CSJ - SP23472(13-04-2005)

Á— [ Colisión de competencias 23.472

DÉ.20 CLEMENTE FAJARDO BARCO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE

— ALVARO ORLANDO PEREZ FINZON

Aprobado: Acta No. 0.724

Bogotá, D. C., trece (13) de abril cel dos mil cinco (2005). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la colisión de competenc¡asl suscitada entre los Juzgados Promiscto del Circuito de San Martín y 39% Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), para adelantar e juzgamiento en contra de Dairo Clemente Fajard. Barco, Fabio Orlando Vargás Higuita, José Antonio Mena | Mosquera, Norberto Martínez Agruilera y Marco Enrique Moreno Ábril, a quienes las Fiscalías 21 Seccional y 4a Delegada ante el Tribunal de la última ciudad acusaron como responsables de los delitos de homicidios agravados, hurto calificado ¿ gravado, falsedad y receptación. ANTECEDENTES “Calisión de competencias 23.472

DAIRO CLEMENTE FAJARDO BARCO

1. El 24 de noviembre del 2003, u1 contingente de. soldados, al mando del teniente bairo Clemente Fajardo Barco, perteneciente al .Batallón de Infantería del Ejército Nacional, inició un operativo tendientea Ccontrarrestar la acción de grup:s denominados

“paramilitares”. Previamente, a eso de las 8 de la marana, Jorge Eliécer Villamil Hurtado, Libardo Villamil :1urtado, Holman

Orlando lsairias Hernández y otro hombre aún no identificado, salieron del municipio de Azacías con destino a San José del Guaviare, transportándcse en un campero y una camioneta. Aproximadamente a las 10 de la mañana, los dos grupos se encontraron en el sector conocido como “El cruce de la calandria”, júr¡sdicc¡ón del municipio de San Martín (Meta). Los ocupantes de los vehículo:s se bajaron y se pusierona disposición de la autoridad. Alrededor de las 12:30 del día, por orden del oficial, los soldados dispararon en contra de estos por la espalda, y les causaron la muerte. Camuflada dertro de dos llantas de repuesto, encontraron una miiltor aria cantidad de dinero 7que los militares se reparti-ron. El teniente Fajardo Barco destruyó los document..s de identidad de 2 — Colisión de competencias 23.472 DAIRO CLEMENTE FAJARDO BARCO las: víctimas y los salvoconductos de algunas armas de defensa personal que portaban. Por instrucciones suyas, a las autoridades armadas y judiciales se les informó que. los occisos eran “paramilitares" que los habían agredido, generándose un combate, y que en el cruce de disparos fallecieron.

2. Adelantada la investigación, e1123 de julio del 2004, los procesados fueron acusados así: a) Dairo Ciemente Fajardo Rarco, determinador de cuatro homicidios agravados por el No. 79 del artículo 104 del Código Penal, es decir, por el estadc de indefensión en que se hallaban las v¡ct¡mas y autor de peculado por

apropiación y falsedad por destrucc¡o1 de documentos públicos. b) Fabio Orlando Vargas Higuita, José Antonio Mena Mosquera, ÑNorberto Martínez Aguilera y Marco Enrique Moreno Abril, como coautores de dos homicidios agravados por la misma circunstancia, peculado y favorecimiento. La decisión fue recurrida y ratificade por la segunda instancia el 17 de diciembre siguiente, con las siguiehtes | modificaciones: “Colisión de competencias 23.472 DAIRO CLEMENTE FAJARDO BARCO a) Se típifícó el delito de hurto calificado agravado y no el de peculado. | b) Vargas Higuita respondería conio autor de dos homicidios y coautor del hurto. C) Los cargos a Mena Mosquera serían por doble homicidio y hurto. Los de Martínez Acuilera y Moreno Abril por los atentados contra la vida y -eceptación. El Ad quem, en materia de homicidio, e 7regó la causa/ 22 prevista en el artículo 104 del Códigr: Penal, es decir, cometer el homicidio, “Para preparar, f: cilitar o consumar otra Co_nducta punible; para oculta-la, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para 'os copartícipes”.

