CSJ - SP23496(09-02-2006)

%ADIQADD 23.496 CASACIÓN

ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No, 10

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero del dos mil seis (2006). VISTOS Obtenido el concepto del Ministerio Público, se ocupa la Sala de estudiar si es procedente casar de oficio la sentencia dictada el 14 de septiembre del 2004 por el Tribunal Superior de Neiva, que cónfírmó con algunas modificaciones la expedida el 15 de abril del mismo año por el Juzgado 29 Penal del Circuito de Pitalito, mediante la cual condenó a los señores ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS y LUIS SANTOS TORRES por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Así los reseñó la Sala en auto del 19 de mayo del 2005: ADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVAÑO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO Durante los años de 1996 y 1997, fueron sustraídos de la tesorería del municipio de Oporapa, Huila, díneros que ingresaban por concepto de impuesto predial. Para lograr el cometido, en las copias de los recibos de pago se anotaba un valor inferior al que realmente era cancelado porel contribuyente. A la investigación fueron vinculados el tesorero ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS y su auxiliar LUIS SANTOS TORRES, a quienes un fiscal

seccional de Pitalito acusó el 6 de julio de 1999 por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, resolución confirmada el 28 de septiembre del mismo año por un fiscaldelegado ante el Tribunal Superior de Neiva. El 15 de abril del 2004, el Juzgado 29 Penal del Circuito de Pitalito los condenó por los indicados delitos a 66 meses de prisión, muita por valor de $ 2.354.525, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públícas por el mismo término de la pena de prisión y al pagó de los perjuicios ocasionados. También les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. | El Tribunal Superior de Neiva, al revisar la sentencia en virtud de la apelación presentada por los defenso_rés) redujo la pena principal a 39 meses de prisión y la multa a $ 1.177.262,50, revocó la condena al pago de perjuicios y confirmó las demás decisiones. | LUIS SANTOS TORRES y el defensor de ÁLVARO BOLAÑOS interpusieron recurso de casación, pero sólo el segundo presentó el escrito de sustento correspondiente. E RADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO Por auto del 19 de mayo del 2005, la Corte inadmitió la demanda porque no reunía los requisitos exigidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, Icomo advirtió que probablemente en el proceso se había producido una vulneración de derechos fundamentales que aconsejaba la casación oficiosa del fallo, ordenó dar traslado a

la Procuraduría Delegada para que hiciera el estudio de rigor y expresara su concepto. EL MINISTERIO PÚBLICO Después de recordar que el A quo impuso 54 meses de p¡risión por el delito de peculado por apropiación -pues a la pena de 6 años prevista en el inciso 19 del artículo 133 del Códígo Penal de 1980 le aplicó la reducción señalada en el inciso 29 porque la cuantía de lo apropiado no superaba los 50 salarios mínimos legales mensualesy le incrementó 12 meses por el concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público, y referirse luego a la dosificación realizada por el Ad — quem, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal hizo los cálculos correspondientes para concluir que, rebajada la sanción tanto por la cuantía como por el reintégro de lo apropiado, la pena definitivpaor el peculado sería de 13.5 meses. . Y aunque el reintegro, como lo tiene dicho la Corte, no modifica los límites punitivos pues únicamente tiene ) DICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO incidencia en la sanción úna 74 individual¡zadá, de manera que para este ilícito los extremos oscilaríanentre 18 meses y 7.5 años de prisión, en todo casol a pena sería inferior a la que para el atentado contra la fe pública establece el artículo 219 del mismo estatuto, que fluctúa entre 3 y 10 años de - prisión. En estas condiciones, no era el delito contra la administración pública sino el de falsedad el que debía considerarse de

