CSJ - SP23405(05-07-2007)

CASACIÓN N° 23.405

NELLY MARTÍNEZ POVEDA

1 Proceso No 23405

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS y

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta N° 112 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007).

V I S T O S : Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de NELLY MARTÍNEZ POVEDA, contra el fallo del 12 de octubre de 2004 proferido por el Tribunal Superior de San Gil, que confirmara el emitido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Charalá, el 20 de mayo del mismo año, a través del cual la antes nombrada fue declarada autora penalmente responsable de un delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL :CASACIÓN N° 23.405

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1. En la sentencia de segundo grado los primeros fueron narrados de la siguiente manera: “La investigación tuvo como fundamento un escrito en el que se denunciaba que algunos notarios de la región y entre ellos la de Charalá, Nelly Martínez Poveda, estaban omitiendo el pago de los aportes que por concepto del impuesto al valor agregado (IVA) y retención en la fuente, así como otras obligaciones parafiscales con la Superintendencia de Notariado y Registro. En efecto, se demostró que la aludida, en

ejercicio de la función pública que desempeñaba no efectuó el pago de los dineros recaudados por concepto de IVA desde agosto de 1995 a abril de 1998, y los recibidos por retención en la fuente desde la misma época señalada en precedencia hasta abril del año últimamente citado, en cuantía no determinada en el proceso. Del mismo modo incumplió con los pagos por recaudos y aportes al Fondo Nacional de Notariado y Registro en la suma de $1.442.266 por los años de 1997, 1998 y 1999 hasta abril. Esos dineros fueron utilizados en una serie de gastos como pagos de salarios, servicios, mantenimiento de equipos y otros, esto es, hubo apropiación de los mismos. Sin embargo, en el curso de la investigación y antes de proferirse sentencia, la sindicada se puso a paz y salvo con la DIAN y la otra entidad cancelando las obligaciones.”

2. Después de recogidas algunas pruebas en el curso de indagación preliminar, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Gil, en resolución del 1° de noviembre de 2002 dispuso la apertura de investigación y la vinculación a ella, a través de indagatoria, de NELLY MARTÍNEZCASACIÓN N° 23.405

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3 POVEDA, diligencia que se cumplió el 3 de abril de 2003 1. Al momento de definirle la situación jurídica en providencia del 16 de mayo subsiguiente, se declaró que no era necesario imponerle

medida de aseguramiento2.

3. El mérito probatorio del ciclo sumarial concluyó con la formulación de acusación a NELLY MARTÍNEZ POVEDA como presunta autora de peculado por apropiación, conducta punible que fue enmarcada por favorabilidad en el artículo 133, inciso 2° del Código Penal de 1980, en razón de que la cuantía del objeto materia del delito no superó los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, determinación adoptada en resolución del 11 de febrero de 20043.

4. Al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Charalá le correspondió pronunciar la sentencia el 20 de mayo de 2004 4 y resolvió imponer a la acusada las penas principales de dos (2) años de prisión y multa de $1’618.266.00, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autora responsable del injusto penal por el cual fue acusada, que encuadró en el invocado artículo 133 del Estatuto Punitivo de 1980, con la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, sanciones cuya ejecución suspendió condicionalmente por igual período.

1 C. orig. N° 1, fols. 61-63. 2 C. orig. N° 1, fols. 117-120. 3 C. orig. N° 1, fols. 190-195. 4 C. orig. N° 1, fols. 230-242.CASACIÓN N° 23.405

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5. La providencia anterior fue impugnada por el defensor de la procesada y el Tribunal Superior de San Gil, a través de sentencia del 12 de octubre de 2004 5 le impartió confirmación en su integridad.

6. La sentencia del Ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el representante judicial de NELLY MARTÍNEZ POVEDA ante la Corporación de segunda instancia.

LA DEMANDA : Cargo único : Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida o exclusión evidente.

Al amparo de la causal de casación prevista en el numeral 1°, cuerpo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente acusa la sentencia de segundo grado de violar directamente una norma sustancial en cuanto se aplicó indebidamente el artículo 133 del Código Penal de 1980 y se dejó de aplicar o fue excluido evidentemente el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 y el parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, preceptos que a pesar de contemplar una respuesta punitiva menos drástica que la consagrada en el artículo 133, no gobernaron el presente caso, con lo cual se conculcó la garantía de la favorabilidad en materia penal consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.

