HERNEY VILLADA MONTOYACorte Suprema de Justicia “La fase del juicio correspondió ade:antarla al Juzgado

Tercero Penal dél Circuito de Cartago, despachoi que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 28 de mayo posterior, por cuyo medio condenó a HERNEY VILLADA MONTOYA a la pena principal de 4 años de prisión y a la accesoria dejnhabilídad de derechos y funciones públicás por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma providencia le fue negado el subrogado penal de ia condena de ejecución condicional. La decisión anterior fue impugnada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Buga la confirmó mediante fallo del 30 de agosto de 2004, el que ahora -es objeto de impugnación extraordinaria por parte de la defensa. “ LA DEMANDA El .censor aduce inicialmente que infterpone “recurso de casación discrecionaf” contra el fallo proferico por el Tribunal de Buga, para lo cual formula un único cargo que desarrolla así: Único cargo: causal primera, violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad: Señala el casacionista que se incurrió en la causal invocada en razón de que se le otorgó mérito a una prueba allegada sin el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley “especificamente por cuanto condenó al señor Herney Villadai República de Colombia '="'pgf… y % 4 — CASACIÓN N 23327 ' & ag HERNEY VILLADA MONTOYA T | Corte Suprema de Justicia Montoya con fundamento en un acto policivo que a pesar de que se pretende configurar como registro voluntario, todos los elementos de juicio evidencian que se trató ¿e un allanamiento y

por lo tanto debió practicarse obedecierdo el marco legal establecido”. Luego de transcribir ín extenso algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales acerca de las consecuencias queacarrea la prueba ilegal, el impugnanté expresa que refiere al acto de penetración en la morada del procesado por parte de los uniformados que la registraron, procedimiento que se llevó a cabo sin el cumplimiento de los reqúis¡tos que estructuran la diligencia de allanamiento. Lo ánterior, sostiene, en_atención a que si bien se estaba . frente a un situación de flagrancia permarente, ella exigía el condicionamiento de la percepción ex ante y no ex post, situación que, por no haberse presentado, obligaba 3 los uniformados a cumplir con los requisitos previstos en la norrna en mención para la práctica del allanamiento. Dicha percepción implicaba la existenc:a con añtelabión de un soporte investigativo válido y con capaci.'ad de demostrar Iar información suministrada, en este caso, indicativos de la permanencia de sustancia estupéfaciente en el inmueble que servía de residencia al sindicado, de modo qu: “tal información en primera instancia debe ser corroborada mediante el seguimiento, la observación de la venta o la percepción de particularidades que indiquen la conservación de la materia ilegal en el inmuéble, con República de Colombia CASACIÓN N” 23327 - €º?3 L HERNEY VILLADA MONTOYACorte Suprema de Justicia medios probatorios idóneos, es decir mediante el despliegue de una real labor de inteligencia policiva”. Dicho de otro modo, señala el actor, es necesario que la situación de flagrancia sea

percibida con anterioridad. Si ello no ocurre, prosigue, es o»vligado contar con autorización judicial motivada para proceder al allanamiento, porque el Estado no puede penetrar a las viviendas de las personas con base en una o varias l|aínadas tel_efónicas, en tanto puedeiratarse de informaciones con ánimo malintencionado. En esa medida, no resulta de recibo lo plasmado en el informe de aprehensión sobre el movimiento anormal de personas y dº| morador en la vivienda, pues de haber sido así no se explica la razón para que no se le hubiera capturado en el preciso momentoen que comerciaba la droga. Tampoco está de acuerdo con la tesis de los juzgadores en el sentido de que el procesado otorgó consentimiento para el registro del inmueble, pues esa aquiescencia está viciada por la fuerza y el miedo que sintió “por la sola presencia de tres personas amadas, representantes de la fuerza pública”. además, dicho requerimiento en momento alguno tuvo como objetivd el - - registro de la vivienda, como lo sostuvo el procesado en su indagatoria. De cualquier modo, la percepción ex .nfe a la que se ha referido, también es necesaria para el reg:stro voluntario, en consecuencia, el simple consentimiento nc es suficiente para autorizar el ingreso de la fuerza pública a un.inmueble privado. República de Colombia . . 6 — CASACIN Ó23N32 7