3. El expediente correspondió al Juzged o Promiscuo del Circuito de San Martín. El 31 de enero del 2005, con propuesta de colisión negativa de competencia, lo remitió al reparto de los jueces penales del circ:rito especializados | de vVillavicencio. Argumentó, apartándose de la

calificación, que las víctimas eran perso:1as protegidas por el Derecho Internacíonal Humanitaric (DIH) pues se trataba de integrantes de la “poblaciór: civil” y que, por tanto, la adecuación típica era la de: artículo 135 del Código Penal del 2000, no la de los artículos 103 y 104 de la misma obra. N á ;,

S. [ Colisión de competencias 23.472

DAIRO CLEMENTE FAJARDO BARCO

4. El 15 de .febrero del 2005, el Jue:;r 39 de la última categoría aceptó el conflicto y rechazi) la competencia.

Afirmó que el artículo 135 del Código Penal es aplitable en tanto exista un confficto armago, que no tuvo. ocurrencia en los hechos investigados y que, en el supuesto de que esa fuera la tipiciiad adecuada, el conocimiento iguá¡mente correspondería al juez del circuito.

5. El expediente se envió a la Ccrte para que se resuelva el asunto.

CONSIDERACIONES

1. Sea lo primero recordar que, saivo circunstancias excepcionalísimas, la acusación rige el resto del proceso, es decir, conserva su intangibilidad. Como el pliego de cargos aquí emitido apunta a homicidic agravado pbr los numerales 29 y 79 del artículo 104 de Código Penal, es obvia la competencia eñ cabeza del J:lez Promiscuo del

Circuito.

2. No obstante, nada impide que se haya mayor claridad sobre el tema, sobre todo por los planeamientos que ha

hecho este funcionario:

"k$$"$olisión de competencias 23.472 DAIRO CLEMENTE FAJARDO BARCO 2.1. Bajo el título de “Competencía de :0S jueces penales del circuito especializados”, el artículo 5% transitorio del Códigode Procedimiento Penal del 2030 dice que estos despachos conocen en primera instanci::, “2. Del delito de homiciadgriavoad o según los numerales 8%, 99 y 10 del artículo 104 del Código Penal”. 2.2. El numeral 9% de esa norma pena señala prisión de 25 a 40 años para el concurrente en el homicidio cuando sea ¿omet¡do “En persona intarnacionalmente protegida diferente a las contemplades en el título IT de este libro y agentes diplomáticos, de ccnformidad con los tratados y convenios internacionales ratificados pof Colombia”. 2.3. El Título II del Libro II de la Ley ::99 del 2000, que trata de-llos “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Intem.acional Human tario”, recoge la conducta punible de “Homicidio en persona protegida”, y la tipifica en el artículo 135. A esta e refiere el juez promiscuo como marco de adecuacinn de las varias muertes cometidas. 2.4. Aún si le asistiera razón a esie funcionario, la. competencia igualmente sería suya. Es“0 es, ya se trate de homicidios cometidos dentro de l¿s previsiones del artículo 104 del Código Penal -en ganeral-, o de los 6 '1I _ 0lisión de competencias 23 472

AIRC CLEMENTE FAJARDO BARCO - previstos en el artículo 135 del “ódigo Penal, el conocimiento corresponde al juez pena! del circuito, no al especializado, pues la norma sobre co:npetencia exc/uye el conocimiento por parte de estos últimr os. 2.5. El artículo 59 transitorio del Códigc de Procedimiento Penal asignó a los jueces peneles del Ic¡rcuito especializados el conocimiento del delito de homicidio agravado en los términos del artículo 11)4.9, siempre que no se relacionara con muertes de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, de donde se desprende que la competencia en relacón con estas está adjudicada a otro funcionario. Y el artízulo 135 define el homicidio que tiene como sujeto pasivo a persona - defendida por el Derecho Humanitario. 2.6. La. salvedad señalada implica q:ie lo exceptuado frente al Servidor especializado compete a otro funcionario y como esa facultad no se ha otorgado expresamente a ninguna jerarquíia, por residuo corresponde al juez penal del circuito.

