CSJ - SP23521(05-11-2008)

(cid:9) adpública eálanilnd \ \‘‘ Casación N° 2352i P/. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA ervict ((Supremapie c 9u3ficia- :-.)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 320

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008) VISTOS uonoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA contra la sentencia del siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004), por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca modificó el fallo condenatorio proferido por el Juez Penal del Circuito de Chocontá (Cund.), y en su lugar lo condenó a las penas de setenta y ocho (78) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término, multa en cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, indemnización por daños morales a favor de la madre de la víctima, en cuantía de (cid:9) (Reparede eelea dad \ Dasacion N° 23521 P/ JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA 6'orld 05apreme 4ofrifsliekr veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y además le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por hallarlo penalmente responsable del delito de homicidio preterintencional.

HECHOS "El 15 de agosto de 2001, en la Empresa Postobón ubicada en la vereda San Martín, municipio de Gachancipá, el menor de dos años D.G.N.P., fue golpeado sufriendo lesiones de gravedad que horas más tarde produjeron su deceso; se considera autor a su padrastro JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA quien estaba encargado del cuidado del niño"1 . (Sentencia del Tribunal). ANTECEDENTES El 5 de marzo de 2002 se profirió resolución de apertura de investigación (folio 26), el imputado rindió indagatoria el 19 de 'La Sala omite citar el nombre de los niños victimas de delitos; el numeral 8° del articulo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, advierte a los medios de comunicación no "dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos'. (cid:9) adpública da eelembia \\ N \ Casación N° 23521 P/ JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA eatie 35uprerna dei cYrefick febrero de 2003 (fls. 60 — 64 / 1), el 21 de febrero se definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación (folios 67 — 72 / 1), el 14 de abril de 2003 decretó el cierre de investigación (FI. 134). La Fiscalía Tercera Seccional de Chocontá calificó el mérito del

sumario el 13 de mayo de 2003, y acusó a JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA por homicidio preterintencional (fis.151 - 161 / 1). La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca confirmó la acusación el 19 de junio de 2003 (Fls. 2— 15 / segunda instancia) El juez del conocimiento celebró la audiencia preparatoria el 22 de septiembre (Folios 218 —222 / 1); el 14 de noviembre de 2003 la audiencia pública y en ella el fiscal varió la calificación jurídica de la conducta por homicidio simple (Artículo 404 de la Ley 600 de 2000; folios 261 —331 / 1). El Juzgado Penal del Circuito de Chocontá tramitó el juicio y el 22 de abril de 2004 profirió sentencia condenatoria por el delito de dc agpiwicaed10MhlLl- \ S nn f V Casación N° 23521 P/ JOSÉ ISIDRO SUÁREZ OAUTISTA earm C9upremor de d'Icticiahomicidio culposo previsto en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. (Fls. 332 — 343 / 1). La sentencia fue impugnada tanto por el representante del Ministerio Público como por el fiscal y modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 7 de octubre de 2004, que lo sentenció por homicidio preterintencional, previsto en

los artículos 103 y 105 (fls. 3-21 / 2). El 9 de febrero de 2005, el defensor contractual del procesado presentó demanda de casación (folios 51 — 91 / 3) que fue admitida por la Corte el 29 de abril de 2005 (fl. 4) y se corrió traslado al Ministerio Público para concepto que fue emitido el 26 de agosto de 2008. (Más de tres años después). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal encontró la conducta de SUÁREZ BAUTISTA adecuada al tipo de homicidio preterintencional, pues aquel día el menor quedó a carga del procesado —por el estado de gravidez de 4 (cid:9) S 6.eipública de ea/ambid Casación N' 23521 Pi. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA 55ric CiStrprimir ite la madre , sin que los compañeros de trabajo de SUAREZBAUTISTA hubiesen advertido que se presentara algún accidente que involucrara al niño. A partir de las experticias científicas (inspección al cadáver, protocolo de necropsia, conceptos médicos y epicrisis) que dieron cuenta de graves laceraciones recientes 2 en el cuerpo y de signos evidentes maltrato físico por trauma abdominal cerrado, shock hemorrágico, multiplicidad de golpes, contusiones, excoriaciones en diversas partes del cuerpo, incluso en la boca, infirió evidentes signos de violencia adecuables al tipo de homicidio preterintencional causado "por el padrastro".