mayor gravedad y, por lo tanto, servir como base para determinar la pena que merecían los procesados por el “ concurso. Así, determinada en concreto la pena que correspondería imponer por cada conducta, para el peculado sería de 13.5 meses y por la falsedad no podría ser inferior a 36 meses. Si a esta últirha cantidad se le suman los 12 meses que incrementó el juzgador por el concurso, el total sería de 48 meses de prisión, lo que afectaría al procesado porque supera la pena deducida en la 2% instancia. El Delegado sugiere, entonces, que si en todo caso se optara por casar la sentencia, para garantizar la intangibilidad del principio de prohibición de reforma peyorativa se debe aceptar la mayor gravedad del peculado tal como lo consideraron los falladores, de manera que a los 13.5 meses que se deducirían por ese delito se aumentaría el 22.22% que é RADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO incrementó el juez de primer grado, para un total de 16.49 meses de prisión, lo que haría pensable la posibilidad de reconocer la condena de ejecución condicional, ya que el aspecto subjetivo de esta no ha sido analizado dentro del proceso. En la misma proporción, agrega, se deben reducir la multa y la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, aungque se debe precisar que la inhabilidad para el ejercicio de estas úÚltimas será permanente, como lo dispone el artículo 122 de la Constitución Política, porque la conducta

punible afectó el patrimonio público. Como conclusión de lo expuesto, sugiere que no se case de oficio el fallo pero, de hacerlo, sea ún¡came'ñte en beneficio del procesado mejorando su situación jurídica y se haga extensiva la decisión al procesado SANTOS TORRES. CONSIDERACIONES El error en que incurrió el Tribunal en la tarea de individualización de la pena, que lo llevó a considerar equivocadamente como más grave el delito de peculado por apropiación y tomarlo como base para tasar la _áanción por el concurso con la falsedad en documento público, trae de nuevo a colación el tema de la prohibición de la reforma en peor cuando se presenta la tensión con la legalidad de la pena, ERAD|CADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO conflicto en cuya solución la Corte finalmente ha tomado lpartido, tras no pocaé. dificultades hermenéuticas. Su última postura es esta: cuando el procesado es apelante único, el juez de 24 instancia y el juez de casación no pueden desmejorar su situación en materia de punibilidadCo.n ello, da preeminencia ap1icativá, en toda su extensión, al principio de proh¡b¡ción de la reformatio ín peius. | Asi, después de 13 años de mantener invariable su criterio respecto de la prevalencia de la legalidad sobre la prohibición, bajo el enunciado de que las penas que no se pueden agravar cuando el condenado es recurrente único son las que se fijan con apego a los parámétros legales, de manera que las

impuestas por fuera del marco mínimo pueden ser aumentadas por el Ad quem o por la Corte, dos sentencias del 18 de mayo y un auto del 22 de noviembre del 2005 recogieron esa tesis, para sostener que la preponderáncía absoluta de la prohibición de reforma peyorativa se acompasaba mejor con el Estado social y democrático de derecho que instituyó la Constitución Política de 1991. De las decisiones mencionadas se extractan los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para adoptar su actual criterio sobre el tema. Son estos: . 1) Cada modelo de Estado respeta una estructura axiológica diferente y en el que actualmente rige la república, $RADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO claramente diferenciado del absolutista y del demoliberal, el hombre está en el primer nivel de la escala, seguido de la sociedad y de la organización política. 2) Las partes apelan para mejorar su situación, no para . empeoraria. 3) Quien recurre, si es el único impugnante, no puede ser sorprendido con unaydetís¡ón más gravosa de la que pretendió remediar. 4) Sólo el juez de primera instancia es de plena competencia. Los demás, el de apelación y el de casación, tienen una - competencia limitada a lo que es materia del recurso. Cuando Se pronuncian por fuera del marco temático fijado por el impugnante, vulneran el debido proceso. 5) Para que se preserve la legalidad de la pena, existen mecanismos idóneos de protección que pueden ejercer el ministerio público y la fiscalía. El descuido.o la negligencia en