3. En síntesis: 3.1. El conocimiento del delito de homicidio simple y, en general, del homicidio agravado, comfete al juez penal del circuito.

N i “TEtolisión de competencias 23.472 DAIRO CLEMENTE FAJARDO BARCO 3.2. El homijcídío agravado por los numerales 8 (realizado con fines terroristas o en desarrollo de activ¡dadés terroristas), 9 (respecto de persona internacionalmente protegida) y 10 (en relación con servidor público,

periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso o en razón de ello) del artícu:o 104 del Código Penal, compete al juez penal del circuito especializado. 3.3. El conocimiento del delito de horaicidio perpetrado contra “persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario”, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado (a'tículo 135 Código Penal), corresponde al juez penal del ciruito. 3.4. Las personas defendidas por el Der cho Internacional Humanitario, son aquellas mencionada; en el parágrafo del artígulo 135 del Código Penal, siem.re que'sucumban cón ocasión y en desarrollo de un confficto armado. 3.5. Como ciertamente emana de la Exposición de Motivos que la fiscalía anexó al proyecto de ley que modificaba el Código Penal, y de la ponencia para primer debate en el Senado de la República (Gaceta del Conjreso No. 280, del viernes 20 de noviembre de 1996), las personas internacionalmente protegidas son las relacionadas en las Leyes 169 de 1994, que aprueba la “Convención sobre la 8 -—..; 'j . rolisión de competencias 23.472DAIRC CLEMENTE FAJARDO BARCO prevención y el castigo de delitos . contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agéntes diplomáticos”, suscrita en Nueva York él 14 de diciembre de 1973; y 195 de 1995, que adopta el “Convenio para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascendencia internacional”,

suscrita en Nueva York el 2 de febrero ce 1971. De estas dos leyes, avaladas en su totclidad por la Corte Constitucional mediante sentencias (:-396, del 7 de septiembre de 1995, y C-186, del 8 ce mayo de 1996, — respectivamente, se desprenden esas personas: 3.5.1. El Jefe de Estado. 3.5.2. Cada uno de los miembros de un órgano colegiado, cuando, de conformidad con la Constitución respectiva, cumpla las funciones de un Jefe de E'stado, un Jefe de Gobierno o un Ministro de Relaciones Exteriores, siempre que tal persona se encuentre en un Estado extranjero. 3.5.3. Los miembros de la familia de los anteriores que lo acompañen. 3.5.4. Todo representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado o cualquier funcior ario, personalidad 9 N Y<Efolisión de competencias 23.472 DAIRC CLEMENTE FAJARDO BARCO oficial u oto agente de u1a — organización intergubernamental que, en el momento y en el lugar en que se cometa un delito contra él, sus locales oficiales, su residencia particular o sus medios de transporte, tengan derecho, conforme al derecho inte-nacional, a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o dignidad, así como los miem>ros de su familia que formen parte de su casa. 3.5.5. Los agentes diplomáticos. 3.6. En el asunto que se estudia, ning.na prueba indica que los ciudadanos lamentablement: eliminados se hallaran internacionalmente protegidos. 3.7. Como es claro, los crueles horricidios no fueron

cometidos con ocasión y desarrollo de u 1 conflicto armado Y, por tanto, las víctimas no se encortraban protegidas por el Derecho Internacional Humanitari>. Por consiguiénte, la competencia de este asunto será ratificada al Señor Juez Promiscuo del Circuito de San” Martín, a quien será remitido el exfediente, y de la decisión tomada se comunicará al Señor Juez 39 Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. 10 X Xx Colisión de competencias 23.472 DAIF—2CJJ CLEMENTE FAJARDO BARCO En mérito de lo expuesto, la Sala de Cesación Penal de la Corte Suprema de Justicia, |

RESUELVE

1. Asignar la competencia para adelaniar el juzgamiento seguido en contra de Dairo Clemente: Fajardo Barco,

Fabio Orlando Vargas Higuita, Josá Antonio Mena | Mosquera, ÑNorberto Martínez Aguilera y Marco Enrique Moreno Abril,a l Juez Promis uo del Circuito de San Martín (Meta).