El Tribunal concluyó: "...cierto es que los daños se hicieron de manera intencional, mas no es

claro ni evidente que su finalidad fuera el resultado muerte, Sill() que el procesado al propinarle los golpes el resultado fue mas allá de su intención, pues no queda claro que fuera a matado, aunque es fácil establecer que tratándose de un niño de tan corta edad, frágil, delicado, se produjera ese resultado, que en criterio de la Sala, excedió la intención del agente y es que obsérvese, que todos los medios de 2La magnitud del trauma abdominal cerrado se refiere a lesiones a nivel de los intestinos... "habiéndose determinado que el trauma lo recibió ese dia, pues nadie podría con los intestinos destruidos sobrevivir mas allá de algunas horas...'' (Sentencia del Tribunal, pagina 14). 5 (cid:9) CR.Ohed de ealembia \\N \ Casación N° 23521 P/. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA edde 0,51p-einedejtuhacr prueba se encaminan a demostrare) maltrato de que fue víctima el niño, en diferentes partes de su cuerpo, incluso en la boca como lo detectó e/ dictamen odontológico y se ilustra en fotografías a todo cobr, a fohos 48 y 49". (Página 17) LA IMPUGNACION Primer cargo (principal). (cid:9) Falso juicio de existencia por suposición; aplicación indebida del artículo 105 y exclusión evidente de los artículos 23 y 109 de la Ley 599 de 2000. Sostiene el actor que el yerro se materializó en la deducción de la causa de la muerte del niño, al concluir que las lesiones las produjo el procesado, sin existir prueba alguna de ello, por

manera que el Tribunal supuso la responsabilidad penal en grado de preterintención. Es correcta, en cambio, la decisión del juez de primera instancia, toda vez que no encontró que se hubiese demostrado el ingrediente subjetivo del delito de homicidio preterintencional (dolo); por ello, adecuó correctamente la conducta en el tipo culposo, al entender que sólo se demostró que el menor estuvo bajo el cuidado del padrastro el día de los hechos, de donde 6 (cid:9) apálilica de e0/15177bIlf \N:\ Casacion N° 23521 Pl. JOSÉ ISIDRO SUAREZ BAUTISI A ealle 05upren1r de duspda dimana la obligación de vigilancia y cuidado en cabeza del procesado. De manera que SUÁREZ BAUTISTA estaba en posición de garante y ello lo hace responsable "a lo sumo" por homicidio culposo, por faltar al deber objetivo de cuidado que le era exigible. o por no haberlo llevado al médico tan pronto observó el decaimiento, porque tenía el deber de protegerlo durante las doce horas de aquel día en que tuvo que cumplir simultáneamente las funciones como celador de la empresa. (Art. 23 C. P.) Segundo cargo (subsidiario). Falso razonamiento; aplicación indebida del artículo 103 y 105 y exclusión evidente de los artículos 23 y 109 de la Ley 599 de 2000. Aduce el libelista errores de razonamiento en la apreciación de la prueba indirecta, de donde concluye que fue errónea la inferencia de homicidio preterintencional y que la conclusión correcta debió ser "al menos, confirmar la sentencia de primer grado".

7 arpáblica de ealInnhiaCasación N° 23521 n P/ JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA 015uprenur de &olidaEl yerro radicó en tener a los hechos indicadores - presencia en el lugar y oportunidad para delinquircomo suficientes para inferir la responsabilidad por el delito a título de preterintención, porque el modo de razonar del juez colectivo desbordó las leyes de la lógica y de la experiencia que deben tenerse en cuenta al apreciar las pruebas del proceso. A partir del hecho cierto de que JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA estuvo en el lugar donde el menor sufrió las lesiones en el cuerpo, no es adecuado inferir que fue él quien lo lesionó. Desconoció el juzgador otras reglas de la experiencia que señalan que el instinto de libertad del delincuente y su anhelo de que el hecho quede impune lo conducen a cometer el delito en la clandestinidad, en lugares solitarios. No es lógico que hubiera llevado al menor a su sitio de trabajo para allí causarle lesiones graves a sabiendas de que en esa bodega de la empresa laboraban más personas que habrían podido delatado, Por manera que el indicio de oportunidad para delinquir que dedujo el fallador refleja un criterio subjetivo, particular, del cual 8 Gervvihka dr; Elilambld Casación N 23521 Pl. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA er'aric, 05,991To4 fle dbubrig deduce de modo irracional la ejecución del delito por parte de