activarlos no se pueden trasiadar al procesado para perjudicario. 6) El artículo 31 de la Constitución Política no establece ninguna diferenciación para aplicar la prohibición, de manera que distinguir entre la que afectaría la legalidad y la q-ue no lo hace, constituye una interpretación odiosa. | %>¡ADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO 7) Al condenado no se le puede hacer víctima de los errores cometidos por los jueces al momento de la imposición de la pena, como lo sostuvo la Corte Constitucional. - 8) La prohibición hace parte del derecho -fundamental al - debido proceso, que no tiene por qué ceder ante otro derecho constitucional, el de legalidad, pues para la preservación de éste existen diversos medios de impugnación y plurales sujetos procesales. 9) En la etapa de juzgamiento, el sistema de tendencia acusatoria introducido por la Ley 600 del 2000 le asigna a la fiscalía la representación del interés del Estado en la sanción del infractor penal, de manera que si la sentencia amenaza esos intereses o a la sociedad, a la fiscalía y al ministerio público les corresponde restaurar la legalidad vulnerada mediante la instauración de los recursos, sin que le sea dable al juez asumir oficiosamente esas labores. 10) La diferencia entre el principio de legalidad y la prohibición de reforma peyorativa no es de género sino de especie, en cuanto la segunda constituye una excepción al primero, que es la regla. Expuesto en estos términos el estado vigente de la cuestión,

hoy la Sala reitera esta última postura, amplía unos de los _. RADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO argumentos y agrega otras razones que resaltan el principio de prohibición de la reforma peyorativa frente al de legalidad: 1) El principio de legalidad no surgió para proteger el etéreo interés general sino a la persona, al individuo concreto - sometido al poder del Estado, para defenderlo de los abusos que la indeterminación de los delitos o de las penas permitía cometer en su contra. Así enseña el profesor LUIS CARLOS PÉREZ la historia del principio!: Concuerdan los estudios de derecho penal en dar al principio nultum crimen nulla poena sine lege, también conocido como principio de reserva o de legalidad, que informa todas las legislaciones del mundo, un año de nacimiento preciso: el de 1215, cuando los barones ingleses obligaron al rey Juan sin Tierra a limitar la arbitrariedad, prometiendo seguridad a los súbditos. Movimiento este que afectó los fueros de la monarquía y que produjo lo que se denominó desde entonces la Carta Magna. Dijo la Carta en una de sus declaraciones: “Ningún hombre libre será prendido o aprisionado, ni le perseguiremos como no sea de acuerdo con el legítimo juicio de sus pares o con la ley de la tierra. A ninguno venderemos, a ninguno negaremos o dilataremos su derecho a la justicia”. ' Tratado de Derecho Penal, Tomo |, 2 ed., Ed. Temis, Bogotá, 1975, pp. 371-374.

La Carta Magna, fruto de la lucha entre la monarquía y sus poderosos vasallos, data exactamente del 15 de junio de 1215, y el art. 39 es el que transcribimos en el texto. Otra versión más justa del texto latino y del idioma inglés, dice: “Ningún hombre libre será detenido, encarcelado, desposeído, puesto fuera de la ley, desterrado o arruinado de ningún modo, ni pondremos ni haremos poner € RADICADO 23.496 CASACIÓN — ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO — Este es él aparte donde se ha venido reconociendo ia fuente de la legalidad de los delitos y las penas. Pero la crítica rñoderna no está de acuerdo con aquella arcaica apreciación, en primer térm¡no, porque su índole aristocrática le impedía extender los beneficios a toda la nación inglesa, y luego, porque el documenfo constituyó una reacción de los barones contra el avance del poder real. Así se exteriorizaba la.lucha entre el feudal¡smo[tendiente a la dispersión de la autoridad y a la conservación de toda suerte de privilegios soberanos, y la monarquía, en trance de absorber y centralizar el mando. Ni los barones, ni Juan sin Tierra, soñaban siquiera con incorporar al convenio el principio nulfum crimen nulla poena sine lege, pues el juicio por los pares (por los iguales) no era nuevo, ya que, como dice STUBBS, se encontraba en la base de las leyes germánicas. Además, la “ley de la tierra”-no podía ser sino la costumbre, característica fuente del derecho

