CSJ - SP23554(11-04-2007)

República de Colombia Casación 23554 n R/ JUAN MANUEL BARBOSA PESCA y otro

Corte Suprema de Justicia Proceso No 23554

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 49

Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil siete (2007)

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de JOSE LUIS BARBOSA PESCA, MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA contra la sentencia del 9 de marzo de 2004,República de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 2 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el fallo del 6 de octubre de 2003 proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Soacha que los condenó a las penas de treinta y dos (32) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego de defensa personal por un término de quince (15) años, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de prisión efectiva por prisión domiciliaria, al tiempo que les impuso el pago solidario de los perjuicios ocasionados con las conductas punibles (Perjuicios materiales por valor de ciento veinte (120) s.m.l.m.v., perjuicios morales por valor de cuarenta (40) s.m.l.m.v. en favor de la madre de las víctimas ; daños materiales

conductas punibles (Perjuicios materiales por valor de ciento veinte (120) s.m.l.m.v., perjuicios morales por valor de cuarenta (40) s.m.l.m.v. en favor de la madre de las víctimas ; daños materiales sufridos por José Filibardo Escobar Ramírez en cuantía de tres (3) s.m.l.m.v., perjuicios morales por valor de quince (15) s.m.l.m.v.)1, por hallarlos penalmente responsables de dos conductas de homicidio agravado consumadas (de las que fueron víctimas Mario Escobar Ramírez, Arnulfo Escobar Ramírez ), un homicidio agravado en grado de tentativa (fue víctima José Filibardo Escobar Ramírez), y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

1Cfr. Página 24 del fallo de primera instancia.República de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 3

HECHOS Así los narró el Juez: “Ocurrieron el 15 de abril de 1995, hacia las 10:30 p.m., en el barrio Pablo Neruda, en la carretera que de este barrio conduce a la vereda Chacua, del municipio de Sibaté, Cundinamarca, sitio por el que se desplazaban los hermanos Mario Antonio Escobar Ramírez, Arnulfo Escobar Ramírez y José Filibardo Escobar Ramírez, cuando fueron atacados por varios sujetos entre ellos JOSE LUIS BARBOSA PESCA,

MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA y JUAN MANUEL

BARBOSA PESCA , personas con las cuales habían tenido inconvenientes anteriormente y quienes les anunciaron que los iban a matar, y seguidamente los atacaron a piedra, uno de ellos armado de una escopeta calibre 16, procedió a dispararle a Mario, quien luego de estar caído igualmente fue atacado a golpes con la propia escopeta, y cuando sus dos restantes hermanos quisieron reaccionar, estaban rodeados y les dispararon con un revólver, recibiendo Arnulfo Escobar heridas en el cuello, tórax y abdo men, por lo que al ver esa situación José Filibardo emprendió la huída logrando salvar su vida no obstante que igualmente fue atacado a disparos y perseguido por sus agresores. Como consecuencia de estos hechos, resultaron muertos los hermanos Mario y Arnulfo Escobar Ramírez, el primero como consecuencia de heridas craneales y estallido de la silla turca, que le produjeron trauma craneoencefálico severo por mecanismo contundente y el segundo por recibir múltiples heridas de proyectil de arma de fuego en tórax y miembro superior izquierdo, además de lesiones por mecanismo contundente, que le causaron choque hipovolémico secundario a laceraciones de aurícula derecha, pulmones e hígado y, José Filibardo Escobar Ramírez herido en muslo izquierdo” (con incapacidad de diez días, como lo precisó el Tribunal).República de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 4 ANTECEDENTES La Fiscalía Local de El Colegio inició la investigación el 16 de abril de 1995, dispuso vincular mediante indagatoria a JOSE LUIS