SUÁREZ BAUTISTA Lo cierto es que el procesado no tenía razón alguna para querer lesionar al niño; en tal sentido declaró la madre —Claudia Azucena Pinzón-, la hermana de ésta —María Adela Pinzóny los testigos, entre &Hos José Antonio Garzón Jiménez, quienes dieron cuenta de que el padrastro lo amaba. No es cierto que el acusado hubiera estado con el menor desde las 8 de la mañana hasta las seis y media de la tarde del día de los hechos, pues de la indagatoria y de los testimonios de los compañeros de trabajo se infiere que atendía la portera de la empresa y de vez en cuando observaba al niño; por tanto, no permaneció ininterrumpidamente a su lado. Según el libelista, las lesiones pudieron haberse causado en momentos en que el enjuiciado atendía sus labores de portero en la empresa; hay medios de convicción que sugieren que ingirió alimentos de fácil descomposición como el atún; la madre y la tía del niño contaron que estuvo "descuajado" y que una sobandera 9 (Zpiiblica-4 eelamhiaCasación N° 23521 P/. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA t éPone 5511p-e/tia 1c c.inifickr le presionó el estómago, práctica de barbarie campesina que ha dejado desastrosas consecuencias en los niños. Todo ello —dice- "pudo incidir en las consecuencias que generaron la muerte", aunque de los dictámenes de los facultativos se pueda deducir cosa diferente. Tercer cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley

sustantiva por aplicación indebida del artículo 105 y exclusión evidente del artículo 7° de la Ley 600 de 2000 (in dubio pro reo) "o" de los artículos 23 y 109 de la Ley 599 de 2000. Aduce el libelista que sin contar con prueba directa o indiciaria sobre la autoría dolosa del procesado, se le sentenció por un delito que no cometió. No es cierto, dice, que la madre del menor hubiese declarado con el fin de favorecer a su compañero, pues en las condiciones en que sucedió la muerte, una madre no dejaría de referir con certeza la causa del homicidio, si se tiene en cuenta que Claudia Azucena Pinzón Rivera declaró al día siguiente del suceso; sin (cid:9) Crpüliliar de 6:17/ninbia \‘‘‘ \ Casación N° 23521 P2 JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA eartc 3234prenur de &t'A/c:kr embargo, en la versión que rindió no formuló reproche alguno a su compañero y expresó que lo trataba como si fuera su propio hijo; en igual sentido declararon Edgar Orlando Obando Acevedo, José Antonio Garzón Jiménez y María Adela Pinzón Rivera. De modo que persiste la duda en relación con la responsabilidad del procesado. Pidió a la Corte casar el fallo para absolver —por duda-; en subsidio propuso condenarlo por homicidio culposo. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Delegado brindó una respuesta conjunta a los reparos del libelista: Insistió en que para el 15 de agosto de 2002 el menor D.G.N.P.