medieval, y la nobleza en Inglaterra por ese tiempo no tenía idea de lo que era la ley en el sentido que nosotros la tomamos. Adver_tida de losr progresos de una monarquía muy fuerte, que rodeaba al país de recaudadores y tribunales, la nobleza inició el retorno a privilegios antiguos, entre los cuales figuraba el de administrar justicia?. Entre muchos otros, CARL SCHMITT afirma que la Carta Magna, lo mismo que el Habeas corpus de 1679 y el Bill of rights de 1688, son simples regulaciones contractuales de barones y burgueses “que si bien . han tomado, en su proceso insensible, el carácter de los modernos mano sobre él, si no es en virtud de un juicio legal por sus pares o según la ley de la tierra” (SEBASTIÁN SOLER Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentma 1973, t 1 p. 107). CABRAL ob. cit., p. 52. … q %QADICADO 23.496 CASACIÓN — ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO principios, no tuvieron originariamente el sentido de derechos fundamentales”, que hoy les damos. Estamos de acuerdo con LUIS E, CABRAL en la apreciación de que el principio nullum crimen nulla poena sine lege solo se produce, como instrumento opuesto a todos los privilegios, como norma de existencia, en el período de la Ilustración, cuando la filosofía política abre las ventanas a una época en que el comercio y la industria no ¡ban a sufrir restricciones, pues necesitaban la libertad para ensancharse y buscar

mercados más allá de las fronteras. Solo la filosofía del siglo XVIII, sostiene CABRAL, satisface las condiciones propuestas en relación con el principio en que venimos ocúpándonos. Pudo haber antes príncipes comedidos que trazaran normas de acción para los demás y para sí mismos, pero en sus manos estaba romperlas cuando no les convenían. La legalidad de los delitos y de las penas no encajó como pieza necesaria sino en el sistema liberal bautizado jurídicamente en la Declaración francesa de 1789. Desde entonces ha mantenido actualidad, empañada o disminuida momentáneamente por regímenes personalistas o de clase. También se enturbia el principio en el primer período de-las revoluciones socialistas, para volver después a su imperio, más firme y rodeado de completas garantías, que en esta forma tan completa jamás ha podido ofrecer el capitalismo. Cuando se violan las garantías penales o procesales, es obligatoria la declaración de nulidad, más aún, la de inexistencia del proceso. Así lo tiene resuelto la jurisprudencia en muchos fallos, que han recaido en asuntos adelantados sin tener en cuenta las formas propias señaladas Teoría de la Constitución, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, p. 182. « | DICADO 23.498 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO porl a ley. Sin embargo, no siempre la jurisprudencia da a-la declaración el sentido amplio que tiene, pues dice que se inspira en el respeto de los derechos individuales?, cuando en verdad se trata de proteger un doble interés: el de la persona, que debe conocer las ritualidades prescritas

para el ejercicio del derecho de defensa, y el del Estado, que no puede poner en marcha el magisterio punitivo pór cauces ocultos o ignorados, con ritos inventados por el juzgador. Va en este segundo aspecto todo el respeto de las decisiones públicas, la seriedad de la administración, ya que, como dijo RADBRUCH, la justicia vive de la confianza del puebio. . Y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del l Ciudadano del 26 de agosto de 1789, expedida al fragor de la Revolución Francesa, que compendia el triunfo del individuo frente al absolutismo, se consagró: Artículo 89 - La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente. Si, entonces, el principio de legalidad se estableció para proteger al individuo, no puede un Estado social. y democrático de derecho, respetuoso del hombre, apropiarse Entresacamos esta jurisprudencia: “Como puede observarse en su redacción [la del art. 26 de la Cartal, el texto consagra una garantía de tipo individual, ampliamente protectora de los intereses de la persona frente al poder del Estado, y, en especial, del llamado derecho de defensa”. Luego habla también del interés social, pero para recalcar en que lo primigenio es el derecho del individuo gcas. pen., diciembre 18 de 1958, “G. J 1 DOCXIX, p. 642). GUSTAVO RADBRUCH, Introducción a la ciencia del derecho, Madrid, Librería General de

Victoriano Suárez, 1930, p. 174. Y agrega: "Si tenemos en cuenta el carácter subjetivo e impugnable de todas las valoraciones, veremos que la justicia de los tribunales no es, en definitiva, más que la confianza que estos inspiren”. 12 N DICADO 23.496 CASACIÓN ALVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO de una garantíqaue históricamente le pertenece al ciudadano, para utilizarla en su contra. 2) Los principios de prohibición de la reformatio in peius y de legalidad constituyen postulados constitucionales que se derivan de otro más amplio o general, el del —debidó-proceso; 0, Si se prefiere, son dos subprincipios que hacen parte del principio-derecho fundamental del debido proceso público. En todo caso, el veto de la reforma en peor no es una simple regla que se subordine al principio de legalidad, sino “un principio constitucional que hace parte del debido proceso” , normas que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 y reiteró en la sentencia SU-1.722del 2000, — [c]Jonsagran prescripciones jurídicas qgenerales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. ' Definidos así los conceptos en un mismo plano de igualdad, la prevalencia de uno sobre otro no es de grado sino de relación de axioma a excepción, de.manéfá que cuando el juez de