5 C. orig. N° 2, fols. 3-10.CASACIÓN N° 23.405

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5 Considera que dentro del tránsito legislativo presentado desde la ocurrencia de los hechos al momento del

pronunciamiento del fallo de segundo grado han regido el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, y los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995 que regulan el delito de peculado por apropiación, y, después, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1° y 2° del artículo 665 del Estatuto Tributario ─declarado inexequible mediante sentencia C─285 de 1996 en la cual se recomendó una mejor configuración para la conducta punible del agente retenedor que omite consignar los recaudos fiscales─ y derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, normas que punen la omisión mencionada y de las cuales la última invocada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C─009 del 23 de enero de 2003, aunque exclusivamente los tres primeros incisos demandados, pues el artículo 42 no fue atacado. Las múltiples modificaciones introducidas al comportamiento del agente retenedor y sus consecuencias jurídicas, llevaron al demandante a afirmar que el comportamiento de su representada: “…pareciera que se mantenía sólo en una sanción administrativa, pero bastaron los fallos de la Sala penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en especial aquellos de julio 15 de 1998 y abril 7 de 1999, para que la situación cambiara, y la conducta del servidor público o del particular con funciones públicas de retenedor o

recaudador, se equiparó al delito de peculado por apropiación cuando el mismo agente no consignaba los valores retenidos o recaudados en cierto plazo legal.”CASACIÓN N° 23.405

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6 También alude a la estructura de los tipos confeccionados por el legislador de manera sucesiva 6 para destacar que inicialmente el comportamiento mencionado no fue concebido como un delito autónomo sino vinculado a las consecuencias jurídicas del peculado por apropiación, y tan sólo con el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 alcanzó dicha categoría, que a la vez comportó una variación en la respuesta punitiva y en las posibilidades de exoneración de responsabilidad penal en caso del cumplimiento de la obligación tributaria, acorde con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, de indiscutible efecto benéfico para el procesado, por cuanto en el artículo 133 del Decreto 100 las sanciones eran más drásticas y no se preveían causales de extinción de la acción penal, luego erró el Tribunal al no haber aplicado aquellas normas y proferir fallo absolutorio por haber pagado la procesada y “…compensado con creces lo dejado de consignar…”, según correspondía a la obligatoria preferente selección de la norma más favorable, conforme manda el artículo 29 constitucional. Al final solicita casar el fallo recurrido para que en su defecto se profiera el de reemplazo en el cual sea absuelta del cargo de peculado por apropiación a NELLY MARTÍNEZ POVEDA.

6 “…sin excepción alguna, desde 1969 con la ley 38, posteriormente el decreto 2503 de 1997, el decreto 624 de 1989, la ley 383 de 1997, la ley 488 de 1998 hasta llegar a la ley 633 de 2000, esta última difiere radicalmente de las anteriores tributarias.”CASACIÓN N° 23.405

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7 CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Dicha funcionaria encuentra fundado el reproche por violación directa de la ley sustancial formulado por el demandante alegando la exclusión del artículo 402 del Código Penal de 2000, por ser la norma más favorable a la procesada de las que rigieron durante el tránsito normativo surtido entre la fecha de los hechos y la promulgación de dicho Estatuto, aunque estima que la trasgresión normativa no recayó sobre la totalidad del precepto conforme al estudio que adelantó sobre los siguientes puntos:

1. En relación con el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, en lo atinente a la conducta punible y sus consecuencias.

Con el fin de establecer la validez de dicha norma hizo una exploración de los antecedentes normativos y de la jurisprudencia mediante la cual ha sido examinada su constitucionalidad así: Invoca la sentencia de la Corte Constitucional C─009 de 2003 para afirmar que el artículo 10° de la Ley 38 de 1969 equiparó la pena fijada para el peculado por apropiación a la omisión del agente recaudador de consignar a favor del erario las sumas recibidas por

concepto de retención en la fuente y el impuesto sobre las ventas (IVA), dentro de los quince días del mes siguiente a su recepción, conforme a lo dispuesto en su artículo 4°.CASACIÓN N° 23.405