estuvo bajo el cuidado de su padrastro desde las primeras horas de la mañana hasta las seis de la tarde y que en ese lapso "... apareció en graves condiciones de salud, producto de un maltrato infantil severo, que finalmente le costó la vida". aeptiblica de ealambia \\\ Casación W 23521 t PI. JDSE ISIDRD SUÁREZ BAUTISTA di &Mit' 359,1V/77a de Juncia Según la mamá del niño (Claudia Azucena Pinzón Rivera), en la mañana no presentaba ningún tipo de moretones, ni equimosis, indicadores de lesiones en su cuerpo y se encontraba en condiciones normales de salud. Según el procesado, después de medio día manifestó dolor abdominal y empezó a desarrollar un cuadro de síntomas reveladores de una grave afectación de su salud, sin razón aparente. Según la defensa, las lesiones "pudieron presentarse por diversas causas ajenas al comportamiento del padrastro del menor, tales como la posible embestida de un ternero, la caída por las escaleras", pero ello son "hipótesis que no pasan de ser meras especulaciones". El Tribunal sostuvo que, a pesar de existir otras personas en la bodega, nadie percibió que las lesiones se produjeron en virtud de las hipótesis especulativas que planteó la defensa material y técnica; en cambio, a partir del dicho de la madre (quien refirió que a las seis y media de la tarde encontró a su hijo tirado en el piso de la bodega, amoratado, con el estómago inflamado y 12 riptibtlic, ap aa edainbia Casación N" 23521

P/ JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA Cai c! renkr -jugizilabotando babaza por la boca), articulado con la multiplicidad de lesiones halladas en el cadáver y a los reportes de la necropsia, del dictamen de odontología forense y de la historia clínica del Hospital Simón Bolívar, que dan cuenta de lesiones recientemente causadas, constituyen elementos de juicio que permiten inferir el maltrato infantil del que fue victima, causado por JOSÉ ISIDRO SUÁREZ porque él fue el encargado de cuidarlo. No existe elemento persuasivo que explique de forma razonable que el trauma abdominal cerrado, shock hemorrágico por multiplicidad (cid:9) de golpes, (cid:9) contusiones, (cid:9) excoriaciones, (cid:9) que presentaba en diversas partes del cuerpo, incluso en la boca, hubiese tenido origen en una causa distinta a la conducta del acusado, como lo corroboran los análisis de Medicina Legal:

1. El protocolo de necropsia N° 2001-03228, practicado el 17 de agosto de 2001 indica que: "El anterior reporte de histología corrobora que las festones equimóticas encontradas son recientes (de menos de 24 horas), lo cual es indicativo de trauma reciente); señala. además que "Las lesiones intraabdominales son la segunda causa más frecuente de muerte en los niños golpeados. Los pequeños afectados pueden presentar vómitos repetidos, distensión abdominal, ausencia de ruidos I 3 eitrikr

CasacIón N° 23521

PI. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA

(Parle 0.5upronir de &roída

intestinales, dolor localizado con la palpación o shock. Como la pared abdominal es flexible la fuerza del impacto suele ser absorvida por los órganos internos, y la piel no presenta equimosis. Sin embargo, si se emplea una vara, puede que se observe una hilera de tres a cuatro equimosis redondeadas de 1 cm. dispuestas en una ligera cuerva...". Y la conclusión del dictamen científico es contundente: "Conclusión: Mecanismo de muerte: Shock hipovolémico por sangrado de vías digestivas altas, secundaria a desgarros de mucosa, submucosa y capa muscular del estómago.

Causa de muerte: Trauma abdominal por maltrato físico agudo.

Probable manera de muerte: homicidio (con la información disponible hasta el momento)." Firma el Dr. Quebin Fabián Mejía Muñoz" (Els. 38 -43 / 1).

2. El dictamen de la odontóloga forense describió los hallazgos de autopsia oral; reseñó múltiples lesiones a nivel de cara y labio superior, así como petequias en encía vestibular, hematomas en mucosa bucal derecha e izquierda, en la lengua y en el cuerpo mandibular derecho, y concluyó que.„ "las lesiones observadas y analizadas se relacionan con maltrato físico agudo al menor".