Enc H:RNEY VILLADA MONTOYA

CU . DO É Corte Supremci de Justicia Así las cosas, como los miembros de la fuerza pública no

percibieron la situación de flagrancia y se procedió sin orden escrita de autoridad judicial competente “ gue se dio enfonces fue una penetración o registro irregulares que estructuraron un acto de allanamiento de iniciativa policiva con desconocimiento y atropello de todo requisito condicionante de su validez”. No haber obtenido prevíamenfe los uniformados orden previa de un fiscal, la que en su criterio seguramente no se hubiera expedido ante la falta de elementos de juicio, constituyó tambien violación del artículo 28 de la Carta Política en relación con el derecho fundamental a la libertad persunal. En procura de la demostración del carg», agrega, basta cón leer el informe de policía por medio del cual =e verifica que no se. desplegó ninguna activad de inteligencia o investigativa que precediera al procedimiento que reprocha, pi:es la sola referencia de que se recibió una información no es suficiente para dar viabilidad al acto policivo, a lo que se suma las afirmariones del procesado en el sentido de que en ningún momento fue advertido por los uniformados sobre la realización del allanamiento. Con fundamento en lo expuesto, solicita se case el fallo impugnado y, consecuentemente, se “proftera fallo estimatorio de sustitución según la preceptiva legal de la causal invocada que excluya de la condena de prisión a HERNEY VILLADA

MONTOYA".

República de Colombia . . —. 7 . C— A SACN

IÓN N 23327

y EE HERNEY VILLADA MONTOYA

Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CHRTE Oportuno se impone precisar que el presente trámite se rige

de conformidad con la Ley 600 de 2000, hebida cuenta que los hechos por los que se procede tuvieron ocurrancia el 20 de marzo de 2003 y la sentencia de segunda instancia contra la cual se dirige la impugnación se profirió el 30 de agostó de 2004, es decir, bajo la vigencia de dicha normatividad. De conformidad con el inciso te'rcero del artículo 205 de la referida ley, se establece que esta Sala, de manera excepcional y en forma discrecional, puede admitir la demanda de casación contra sentencias distintas a las mencionadas en el primer incisode dicha norma, esto es, frente a aquellas “proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubiere:1 adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativade la libertad cuyo ' máximo exceda de ocho años, aún cuando "a sanción impuesta | | haya sido una medida de seguridad”. Lo anterior, también refiere dicha dispo-ición, a solicitud de cualquiera de los sijetos procesales y c.ando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garanfía de los derechos fundamentales, siempre que reUna los demás requisitos exigidos por la ley. En tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el demandante exponga, República de Colombia 8 | EASACIÓN N” 23327 HERNEY VILLADA MONTOYA Corte Suprema de Justicia así sea de manera sucinta pero clara, qué es lo que se pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho

fundamental cuya garantía per$igue o el tema Jurídico sobre el cual cons¡dera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporac¡on También se ha dicho por esta Sala, en relación con la - exposición de los motivos que justifican rl acceso a la vía excepcional de impugnación, que en es: propósito no es necesario que el casacionista exponga fórm:llas sacramentales, que elabore un aparte específico para :esarrollarlos, pues basta con que puedan deducirse del contexto ¿le la demanda'. Pues bien, para el caso que concita la atención, se tiene que el defensor de los procesados acude a la vía e<cepc¡onal del recurso extraordinario, impugnando oportunamentuen failo de segunda instancia qí.¡e si bien es profericlo per una de las autoridades judiciales expresamente mencionadas.en el 1primer inciso del artículo 205 de la Ley 600, no así procede en relación con un delito que, de acuerdo con la misma preceptiva, satisfaga el requisito de la pena máxima privativa de la libertad exigida para la viabilidad de la casación común, habida cuenta que su defendido fue condenado por la conducta punible de tráfico, fabricación o'porte de estupefacientes, prevista en el inciso segundo del artículo 376 de la Ley 599 cie 2000, la cual se sanciona con una pena de prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión. ' Véase, entre otros, auto de fecha noviembre 18 de 2004, M.P. Dr. ¡[l man Galán ('.1º.t¿![anos rad,

22780. República de Colombia 6n 9 CAY ÁSACIÓNN ? 23327

E _ HERNEY VILLADA MONTOYA.