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8 Mediante el Decreto 2503 de 1987, el Presidente de la República derogó expresamente el artículo 4° antes reseñado y en el artículo 16 dispuso que los términos para el pago de impuestos y retenciones debía efectuarse en los lugares y dentro de los plazos determinados por el Gobierno Nacional, sin embargo, a pesar de que el Decreto 624 de 1989, al cual fue integrado el Estatuto Tributario, en el artículo 665 que atribuyó “Responsabilidad penal por no consignar las retenciones”, no determinó el elemento temporal a partir del cual se configuraba el delito de peculado cuando los retenedores no cumplían dicha obligación, fue demandada su constitucionalidad, pretensión que prosperó según sentencia C─285 de 1996. En atención a la exhortación realizada en dicha providencia al legislador para que tipificara penalmente el señalado comportamiento, fue promulgada la Ley 383 de 1997 que en el artículo 22, a la vez que lo incorporó, incluyó la fijación de un plazo de dos meses para consignar las sumas retenidas, contado a partir de su recaudo, le extendió la respuesta punitiva prevista para el peculado por apropiación y agregó dos parágrafos para consagrar causales de exoneración de responsabilidad penal para el agente

retenedor que extinguiera la obligación tributaria por pago o compensación y para las sociedades que se encontraran en proceso concordatario o en liquidación forzosa administrativa. Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 en los siguientes términos: i) 1°, cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientesCASACIÓN N° 23.405 NELLY MARTÍNEZ POVEDA 9 intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas no habrá responsabilidad penal; ii) 2°, lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. En sentencia C─1144 de 2000, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, salvo el dúo de parágrafos mencionados en penúltimo término porque habían sido sustituidos por los del artículo 71 de la Ley 488 de 1998 en términos que hacían más rigurosas las causas de exclusión de la responsabilidad penal para los procesados por la citada conducta punible, razón por la cual aquellos estaban llamados a ser aplicados ultra-activamente por favorabilidad. La Ley 599 del 24 de julio 2000 definió en el artículo 402 el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y la Ley 633 publicada el 29 de diciembre del mismo año, unificó los parágrafos

La Ley 599 del 24 de julio 2000 definió en el artículo 402 el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y la Ley 633 publicada el 29 de diciembre del mismo año, unificó los parágrafos 1° y 2° del artículo 665 del Estatuto Tributario, y a pesar de que la primera empezó a regir por expresa disposición de su artículo 476 el 24 de julio de 2001 y la segunda en la fecha de su edición en el Diario oficial, cada una adquirió validez en el orden de su promulgación, según declaración contenida en la sentencia C─009 de 2003 de la Corte Constitucional, providencia en la cual, además, se declaró exequible la preceptiva 402, dejando incólume el parágrafo porque no fue incluido en la demanda y porque el artículoCASACIÓN N° 23.405 NELLY MARTÍNEZ POVEDA 10 42 de la Ley 633 lo había derogado tácitamente 7, aunque posteriormente fue modificado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006. Haciendo referencia al asunto debatido, señala que como NELLY MARTÍNEZ POVEDA terminó de pagar las obligaciones pendientes con la Superintendencia de Notariado y Registro el 11 de marzo de 2004, la norma aplicable era la vigente en ese entonces, esto es, la integrada por los tres primeros incisos del artículo 402 del Código Penal de 2000, excluido el Parágrafo cuya derogatoria tácita se produjo con el advenimiento del artículo 42 de

la Ley 633 de 2000, vigente en la actualidad y, según el cual , cuando el agente retenedor o el responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Discrepa del encuadramiento de los hechos en el delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 de la Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, recogido a su vez en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, realizado en los fallos de primera y segunda instancia proferidos en contra de NELLY MARTÍNEZ POVEDA bajo el presupuesto de la debida demostración de la “apropiación” de los aportes y recaudos que dejó de depositar a favor de la DIAN y de la Superintendencia de

7 Pronunciamiento ratificado por la CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. C─129 y C─652 de 2003.CASACIÓN N° 23.405