(Fls. 45 - 47 / 1). Las múltiples lesiones excluyen la probabilidad de que la causa de la muerte fuese accidental, pues, el niño estuvo en compañia de 14 (;:qr;l7lica de ealainhir, Casación N° 23521

Pl. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA

6)ade °Suprema' de cfriliciasu padrastro desde las ocho de la mañana hasta las seis y media de la tarde cuando su madre lo encontró en estado de suma gravedad. Si bien es cierto que ambos procedieron a llevarlo al servicio de urgencias, ello no desdibuja la responsabilidad del procesado porque fue él quien estuvo en contacto con el niño durante el tiempo en que se produjeron las múltiples lesiones que le causaron la muerte y las pruebas científicas son indicadoras de que la causa fue el maltrato fisico auspiciado por el padrastro. El doctor Wilmer Alfredo Pérez Lemus, médico que conoció del caso, afirmó que inicialmente no era posible detectar los hematomas en la piel porque no se producen de manera inmediata al trauma, sino que aparecen algún tiempo después, y ello demuestra que la lesión se produjo ese día; agregó que el niño presentaba derrame plulateral a nivel de los pulmones y estómago y que las lesiones debieron presentarse un par de horas antes de atenderlo; señaló que el tipo de lesiones en el abdomen del niño se pueden producir por una -patada, un rodillazo, o por un aplastamiento (fls. 98 a 100/ 1). Precisamente -aduce el Delegadoen ese lapso el niño estuvo con su padrastro. 15 aepúblicra dfef ea lmnInd , \NY Casación N° 23521 PI. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA edde C.Ilizipamade dwick Concluyó el Delegado que el enjuiciado es responsable como autor de "homicidio preterintencional", porque la naturaleza de las

lesiones revela que el causante actuó con la intención de producirlas y nada indica que se hayan ocasionado como consecuencia de un acto imprudente: Las huellas de golpes y contusiones en el abdomen generaron el mayor daño a la frágil condición y ello "acredita el dolo con que actuó. .". No obstante, precisó que no está probado que... "la verdadera intención del procesado fuera acabar con la vida de su hijastro" y que de conformidad con la manera como apreció los hechos el Tribunal "era fácil prever que tratándose de un niño de tan corta edad, frágil, delicado, se produjera ese resultado".

3. Señaló, además, que no se conoce el motivo que llevó al acusado a agredir a la víctima; sin embargo, el indicio se fundamenta en que para el momento de los hechos y durante todo el día (15 de agosto de 2001) el niño estuvo bajo el cuidado del I r)

(cid:9) enlainfikr \—\ Casación N" 23521 Pi. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA C'Po• 0519tdillrf sindicado, cercanía que permite construir la inferencia de responsabilidad.

4. Finalmente, estima que los argumentos defensivos que se fundaron en una posible intoxicación que habría sufrido por la ingesta de alimentos de fácil descomposición (atún) se excluyen con el dictamen científico forense que, con total claridad dio cuenta de que la causa de la muerte fue el maltrato infantil severo materializado en un trauma abdominal que causó desgarros de mucosa, submucosa y capa muscular del estómago, con

sangrado que desembocó en shock hipovolémico. La contundencia del dictamen acerca de la verdadera causa de la muerte, según el Procurador Delegado, ratifica el acierto del Tribunal al restarle credibilidad a las versiones que pretenden excluir la responsabilidad del encausado, tales como la versión de la madre (quien en un claro intento por favorecer a su pareja manifestó que la causa del deceso era la intoxicación por el consumo de alimentos —degradadosque le generaron gastritis aguda), o bien que se trató de consecuencias secundarias a la actividad de una sobandera, puesto que ello son meras hipótesis especulativas. 17 aopública de edambiat ' Casación N° 23521 P/. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA Czt'ade: GeSuprankr cz ykilich.; Concluyó que ninguno de los cargos contra la sentencia tiene fundamento y por ello se impone desestimar la impugnación. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, de conformidad con el articulo 205 de la Ley 600 de 2000; no obstante, de conformidad con el articulo 216 ib., cuando la Sala advierte alguna causal de nulidad (num. 3 del artículo 207, art. 306) la declarará de oficio y señalará el estado en que deba corregirse la actuación irregular: Ninguna razón asiste al demandante (tampoco al Procurador Delegado, ni a los Jueces de instancia, ni al fiscal del caso, ni al

procurador judicial) cuando, a partir de unos hechos inequívocos señalados en la experticia científica como: "lesiones equimóticas intra abdominales (de menos de 24 horas), indicativas de trauma reciente", que permitieron detectar que el mecanismo de muerte fue "Shock hipovolémico por sangrado de vías digestivas altas, I H