2. Comunicar esta decisión al Juez 3% Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta).

MARINA PULIDO DE BARÓN: _ ) x_—-]r€ 3G-'L — "i / — o —

N N _ SÍGIFREDOE /LF£NÓS PÉREZ HERMANXFP LÁN CASTEL7$NOS“ C o|¡s¡on de competencias 23.472

A DAIRO CLEMENTE FAJARDO BARCO

—

/ ALFREDO GÓMEZ QUINTE

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O PORTILLA

VIZNÚÑEZ

Secr“;tá - 12 Cofisión de competencias 23.472 Fablo Orlando Vargas Higuita y o. República de Colombia ' 5 = E 7 F Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreéo mi desacuerdo con la decisión de colisión negativa de competencias suscitada entre los juzgados Promiscuo del Circuito de San Martín y el 3% Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), puésto que en mi leal entender, la Colegiatura ha debido abstenerse de 1pronunciarse al respecto dado que ninguno de -los jueces en conflicto es competente para conocer del asunto, y en ese orden, lo q'ue correspondía era devolver el proceso al juzgado de origen para que formálmente planteara la colisión de competencias coñ los jueces de la justicia Penal Mi-litar, para que, en caso de trabarse debidamente el mismo, sea el Consejo Superior de la Judicatú,ra el que, - de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256.6 de la Carta Política . y 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, defina en cuál de las dos jurisdicciones radica la competehcia. Lo 'anterior; pof cuanto, los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, destrucción, supresióñ y ocultamiento — de documento público, favorecimiento y receptación aquí juzgados, corresponden a un abuso y desvío de la función que la Carta asigna al Ejército Nacional, y por ende, tal como se entendió al comienzo de la

i'nvest¡gación; estaban cobijados por el fuero militar, para efectos de su investigación y júzgarñiento. - La Sala no reparó en ese tema, y dio por descontado que en este caso no hay discusión sobre la competencia de la justicia ordinaria para el 2 Colisión de competencias 23.472 Fabio Orlando Vargas Higuita y o. República de Colombia 4 X6 Corte Suprema de Justicia juzgamiento de los aludidos hechos, y por eso abordó el estudio de fondo de las razones expuestas por cada uno de los jueces colisionantes, asingnándole el conocimiento del asunto a quien consideró el competente por la naturaleza de los hechos. En este específico caso la justicia penal militar que conoció en un principio de la investigación, hizo eco a la petición elevada pore l Ministerio Público en el sentido de remitir la actuación, por competencia a la justicia ordinaria, pr0poñiéndole colisión negativa —-de competenciasla cual no fue discutida por la Fiscalia Generalde la Nación, pues el ente investigador asumió sin reparo el conocimiento de la pesquisa y la continuó hasta su agotamiento, pues profirió resolución acusatoria en contra de los implicados, y envió el proceso a los jueces del Circuito para el trámite del juicio. Ahora bien, al analizar la interpretación otorgada en su oporfun¡dad por el Juez Penal Militar de Primera instancia a la'jurisprudencia de la Corte Constitucional en punto del fuero militar, se observa que, no obstante admitir que en los hechos objeto de este proceso concurrían los elementos básicos y determinantes de dicho instituto, terminó