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11 Notariado y Registro, más no por “…mora en su consignación…” en las cuentas de dichas instituciones, según lo reconociera la acusada en el curso de la indagatoria, porque las providencias de esta Sala en las cuales fundaron dicha conclusión no resultan completamente aplicables al caso. De un lado, porque la del 15 de julio de 1998, rad. N° 11.290, soluciona el problema propuesto sobre el desplazamiento de

tipicidad de la modalidad de peculado por apropiación al de uso, luego no se asimila al dilema planteado en el libelo, aunque estima rescatable de dicha jurisprudencia el rechazo a la existencia de solución de continuidad legislativa en el tratamiento delictivo dado al mencionado comportamiento; y de otra parte, porque la proferida el 7 de abril de 1999, rad. N° 10.399, fue dictada en vigencia del artículo 10° de la Ley 38 de 1969 que consideraba como una forma de peculado por apropiación la no consignación de las sumas retenidas dentro de los plazos legales establecidos, contexto dentro del cual la diferencia entre el mencionado paratipo penal y el peculado mencionado era tenue dado que la omisión de entrega de las sumas retenidas en la fuente de todas maneras constituía un acto de apropiación. Estas dificultades de interpretación, en su opinión, se superaron con el surgimiento del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, que creó un tipo penal especial para la omisión del agente retenedor o recaudador, según también lo confirma la exposición de motivos del Proyecto de Ley 40 de 1998 que lo antecedió, razón por la cual el análisis procede a la luz del principio de favorabilidadCASACIÓN N° 23.405 NELLY MARTÍNEZ POVEDA 12 dado que dicha disposición contempla una pena más favorable que la señalada para el peculado por apropiación. Después de verificar la adecuación del comportamiento omisivo observado por NELLY MARTÍNEZ POVEDA, entre agosto

de 1995 y abril de 1998, a la conducta punible descrita en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, considera que tanto en la instrucción ─abierta el 1° de noviembre de 2002─ como en el juicio ha debido considerarse su aplicación en punto de la respuesta punitiva más favorable durante el tránsito legislativo previamente descrito, acorde con el axioma contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado en la jurisprudencia de las Altas Cortes 8 y, bajo tal presupuesto, solicita casar la sentencia impugnada y en su reemplazo proferir fallo en el que se irroguen las penas fijadas en la preceptiva inicialmente invocada.

2. Respecto del Parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, en cuanto atañe a las causales de extinción de la acción penal.

Advertida su vigencia ─no obstante su derogatoria por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000─ y su reincorporación al artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, menciona los siguientes eventos extintivos de la acción penal del delito de omisión de agente retenedor o recaudador: i) el cumplimiento en su totalidad de la obligación tributaria, junto con sus intereses y sanciones; ii) el pago o compensación de las sumas adeudadas.

8 De la CORTE CONSTITUCIONAL cita las Sents. C─592 de 2005, C─619 de 2001 y C─200 de 2002; y de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, el Auto del 30 de noviembre de 2006,

rad. N° 25.825.CASACIÓN N° 23.405

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13 Remitiéndose al caudal probatorio, la Procuradora Delegada considera que en el presente caso no concurre ninguna de tales causales porque no obstante haber certificado la DIAN que la procesada está a paz y salvo con sus obligaciones, tal estado no fue producto del “pago puro y simple” que ella efectuara, única manera de extinguir las obligaciones, sino resultado del proceso ejecutivo promovido en su contra y que culminó con el remate de un bien inmueble de su propiedad, aun cuando insuficiente para el cumplimiento de la obligación fiscal en su totalidad, pues quedó un saldo insoluto de $176.000.00, cuyo cobró se vio frustrado por la prescripción de la acción respectiva.

En resumen: se opone a la cesación de procedimiento penal por pago de la obligación tributaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Sala no alberga duda acerca del acierto del demandante en la selección de la causal de casación de violación directa de la ley sustancial en cuyo ámbito ubicó el yerro consistente en la falta de aplicación del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 que define y sanciona el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, así no hubiera construido en debida forma la proposición jurídica, como quiera que omitió indicar la norma sustancial indebidamente aplicada, aunque de acuerdo con la sustentación del cargo se colige que se trata del artículo 133 delCASACIÓN N° 23.405

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14 Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, que regula el peculado por apropiación. Se establecerá, entonces, si la reseñada inaplicación normativa conlleva a casar el fallo impugnado, estudio que se orientará fundamentalmente a verificar, en respuesta a los argumentos del casacionista, si se quebrantó el principio de favorabilidad, incluido en los artículos 29 del Ordenamiento Superior y 6° de la Ley 599 de 2000, en cuanto garantía integrante del núcleo del derecho fundamental al debido proceso de todos los sujetos e intervienes procesales, y cuya protección culminante ha sido encomendada a la Corte Suprema en sede de casación por el artículo 206 de la Ley 600 de 2000 (y 180 de la Ley 906 de 2004), al determinar las finalidades del extraordinario medio impugnaticio.