62Z.públicade 63olambia- \\:\ Casación N° 23521 Pi. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA . 6'0)-fe Qáupreinade c--YtovicÑr secundaria a desgarros de mucosa, submucosa y capa muscular del estómago" y como "Causa de muerte: Trauma abdominal por maltrato físico agudo", adujeron un tipo de homicidio preterintencional [según la acusación, el fallo objeto de casación y el concepto del Delegado] o, simple [según la variación de la calificación jurídica en el juicio] en ultimas, imprudente [según el fallo de primera instancia]:

1. El demandante difiere de la apreciación probatoria y obviamente de las consecuencias penológicas del tipo de homicidio preterintencional (conducta de mayor gravedad deducida en el fallo), para que en su lugar la Corte condene ''en últimas" (sic.) por homicidio culposo (conducta de menor entidad punitiva) que es la que acepta como opción alterna a la condena de su prohijado JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA.

2. Pues bien: (cid:9) Independientemente de que acepte la responsabilidad por unos hechos (imputación fáctica), cuando el

juzgador advierta error ostensible en relación con la imputación jurídica (en este caso relacionada con el aspecto subjetivo del comportamiento: (cid:9) (imprudencia, preterintención, tipo simple), deberá corregir de forma oficiosa el error, pues no es permisible 19 Gerpilltad0 edainMCasación N° 235» P/. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA 63arie Ouprcmn le clkiiicid emitir sentencia de mérito por un comportamiento leve que no se compadezca con la conducta realmente cometida: E ejercicio de la imputación reclama la EXACTITUD que exigen las categorías dogmáticas de la conducta punible: tipicidad inequívoca, antijuridicidad y culpabilidad (Arts. 9, 10, 11, 12, 21, 22, 23, 24 de la Ley 599 de 2000) a la hora de formular la acusación. Cuando en la imputación (ya fáctica, ya jurídica) se advierten graves errores que la apartan del referente óntico, el juez, en ejercicio del control constitucional del proceso penal deberá declarar la nulidad de la actuación en procura de acertar en la calificación jurídica que la conducta reclama, en la medida que las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos fundamentales y de las garantías procesales. 3. (cid:9) Los códigos anteriores consagraban disposiciones que prohibían la reforma en peor (Artículo 217 del Decreto 2700 de 1991; Artículo 204 de la Ley 600 de 2000) en el entendido que la

impugnación fija los parámetros del debate en el pronunciamiento del superior, sin que se pudiera desmejorar la situación de 20 )91íbliccr ac eakimbid Casación a° 23521

P/. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA

(Parte aeupremffdecylolicia apelantes únicos3; (cid:9) el nuevo sistema no reprodujo una norma similar, (cid:9) y (cid:9) ha (cid:9) existido (cid:9) una (cid:9) innegable (cid:9) tensión (cid:9) en (cid:9) esa (cid:9) materia (Legalidad (cid:9) vs (cid:9) Principio (cid:9) de limitación) que tiene (cid:9) su (cid:9) núcleo (cid:9) de referencia en el artículo 31 de la Carta Politica que consagra el principio de la doble instancia y la prohibición de reforma peyorativa. Cuando el juez (individual, colectivo o extraordinario) anula la sentencia porque encuentra un error en la calificación jurídica, lo hace en virtud de su oficio como juez constitucional, por el simple hecho de que el funcionario judicial siempre tiene como referentes ineludibles el cumplimiento de la Constitución y de la ley4. La declaración de nulidad obliga a rehacer la actuación —castiga el proceso-, pero de ninguna manera ata el sentido de la nueva sentencia, ni las posibilidades defensivas que surjan a partir de la reconstrucción del rito. No impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción a plenitud en el proceso reconstruido (Vg.