segunda instancia o de casación deba asumir la revisión de una sentencia impugnada por un recurrente único que %AbICADD 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO contenga una pena inferior al límite :legal, el principio de legalidad debe ceder ante el principio de no reformatio in pejus simplemente porque éste es una excepción a aquél. Dicho en otros términos, el principio de legalidad se aplica siempre que no implique incrementar la condena del impugnante único. Aún si se admitiera que no se trata de una relación axiomaexcepción sino de - una verdadera contradicción entre principios, el de no reformatio in pelus, para casos como el analizado, se impone al de /egalidad en virtud del principio del favor rei, según el cual én caso de pugna entre los intereses “ concretos y particulares del imputado y los abstractos y generales del Estado y/o de la sociedad, siempre prevalecerán los de aquél. Es también la solución que la doctrina sugiere, como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia C-1.287 del 2001: [Blobbio afirma que “el derecho no admite antinomias”, entendiendo por antinomia, propiamente hablando, aquella situación en la que se dan dos normas incompatibles entre sí, que pértenecen a un mismo ordenamiento y tienen un mismo ámbito de validez. Para resolver las antinomias acude entonces a ciertos criterios tradicionales, entre los 7 Corte Constitucional, sentencia SU-1.7272 del 12 de diciembre del 2000. Se refiere a ambitos de validez temporal, espacial, personal y material, es decir a que las normas

se apliquen en el mismo tiempo, en el mismo lugar, a las mismas personas y regulen la misma materia. 14 E é RADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO cuales menciona el cronológico”, el jerárquico'” y el de especialidad” Sostiene enseguida, que tratándose de normas del mismo nivel, es decir del mismo rango en la escala normativa y contemporáneas, es decir que ninguna es posterior a la otra, con igual grado de generalidad, debe admitirse que ambas tienen igual validez, en el sentido de que ambas están válidamente incorporadas al sistema; Empero, las dos no pueden ser contemporáneamente eficaces, es decir, no pueden ser aplicadas simultáneamente, En este caso, y sólo en este, la coherencia no sería condición de validez, mas si de eficacia!. Bobbio llama a este tipo de antinomias, antinomias insolubles!?. 3) Si el principio de prohibición de reforma en peor es un derecho fundamental del condenado y los derechos fundamentales son, ante todo, derechos del individuo, es decir, derechos humanos, el derecho del apelante único a no ver agravada la pena que se le impuso prima sobre derechos generales o abstractos. Así se desprende del texto constitucional, pueé. en el artículo 50 de la Carta se declara de manera categórica que “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la'prímacía de los derechos ¡nalienables de la persona”. La norma posterior prevalece sobre la anterior. ' La norma superior prevalece sobre la inferior. —

' La norma especial prevalece sobre la general. "? Entendiendo la eficacia jurídica como la posibiidad de que la disposición produzca efectos jurídicos. - ' En este tipo de antinomias, Bobbio sugiere que el intérprete tiene la posibilidad de eliminar una de las normas, eliminar las dos, o conservar las dos, acudiendo principalmente al principio de favorabilidad. % RADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO 4) La Corte Constituciona! se ha ocupado del tema en muchas oportunidades. Entre otras cosas, sobre el punto ha dicho, por ejemplo: | Cuando el recurso de apelación es interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de | p-r¡mera instancia (T-555, 23 de octubre de 1996). Si el A quo incurre en error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no lo considera tal, o es negligente en el ejercicio de su función, esa apreciación u omisión no puede ser subsanada por el Ad quem, con base en la legalidad, ' desconog:iendo “una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición” (ídem). La no interposición oportuna del recurso de apelación por la Fiscalía o por el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto (SU-598, 4 de diciembre de 1995).