2. En punto de la violación directa de normas sustanciales, sabido es que el censor debe estar de acuerdo con los hechos fijados en el fallo atacado y la forma como fueron declarados probados, posición que en efecto asumió el recurrente.

Los supuestos fácticos en los cuales el Tribunal fundó su pronunciamiento son los relacionados a continuación: 2.1. Cuando NELLY MARTÍNEZ POVEDA fungía como Notaria Única del Municipio de Charalá, entre el 24 de junio de 1995 y el 11 de abril de 1999, cumplió la función de recaudar dineros por

concepto del impuesto a las ventas (IVA), hacer retenciones en laCASACIÓN N° 23.405 NELLY MARTÍNEZ POVEDA 15 fuente y cobrar contribuciones parafiscales con destino al Fondo Nacional de Notariado y Registro. 2.2. Los valores recaudados y retenidos por los anteriores conceptos no fueron “pagados” a la Administración de Impuestos Nacionales ni al Fondo de Nacional de Notariado y Registro como estaba obligada legalmente a hacerlo. 2.3. La procesada cumplió sus obligaciones con la DIAN de manera coactiva, sin embargo quedó pendiente de pago un saldo de $176.000.00, cuyo cobro no pudo ser obtenido debido a la prescripción de la acción respectiva. A la Superintendencia de Notariado y Registro sí le pagó la totalidad de la suma adeudada. 2.4. En el curso de la indagatoria, NELLY MARTÍNEZ POVEDA confesó el incumplimiento de los pagos aludidos dentro de los plazos fijados en la ley, aunque pretendió justificar tal comportamiento argumentando que los dineros retenidos los destinó al funcionamiento de la Notaría a su cargo.

3. El Tribunal subsumió la anterior relación fáctica en el delito de peculado por apropiación, definido y sancionado en artículo 133 del Decreto 100 de 1980, al considerar que la actuación de la acusada consistió en: “…el apoderamiento de esos caudales y debido a eso no fueron entregados en su oportunidad a las entidades con destino a las cuales se recaudaba”,CASACIÓN N° 23.405

NELLY MARTÍNEZ POVEDA 16 sin que por el hecho de haberlos cancelado finalmente, su comportamiento dejara de ser punible ─como pretendiera la defensa─, aunque tampoco podía ser subsumido en la conducta de omisión del agente retenedor, predicable de quien “…simplemente deja de consignar en la oportunidad legal…”, prevista en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, razón por la cual descartó la aplicación de éstas reglas.

4. Con fundamente en el juicio de tipicidad previamente evocado, los juzgadores de instancia realizaron la siguiente labor de

dosificación punitiva: El Aquo: Seleccionó el artículo 133 del Código Penal de 1980, con la modificación introducida por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que para el peculado por apropiación fija las siguientes penas: prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Reconoció la diminuente específica consagrada en el inciso segundo de la última norma invocada en cuanto el valor apropiado no superó los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes ─considera la Sala que seguramente ante el descuido observado en la fijación exacta de las cifras retenidas ilícitamenteCASACIÓN N° 23.405 NELLY MARTÍNEZ POVEDA 17 que bien podía haberse logrado a través de la DIAN, el A-quo