probar alguna causal de ausencia de responsabilidad penal, someterse a la terminación abreviada del proceso por sentencia Cfr. Sentencia del 16/05/2007, rad. núm. 23934: (cid:9) Sentencia de revisión del 03/05/2007, rad. núm. 17588. Cfr. Sentencia del 11/04/2007, Rad. núm. 26128 4 21 adpúblicadeeakvidvd Casación N° 23521 13/. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA eo d0e5 uprentede &whenanticipada, preacordar los términos de la imputación, allanarse, etc ) Lo que persigue la declaración de nulidad es exclusivamente "garantizar a plenitud el derecho al debido proceso"5 sin perder de vista que el juez del conocimiento (juzgado — tribunal — Corte Suprema) funge como sede de control constitucional y legal, bien que se tramite por el sistema ordinario o por el sistema de imputación consensuada6. En suma, al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, sin que ello comprometa su imparcialidad, y esa función no es ajena a los juzgadores colectivos (tribunales y Corte). La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento correcto de la sentencia.., sencillamente porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto; al encontrar una resolución de

acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero 'Off Sentencia del 26/10/2006, rad. núm. 25743. Cfr. senlencia del 12 de septiembre de 2007] rad. núm. 27759. (cid:9) (eptiblica. da ealcvnisd \.- Casación N° 23521 P/, JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA 6-scvie 03upretna de &dile& abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio'.

4. Gravísimo error advierte la Sala en el asunto bajo examen en relación con la imputación al momento de calificar el sumario, específicamente en relación con /) las circunstancias de agravación específicas y ji) con las modalidades de la conducta punible: Si bien es cierto que no existe discusión en lo fáctico, toda vez que —según el libelistael padre putativo (nutricio — adoptivopadrastro) aceptó "en últimas" (sic.) la responsabilidad por el resultado (aunque a título de imprudencia y no de preterintención), la verdad es que la Fiscalía de primera y segunda instancia no realizaron de manera correcta la imputación juridica, en relación con ello ninguna manifestación hizo el procurador judicial que participó en las instanciass: 4.1. (cid:9) Cuando hechos de esta naturaleza se presentan, la adecuación jurídica correcta es la del tipo penal de homicidio 'Sentencia del 28 de noviembre de 2007, rad. núm. 23883; en el mismo sentido,

sentencia del 23 de agosto de 2006, rad. Núm. 21494; Rad. núm. 27759 del 12 de septiembre de 2007. 8Salvo, claro está, asentir la variación de la calificación jurídica por homicidio simple. 23 a'eptiblicade eelonibta \N. \ y Casación N" 23521 P/. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA ea °Y. dr Wuprema de /oficia' agravado, y en todos los casos el titular de la acusación debe considerar y de manera razonada fundamentar y — o excluir las siguientes posibilidades totalmente previsibles: Si se acredita el parentesco (consanguíneo, civil) habrá que predicar e imputar la agravante prevista en el artículo 104 — 1. ''En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad". ii) Si se demuestra la multiplicidad de traumas —politraumatismosello implica incluir o excluir de manera razonable 'la sevicia" de que trata el numeral 6°. iii) La edad de la víctima implica considerar de manera razonada o excluir, en fin, fundamentar la agravante prevista en el numeral 70: "Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación". Sin embargo, nada de ello dijo la Fiscalía. 4.2. En lo que tiene que ver con las modalidades de la conducta punible (dolo, culpa, preterintención) existe una línea jurisprudencial consistente que permite acusar a quien ejecuta una

conducta de esta naturaleza por el tipo doloso, pues, desde la perspectiva de la teoría de la representación del resultado quien asume golpear a la víctima tiene la capacidad de representarse mentalmente el resultado de la propia conducta, no obstante que sea previsible la preterintención como modalidad de conducta 24 (cid:9) a9áblica de earainhk \\\ Casación N° 23521 Pl. JOSÉ ISIDRO SUÁREZ BAUTISTA 6serre 05uprema de &roan punible cuando realmente el resultado excede la voluntad de reprenderg. En suma, en criterio de la Sala, la imputación jurídica correcta por la que debió ser llamado a juicio el señor SUÁREZ BAUTISTA es homicidio agravado a título de dolo eventual l° y la fiscalía tiene la carga procesal ineludible de proferir una acusación jurídica correcta, porque, quien somete a un niño de escasos dos años y medio de edad a castigos que objetivamen