EZO Corte Suprema de Justicia Lo anterior permite colegir que están. dados los presupuestos de procedibilidad para acceder al recurso extraordinario de casación por la vía excepcional que rronone el defensor de los procesados. Ahora bien, en sustento de su preterisión, comoA se acopió en el acápite precedente, el actor invoca la causal primera de casación, pretextando que con la sentencia impugnada se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por arror de dereého por falso juicio de Iegálidad con fundamento en que la prueba de registro voluntario al inmueble residencia de: brocesado, llevada a cabo por las autoridades de policía y que p&rrhitió la incautación del estupefaciente, no cumplió con el presupuesto de ta denominada percepción ex ante, entendida como el necesario despliegue de parte de estos funcionarios, de labores de iñteligeñ'cia previas de las cuales emerja funciadamente que en la vivienda se realizan actividades delictivas, cuya relación debe aparecer necesariamente en el informe, no s:2ndo suficiente para dicho procedimiento con referir a una o varias llamadas de personas indeterminadas. Como dicho elemento o percepción previa no se configuró, acota el censor, era indispensable la obtención de una orden motivada proveniente de la autoridad judicial competente, en este caso del fiscal, a que refería. el artículo 294 de la Ley 600 de 2000. - La jurisprudencia de esta Sala en múitipies .oportunidades

se ha referido al fenómeno de la flagrancia, a partir del estudio de sus elementos esenciales y del trato especial que ha merecido de acuerdo con la legislación de turno; empero el actor plantea un República de Colombia _ . b 10 CASACIÓN N 23327 ' €E.? - _ HERNEY VILLADA MONTOYA Corte Suprema de Justicia tema que suscita gran interés y sobre el cal.no existe mayor desarrollo jurisprudencial no obstante su eno'me inCidencia en los derechos fundamentales de la libertad, res:eto a la propiedad privada, inviolabilidad de domicilio e intimida.! consagrados en la Constitución Política como lo es, en efect», la realización de actividades previas de investigación que ¡ermitan fundada y razonablemente — inferir que es necesaria la práctica de la diligencia, bien se trate de un allanamiento o de un registro voluntario, pues lo contrario otorgaría patente de corso para que, sin elementos de juicio serios, se afectaran los derechos referidos. En ausencia de tales elementos, vale decir, dichos funcionarios deben contar con una orden judicial expedida por la autoridad judicial compétente, a voces no sólo del artículo 294 de la Ley 600 que refiere el actor, sino de la Constitución Política y de instrumentos internacionales ratificados por e: Estado colombiano que hacen parte del denominado bloque de constitucionalidad . Como esa pretensión se deduce dl contenido de la demanda y constituye un punto sobre el cual no existe el suficiente desarrollo por la Sala, la decisién que corresponde adoptar es la de admitir el libelo y ordenar, en consecuencia, surtir traslado al Procurador Delegado en lo Pen:1 para que rinda el

concepto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 ibidem. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, República de Colombia . , — KA a ' 1 CASACIÓN N 23327

ST - HERNEY VILLADA MONTOYA

Corte Suprema de Justicia RESUELVE ADMITIR la demanda de casación dis¿recional presentada por el defensor del procesado HERNEY VILLADA MONTOYA, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, se dis¡pone correr treslado al Procurador Delegado, de conformidad con lo previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. | Notifíquese y cúmplase. - — r=

SIGIFREDO E SA PÉREZ HERMANMALÁNCASTELLANOS

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ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ME'ANA TRUJILLO

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ÁLVARO,ORLANDO PÉREZ PINZÓ

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CASACIÓN N 23327

HI:RNEY VILLADA MONTOYA

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