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Corte Suprema de Justicia 4 ANTECEDENTES La Fiscalía Local de El Colegio inició la investigación el 16 de abril de 1995, dispuso vincular mediante indagatoria a JOSE LUIS BARBOSA PESCA, MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA (fol. 11 / 1), posteriormente asumió la investigación la Fiscalía Seccional de Soacha que los declaró personas ausentes y les designó defensores de oficio (cfr. Folios 97, 100, 117, 122, 152 / 1). El 21 de mayo de 1997 definió la situación jurídica de JOSE LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 135 - 143 / 1); el 12 de diciembre de 1997 cerró la investigación (fl. 221 / 1). El 7 de julio de 1998 el Fiscal Primero Seccional de Soacha declaró la nulidad de la actuación desde la notificación de la providencia que definió la situación jurídica con la finalidad de garantizar a los imputados el derecho de defensa técnica porqueRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 5 detectó que los defensores nominados no habían asumido su papel “ en debida forma”. (Fl. 142 – 151 / 2); esa decisión fue

confirmada el 21 de octubre siguiente (fl. 5 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía). Designó nuevo defensor de oficio para JOSE LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA quien asumió su personería desde el 28 de marzo de 2000 cuando se notificó personalmente de la definición de situación jurídica2 (fls. 135 – 143 / 1); el 23 de mayo de 2000 cerró la investigación (fl. 203 / 2); el 6 de septiembre de 2001 la Fiscalía 38 Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Soacha profirió resolución de acusación como coautores de las conductas de dos homicidios agravados, un homicidio agravado –imperfecto-, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. (Fls. 214 – 225 / 2). El juicio comenzó el 31 de enero de 2002, la audiencia preparatoria la realizó el Juzgado Penal del Circuito de Soacha el 21 de agosto de 2002 (fls. 16 Y 17 / 3), el 25 de marzo de 2003 el Juez Segundo Penal del Circuito de Soacha celebró la audiencia pública de

2Cfr. Fl. 143v. / 1.República de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 6 juzgamiento (fls. 71 – 257 / 3; 1 – 61 / 4) y profirió sentencia condenatoria el 6 de octubre de 2003 (fls. 70 - 94 / 4) que fue

impugnada por el defensor de los sentenciados JOSE LUIS y MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA (cfr. Fls. 102 – 127 / 4) mas no por el defensor de JUAN MANUEL BARBOSA PESCA. El 9 de marzo de 2004 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó el fallo (fls. 11 - 56 / 5) y contra él interpusieron recurso de casación los tres sentenciados (cfr. Fls. 63 y 64 / 5). En el trámite de notificaciones e impugnación del fallo de segunda instancia el Tribunal de Cundinamarca nombró defensor de oficio a los sentenciados, quien sustentó individualmente las demandas de casación así: en favor de JOSE LUIS BARBOSA PESCA (fls. 163 – 177 / 5), en favor de MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA (fls. 180 - 211 / 5) y en favor de JUAN MANUEL BARBOSA PESCA (fls. 216 – 238 / 5).República de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 7 LA SENTENCIA IMPUGNADA Como hay inescindibilidad porque la sentencia de primera instancia fue integralmente confirmada, la Sala refiere de manera simultánea las consideraciones del fallo del Tribunal y las del Juez del Circuito: La determinación de la responsabilidad penal de JOSE LUIS,

MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA en

condición de coautores de las conductas punibles de dos homicidios agravados, un homicidio agravado –imperfecto-, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal se fundamentó principalmente en tres pruebas directas de cargo, la primera el dicho de José Filibardo Escobar Ramírez (víctima del homicidio imperfecto), y los testimonios de Andrés Ausberto Rodríguez y Juan Jacobo Rojas, quienes presenciaron los acontecimientos y confirmaron en lo fundamental tanto el dicho de José Filibardo , como las pruebas científicas y técnicas que reafirman la contundencia de las tres versiones de cargo: 1) José Filibardo contó que venía de la casa de sus padres, junto con sus hermanos Mario y Arnulfo Escobar Ramírez, que fueron interceptados por dos personas –una de ellas MARCO GUILLERMORepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 8 BARBOSA PESCAquienes les dijeron que los iban a matar y de inmediato los atacaron a pedradas; en ese momento apareció JUAN MANUEL BARBOSA PESCA portando una escopeta calibre 16 y le disparó a su hermano Mario Antonio Escobar quien cayó y fue golpeado en la cabeza con la culata de la escopeta hasta causarle la muerte, y en ese instante apareció JOSE LUIS BARBOSA PESCA portando un revólver, acompañado de otra persona “a. manolo” quienes también les dispararon; contó que no lograron defenderse de la agresión y que su otro hermano –Arnulfotambién cayó muerto por los tiros que le propinó JOSE LUIS. Finalmente contó que logró huir corriendo a pesar de que