desprendiéndose de la competencia que a esa jurisdicción le correspondía con el argumento de que no hubo relación con el servicio porque “el ánimus del.personal militar al mando del CT F_AJARDO BARCO DAIRO CLEMENTE que participó en éstos lamentables hechos era diferente al servicio, se apartaron de sus deberes Constitucionales y legales para actuar motu propio (sic)...”. 3 Colisión de competencias 23.472 Fabio Orlando Vargas Higuita y o. República de Colombía F Corte Suprema de Justicia Como tal pronunciamiento, a la postre, fue el que definió la competencia en este asunto, sin que suscitara inquietud alguna en ninguno de los funcionarios de la justicia ordinaria que ha conocido de este proceso, considero necesario recordar que lo que esta Sala de Casación Penal, con ponencia del suscrito, sostuvo sobre la naturaleza, contenido y alcances del fuero castrense en los términos de la Constitución y la ley, referencia que con mayor razón resulta oportuna en esta ocasión si se tiene en cuenta que los hechos objeto de investigación en la sentencia que se cita guardan sustanciales coincidencias con los de este proceso. Así, en fallo del 6 de octubre.d e 2004, en la casación No. 15.904, seafirmó que: “1. Del fuero en general Dado que en la legislación no se define la palabra fuero, en ninguna de las diversas situaciones donde se aplica, se precisa acudir en busca de su significado al sentido natural y obvio de ese vocablo'. El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia de la

Lengua (Editorial Espasa-Calpe, S.A., Madrid. 1984), dentro de las varias acepciones que presenta para la palabra fuero, contempla las siguientes relativas al derecho: ' | -- "Competencia a la que legalmente las partes están sometidas y porderecho les corresponde.” Código Civil, artículo 28. 4 Colisión de competencias 23.472 Fabio Orlando Vargas Higuita y o. República de Colombia ' _ . E E Corte Suprema de Justicia -- Fuero activo. “Aquel de que gozan unas personas paral llevar sus causas a ciertos tribunales por privilegio del cuerpo que son individuos.” -. Fuero de atracción. “Dícese cuando por el rango del Tribunal, la calidad del justiciable o la indole del asunto, ha de conocer aquel de cues_tfones diferentes aungue conexas, respecto de las que estrictamente le competen.” | -- Fuero exterior o externo, “Tribunal que aplica las leyes” -- Reconvenir en su fuero. “Citar a uno para que comparezca en juicio ante el juez o tribunal competente.” -. Surtir fuero. “Estar o quedar uno sujeto al de un juez determinado”. Se infiere sin mayor dificultad que la institución jurídica del fuero tiene dos connotaciones fundamentales: De una parte, es una prerrogativa que la Constitución y las leyes reconocen a las personas que desempeñan ciertas funciones públicas, en atención a la naturaleza de la función o a la dignidad del cargo, para que únicamente puedan ser investigadas y juzgadas por funcionarios judiciales de | determinada jerarquía o especialidad. | El fuero así entendido equivale a un derecho radicado en cabeza de

ciertos funcionarios. públicos y, por tanto, bajo determinadas condiciones, el fuero es renunciable, y el asunto pasará a conocimiento de los jueces comunes, quienes aplicarán los procedimientos ordinarios. Desde ótro punto de vista, el fuero materializa la facultad del Estado consagrada en la Constitución y en las leyes, de asignar exclusivamente a determinados funcionarios judiciales la competencia para la investigación y el juzgamiento de ciertos deiitos, o de los ilícitos cometidos por algunos servidores públicos en ejercicio de sus funciones. 5 Colisión de competencias 23.472 Fabio Orlando Vargas Higuita y o. República de Colombia kO Corte Supréma de Justicía

2. D_el fuero militar 2.1 La Constitución Política de Colombia no se inclinó por una definición de fuero militar o fuero castrense; sin embargo, en su artículo 221 establece que “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Militar” Dicho precepto es reproducido por el artículo 1 del Código Penal Militar vigente, Ley 522 de 1999.