acogió la aseveración de la Fiscalía en la resolución acusatoria en el sentido que el monto dejado de consignar por la acusada no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época delictual─ y por eso redujo los topes superiores en la mitad (1/2) y los inferiores en una cuarta parte (1/4) ─deducción a la cual se arriba al observar que determinó el mínimo en 36 meses de prisión y el máximo en 135 meses─, a pesar del anuncio sobre la aplicación de la proporción mayor a aquellos que, de haber cumplido, se hubiera reflejado en la disminución del límite mínimo en tres cuartas (3/4) partes y del máximo en la mitad (1/2), según manda el artículo 60, numeral 5° del Código Penal de 20009. Después de establecer el ámbito punitivo de movilidad entre 36 meses y 135 meses de prisión, redujo dichas cifras en la tercera (1/3) parte en consideración al reintegro “total” de lo apropiado conforme lo prevé el 2° inciso del artículo 401 de la Ley 599 de 200010, para la citada modalidad de peculado, y aseveró: “Por lo que al dividirlo en cuartos, arroja el primer cuarto mínimo entre 36 meses de prisión y 60 meses (sic) 22 días, y dentro de él hemos de movernos, como que solo podemos deducirle atenuantes por su buena conducta anterior, pues no obran en su contra sentencias condenatorias por lo que la pena a imponer será de tres

9 “Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables . Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los

condenatorias por lo que la pena a imponer será de tres

9 “Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables . Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: (…)

5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.” 10 “Artículo 401. Circunstancias de atenuación punitiva. (…) Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.”CASACIÓN N° 23.405

NELLY MARTÍNEZ POVEDA 18 (3) años de prisión, pero hemos de deducirle la otra atenuante punitiva de una tercera parte (1/3) arrojando en definitiva una pena de prisión de dos (2) años. No empece la gravedad y modalidad del hecho punible, grado de culpabilidad de (sic) título de dolo directo, circunstancias de atenuación por la cuantía de lo apropiado, la carencia de prueba que indique que la señora NELLY MARTÍNEZ POVEDA sea proclive a estas conductas lesivas contra la Administración Pública como que no obran sentencias condenatorias en este sentido en su contra, esa (sic) habrá de ser el monto

definitivo a imponerse; así como a la de multa igual al monto de lo apropiado, por una parte $1.442.666 y $176.000, es decir, para un gran total de $1’618.266. Como accesoria se le impone a la aquí condenada la interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.” El Ad─quem convalidó la operación antes relacionada así: Adujo que como el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que pune el peculado por apropiación, contempla sanciones menos favorables que las señaladas en el derogado artículo 133 del Código Penal de 1980, corresponde irrogar las determinadas en éste precepto. Además, acotó: “Cuando se trata de esta clase de peculado porque la apropiación de los fondos se suscita en ejercicio de una función pública, la devolución total o parcial de lo apropiado es circunstancia de atenuación punitiva e implica una disminución de la sanción que fue aplicada en la sentencia, pero no conduce a la extinción de la pena.CASACIÓN N° 23.405

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19 En consecuencia, la Sala entiende que no es lo mismo apropiarse que no consignar y demostrándose la apropiación no sólo porque se desprende de lo aseverado por la acusada, sino del considerable tiempo que transcurrió hasta cuando se puso a paz y salvo, no procede la aplicación del parágrafo que menciona el censor (antes señala que el apelante solicita la aplicación

del artículo 42 de la Ley 633) que a pesar de ser derogado tácitamente aparece en la Ley 633 del año 2000.”

5. En este punto de la discusión la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones en respuesta a los reproches formulados por el censor: 5.1. Adecuación típica de los hechos investigados durante el tránsito legislativo operado entre su ocurrencia y sanción.

De acuerdo con los sucesos fijados en el fallo impugnado, la conducta que dio lugar a la vinculación penal de NELLY MARTÍNEZ POVEDA, a su acusación y subsiguiente condena, consistió en que se abstuviera de consignar las sumas de dinero que ella recaudó en ejercicio de la función pública notarial, correspondientes al impuesto a las ventas (IVA), a la retención en la fuente y a los aportes parafiscales destinados al Fondo Nacional de Notariado y Registro, dentro del plazo de los dos meses siguientes a su recaudo.CASACIÓN N° 23.405

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20 La connotación delictiva atribuida a dicho comportamiento data de varios lustros atrás y ha sido continua según revela las siguientes normas: Ley 39 de 1968: “Artículo 10. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 4º. de esta Ley, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurren en apropiación indebida de fondos del Tesoro Público.”

Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario , “ Artículo

665. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados públicos que incurran en apropiación indebida de fondos del Tesoro Público.” Ley 383 de 1997 , Artículo 22. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: "Artículo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las su