El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius prevalece sobre el de /egalidad (SU-1722, 12 de - - diciembre del 2000). | ' 16 a $DICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO La previsión del artículo 31 de la Carta es plena, clara, explícita, al establecer que el superior no podrá agravar la “pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (ídem). La prohibición de la “reformatio in peius” es un principio - general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido próteso (T741, 22 de junio del 2000). La interdicción de la reforma en perjuicio del coñdenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez conten¡do en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucionál empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción aél impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. La prohibición de la reformatio ín peíus limita el poder punitivo del Estado, garantiza la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al .condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las

pretensiones solicitadas (T-1223, 22 de noviembre del 2001). ADICADO 23.496 CASACIÓN - ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO La interdicción peyorativa para el condenado apelante único es una garantía constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Sin dicha garantía, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena impuesta por el inferior, el derecho de defensa se vería gravemente restringido ya que el condenado tendría. que asumir el riesgo de ejercer su derecho de defensa contra la decisión judicial adversa, lo que supondría desincentivar su utilización y desproteger a la parte débil frente al poder punitivo del Estado. El Constituyente quiso evitar esa _ restricción (SU-1299, 16 de diciembre del 2001). | La defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a éste asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y la Fiscalía Genera! de la Nacióh, el llamado a proteger y garantizar la efectividadde los derechos, valores e intereses de la comunidad. Ni el principio de legalidad, ni ningún otro principio procesal, constituyen límite constitucional válido a la garantía prevista en el artículo 31.2 superior. El principio de Iegál¡dad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio 18 %FXDIC_ADO 23.496 CASACIÓN

ALVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO

origen a su elaboración. La legalidad es una conquista en el derecho penal que gárantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Este principio es una protección de la confianza en el proceso penal. Los jueces están en la obligación de aplicar el principio de la no reformatio in peius, de la forma en que éste resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado, pór ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en el artículo 31 de la Constitución Política (T-082, 12 de febrero del 2002). — Si el superior adquiere 'competencia solo en función del recurso interpuesto por el procesado, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad. El principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del procesado. La pregunta que surge es la siguiente: ¿Quién debe soportar la carga del error del juez? La respuesta no puede incluir al condenado. No existe ni debe existir norma que le imponga al autor del delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato judicial “ para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya. La protección del interés general de preservar el %ñAD¡CADO 23.496 CASACIÓN - ÁLVARO BOLAÑDS BOLAÑOS Y OTRO principio de -legalidad no es responsabilidad del condenado, sino de los órganos del Estado que representan dicho interés -(SU-1553, 21 de noviembre del 2000).

“El cúmulo de garantías contenidas en el principio de legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y penas mantiene su vigencia, sólo que ahora se ve complementádo por unos referentes normativos que, como los principios y los valores, no cabían en la estricta lógica del positivismo formalista. Es por eso qué el principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garantía con que cuenta el ciudadano para oponer al poder sancionador del Estado, hoy se muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo y ante ello debe fescatarse el contenido garantista de los derechos fundamentales aún cuando entran en oposición con el principio de legalidad. De ello se sigue t|ue no todo cónflíctoentre el principio de legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a estos últimos. Como lo dijera Bachof, en la democracia constitucional és la iey la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales y no los derechos fundamentales los que valen en el ámbito de la ley” (T-533, 21 de mayo del 2001). Las anteriores muestras son bien indicativas del pensamiento de la Corte Constitucionai en torno al punto. 20 £' RADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO .5) El inciso primero del artículo 31:de la Constitución Política dispone: Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. E5fas palabras insisten en la posibilidad del principio de la doble instancia -ya previsto en el artículo 29 de la. Cartay dan cabida a la consulta, que puede ser utilizada en algunas

de las áreas del ordenamiento jurídico. Su inciso segundo, dice: El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. La disposición á¡gnifica que al juez de 24 instancia y al de casación les está prohibido empeorar la posición jurídica del procesado, cuando él, sólo él -u otro sujeto procesal en búsqueda de su beneficio-, impugne la sentencia de prifnera y/o de segundá instancia. Si lo hace otro interesado, por ejemplo, la parte civil, la fiscalía o el ministerio público, en contra suya, entonces aquellos sí pueden agravar su