De tal manera, primero el constituyente y luego el legislador !1icieron expresa su voluntad de que la justicia penal militar ¡nve$tígara y juzgara a los miembros de la fuerza pública en servicio activo, siempre que las conductas punibles atribuidas tengan relación con el servicio. Para determinar cuándo la conducta punible se comete en relación con el servicio, se han establecido jurisprudencialmente varias pautas o

elementos. 2.2 El fuero castrense participa de la doble naturaleza destacada en el acápite anterior: de una parte, es una prerrogativa o garantia para que el miembro de la fuerza pública sea juzgado por funcionarios especializados que entiendan a cabalidad la organización de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, su reglamentación, y los linderos jurídicos del servicio qué la Carta les asigna; y de otra, por voluntad del constituyente, es un factor de competencia especializádo y excluyente, sobre los delitos cometidos por integrantes de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. 6 Colisión de competencias 23.472 — Fabio Orlando Vargas Higuita y o. República de Colombia EE Corte Suprema de Justicia 2.3 No obstante, aunque también se admita como una garantía, el fuero militar no es renunciable. Una vez se determina que un episodio delictivo debe ser investigado y juzgado por cortes marciales, el implicado no puede renunciar al fuero, aún cuando se produzca el retiro del servicio, pues en tal evento prevalece la intención del Estado de preservar la función constitucional atribuida a la fuerza pública. 2.4 La determinación del fuero militar en los casos concretos nunca es dejada al arbitrio del juez ni de los sujetos procesales, sino que las directrices - para su establecimiento pertenecen a la reserva constitucional y legal, y se prevén para la salvaguarda de las funciones atribuidas a la fuerza pública, su independencia y autonomía dentro del marco de la Constitución Política.

3. La relación entre la conducta delictiva y el servicio de la fuerza pública Tanto el artículo 221 de la Carta, como el artículo 1 del Código Penal | Militar (Ley 522 de 19993 condicionan el fuero castrense a que el delito se cometa “en relación con el mismo servicio”. 3.1 En principio, todos los delitos —propiamente militares y la mayoría de los comunespodrían ser cometidos por militares o policías en servicio activo y en relación con el mismo servicio, pues en el mundo de lo fáctico no se percibe obstáculo de ninguna especie para que ello pueda suceder; y en el campo jurídico las exclusiones son específicas.

En efecto, el artículo 3 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), estipula que “en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desapanción forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados ratificados por Colombia” 7 Colisión de competencias 23.472 Fabio Oriando Vargas Higuita y o. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Quiere ello decir que, salvo los delitos taxativamente excluidos, el fuero militar puede extenderse a todos los ilícitos, sin consideración a su gravedad, ni a la mayor o menor lesividad de los bienes jurídicos. 3.2. Existe, sin embargo una postura anfibológica diversa, que pretende recortar al máximo el ámbito de aplicación del fuero militar, consistente en afirmar que dentro de la función castrense no se contempla la comisión de delitos, verbi gratia concusión, hurto, homicidio, etc., y que por ello, al inocurrir

tales ilícitos se rompe el nexo con el servicio y no se conserva el fuero. Se precisa advertir que con esa visión sesgada del asunto, sencillamente el fuero militar devendría en una institución insulsa, puesto que quedaría a cargo de la justicia penal militar el juzgamiento de actos propios del servicio y, por supuesto, éstos nunca son punibles. A ese tópico se refirió la Corte Constitucional de la siguiente manera: “La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio" sino de la comisión de delitos “en relación" con el servicio". (Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). Es decir, por norma general, los delitos —propiamente militares y comunespueden tener relación con el servicio. Solo que, por una decisión ex ante de política criminal, los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada nunca se consideran relacionados con el servicio para efectos del fuero castrense, y por ello fueron excluidos expresamente en el artículo 3 del Código Penal Militar. a Colisión de competencias 23.472 Fabio Oriando Vargas Higuita y o. República de Óolombía E Corte Supréma de Justicia Y sobre ese mismo punto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura anotó: “Ahora, se tiende a incurrir en el equívoco de pensar qúe las conductas

delictivas, por su carácter de tal, no pueder tener relación con el servicio militar o policial que se les ha encomendado a los miembros de la fuerza pública, razonamiento que dejaría sin sentido la propia existencia del fuero militar.” “Habrá que dejar sentado entonces que la jurisdicción penal militar está instituida para investigar y juzgar delitos que sean cometidos por miembrqs de la fuerza pública en servicio activo, y no los actos propios del servicio que legítimamente adelantan y que, por lo mismo, no constituyen delitos, luego ningún reproche puede recaer sobre una de tales conductas. (Auto del 26 de noviembre de 2003, Acta No. 157, M.P. Dr. Guillermo Bueno Miranda).” Amén de lo anterior, si no fuese posible que en desarrollo de las tareas de la fuerza pública se pudiesen cometer delitos, también contemplados en el Código Penal común, ninguna razón existiría para que el Código Penal Militar anterior (Decreto 2550 de 1988) tipificara a su vez una serie de ilícitos que no - son exdusivámente militares, tales como los — atentados contra la administración pública, contra la administración de justicia, contra la fe pública, contra la libertad individual, contra la vida y contra el patrimonio. 3.3 En tal marco jurídico conceptual deviene equívoca la ¡dea según la cual los delitos graves o “dolosos” no deben sef juzgados por la jurisdicción penal militar. Tal postura ideológica no resiste un análisis dogmático serio frente a la conservación del fuero castrense en los ilícitos imprudentes, o de menor connotación, pues carece de soporte jurídico para determinar cuándo

e Colisión de competencias 23.472 Fabio Orlando Vargas Higuita y o, Repúbltica de Colombia E Corte Suprema de Justicia un delito cometido por un integrante de la fuerza pública activo y en relación con el servicio debe ser investigado y juzgado por sus pares, y cuándo, por la jurisdicción común. No es, pues, la gravedad o levedad del ataque al bien jurídico lo que determina la operancia del fuero castrense. Se llegaría al contrasentido de admitir impensadamente una especie de máxima, según la cual conductas punibles no tan graves sí podrían estar en relación con la función constitucional de la fuerza pública, y los ilícitos de mayor lesividad romperían de suyo dicha relación. No es el contenido del injusto, ni la severidad del reproche que p'ued¡a formularse lo que sirve como factor para determinar el juez natural de un delito cometido por miembros de la fuerza pública en servicio activo; sino, con independencia de aquello, el fuero se colige cuando las circunstancias de tiempo, modo y lugár que gravitan en la comisión del punible, permitan concluir racionalmente que dicha conducta tiene relación fáctica con el Servicio que corresponde prestar a esa Fuerza. Y se habla de relación fáctica, puesto que nunca, como antes se dijo, un delito podrá tener relación jurídica con la función constitucional asignada a la fuerza pública.

4. La relación del delito con el servicio militar o policial Plural, pero no por ello diáfana y pacífica, ha sido la jurisprudencia detodos las especialidades ¿on relación al concepto, alcance y límites del fuero

castrense como inst¡tufo jurídico; y en particular, acerca de cuándo se entiende que el delito ha sido cometido "en relación con el mismo servicio”, tema que Ta suscitado colisiones de competencia, en cuanto implica que “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, 10 Colisión de competencias 23.472 Fabio Orlando Vargas Higuita y o. República de Colombia n.º¿l' Fe . Corte Supréma de Justicia y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares””. | 4.1 La Corte Constitucional sentó la siguiente jurisprudencia en la Sentencia C-358 de 1997, que se menciona a lo largo de esta sentencia: . “La expresión 'relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la junsdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delifos que se investigan y sancionan a través de esta jur¡sdiccíón no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio”. El témino "servicio" alude a las actividades concretas que se ornenten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independenc¡á, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía—l nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia

paciífica.” “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea milifar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se"expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal mi!itaf,_ pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima — con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadarñente extenderse a todo aquello que el agente ? Código Penal Militar, Ley 522 de 1999. 11 Colisión de competencias 23,472 Fabio Or