lograron defenderse de la agresión y que su otro hermano –Arnulfotambién cayó muerto por los tiros que le propinó JOSE LUIS. Finalmente contó que logró huir corriendo a pesar de que recibió una herida en una pierna. 2) Andrés Ausberto Rodríguez Angulo sostuvo que en horas de la noche escuchó alegatos fuertes en las afueras de su casa, en la carretera, a unos 30 metros de distancia; dijo que observó a tres personas (los hermanos Escobar Ramírez) contra dos ( MARCO BARBOSA y Guillermo Arcila), que estaban agarrados a piedra; contó que a los pocos minutos aparecieron otros dos individuos (JUAN BARBOSA y Henaider), armados de revólver y escopeta quienes dispararon a sus contendores, y cuando los difuntosRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 9 estaban en el suelo procedieron a rematarlos a pata, piedra, palo y luego se fueron. 3) Juan Jacobo Rojas Cubillos sostuvo que hacia las 10:45 de la noche vio que bajaban los tres hermanos Escobar (los que murieron y “Filadelfo” –léase Filibardo- ), que se encontraron con tres “manes”, cuando los BARBOSA empezaron a tirarles piedra, JOSE sacó una escopeta hechiza y disparó contra uno de ellos que quedó en el piso, después salió JUAN BARBOSA con otro que se llama Manuel... echando plomo, le echaron plomo a Mario Antonio quien murió, y después apareció MARCOS en una moto que la tenía escondida un poco mas arriba; narró que “Filadelfo”

que se llama Manuel... echando plomo, le echaron plomo a Mario Antonio quien murió, y después apareció MARCOS en una moto que la tenía escondida un poco mas arriba; narró que “Filadelfo” logró pegarle con un tubo en la cabeza a JUAN BARBOSA y después corrió. El testigo refirió que todo sucedió muy rápido, que presenció los hechos desde un lugar cercano, y cuando JUAN BARBOSA se percató de que fue testigo presencial lo amenazó de muerte. (fl. 71 / 2). Esas tres versiones, además de las experticias técnicas y científicas que corroboran los hechos, fueron el vértice para que el Juez Segundo Penal del Circuito de Soacha concluyera que losRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 10 hermanos BARBOSA PESCA son responsables de las conductas investigadas. De otra parte, al apreciar las pruebas de descargo precisó que solamente JOSE LUIS BARBOSA PESCA aceptó haber estado la noche del 15 de abril de 1995 en el lugar de los acontecimientos pero quiso justificar su comportamiento en una “legítima defensa” que desestimó por las contradicciones en que incurrió el indagado; en otro sentido, recordó que MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL no reconocieron su participación porque dijeron estar en un sitio distante en la noche que ocurrieron los homicidios; sin embargo, tesis defensiva (apoyada en algunas versiones

favorables pero imprecisas de Omar Díaz, Luís Beltrán, José Camilo Toro Guarnizo, Bernarda Vásquez, Rosa María Pesca y Marco Aurelio Ramírez ) no fue creíble para el juzgador porque ninguna validez encontró en ellas. Así concluyó: “...los hermanos JOSE LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA son los verdaderos coautores responsables de la muerte de los hermanos Mario y Arnulfo Escobar Ramírez, pues está demostrado que sí estuvieron allí la noche de autos, que entre estas familias habían existido problemas al punto que puede considerárseles como enemigas; que el hecho fue debidamente planeado y que laRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 11 finalidad no era otra que segar la vida de los citados además de la de José Filibardo, habiendo fallado en cuanto a éste último, no sin antes haber intentado idóneamente contra su vida, mediante la utilización de armas blancas y armas de fuego, de las cuales no se tenía o no se demostró la licencia para su porte...” (Página 19 del fallo de primera instancia) LA IMPUGNACION Cargo Primero. Nulidad por violación del derecho de defensa en la fase instructiva En las demandas esta censura aparece relacionada así:

JOSE LUIS BARBOSA PESCA Primer cargo

MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA Segundo cargo

JUAN MANUEL BARBOSA PESCA Primer cargo Invocando el artículo 207 – 3 y 306 – 3 del C de P.P., estima el actor que ante la ausencia de los imputados, la Fiscalía los emplazó, los declaró personas ausentes y les designó diferentes defensores, pero ninguno de ellos asumió materialmente la defensa porque no contrainterrogaron a los testigos, no pidieron pruebas, niRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 12 asistieron a diligencias programadas por la Fiscalía con la finalidad de recaudar evidencias. En esa condición, la fiscalía les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento contra la que no interpusieron recurso alguno, y por ello perdieron la oportunidad de pedir pruebas en favor de su condición procesal, mientras que otro de los imputados –Manuel Garzón Ávilaen circunstancias iguales a las de los hermanos BARBOSA PESCA sí logró una resolución de preclusión de la investigación que confirmó la segunda instancia. En tales circunstancias, la Fiscalía cerró la investigación, y sin que la defensa presentara alegatos, calificó el mérito de la instrucción acusando a los hermanos por las conductas que luego fueron objeto de sentencia. Recordó el actor que la misma Fiscalía advirtió de las falencias en la defensa técnica de los sindicados, pero jamás se enmendó la afectación de la garantía constitucional del derecho de defensa, con evidente violación de lo previsto en los artículos 29 de la CartaRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 13

con evidente violación de lo previsto en los artículos 29 de la CartaRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 13 Política, 8° del C. de P.P., y de las normas que regulan las conductas sentenciadas.

En virtud de esta censura pidió decretar la nulidad a partir de la providencia que declaró personas ausentes a los imputados con la finalidad de que se les designe un defensor que asuma la defensa jurídica de los hermanos BARBOSA PESCA , quienes por esa razón fueron injustamente condenados. Segundo cargo. Falta de congruencia En las demandas esta censura aparece relacionada así:

JOSE LUIS BARBOSA PESCA Segundo cargo MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA Tercer cargo JUAN MANUEL BARBOSA PESCA Segundo cargo Argumenta el libelista que no hay consonancia entre el fallo con respecto de la resolución acusatoria porque la Fiscalía acusó por un concurso de delitos de “ ...homicidio agravado en las personasRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 14 de Arnulfo Escobar Ramírez y Mario Escobar Ramírez, así como del punible de tentativa de homicidio en la persona de José Filibardo Escobar Ramírez y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones ”, mientras que el juez los condenó por

“...dos delitos de homicidio, uno de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal”, al tiempo que el Tribunal confirmó las condenas. Alega además que el juez dosificó la pena por homicidio, tentativa de homicidio y porte de armas de defensa personal, pero que en la acusación no se dijo si las armas eran de uso privativo de las fuerzas armadas o si eran de defensa personal, de donde colige que hubo violación al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, 6°, 7°, 103, 104-2 del Código Penal, por lo que la Corte debe casar el fallo y dictar uno absolutorio de reemplazo. Tercer cargo. Nulidad por violación del debido procesoRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 15 Esta censura se formuló como primer cargo, únicamente en la demanda que presentó en favor de MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA: Lo que argumenta el libelista es que la resolución de acusación del 6 de septiembre de 2001 fue deficientemente motivada, que su motivación es “incomprensible, confusa, ambivalente, anfibológica”, porque las conductas sucedieron en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, y que el fiscal imputó los homicidios de los artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000, normas que son posteriores y por ello

la Fiscalía no determinó con precisión la norma en virtud de la cual imputó las conductas homicidas a título de coautoría, si las del código anterior o el nuevo código sustantivo, de manera que violó el debido proceso y dificultó la defensa en el juicio porque dejó sin motivar ese asunto trascendente. De conformidad con el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, para la calificación del sumario era necesario realizar la calificación jurídica provisional de la conducta punible, sin embargo, el fiscal subsumió la conducta en el artículo 103 del código (homicidio simple) y de manera incoherente lo llamó a juicio por homicidio agravado y otroRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 16 tanto ocurrió con ocasión del porte, pues citó el artículo 365 de la Ley 599 cuando debió citar el artículo 201 del Decreto Ley 100 de 1980 que era la norma vigente para cuando ocurrió la conducta punible. Tales imprecisiones se reprodujeron en el fallo, que incurrió en los mismos yerros de la Fiscalía y trascendieron en la determinación de la condena. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Recordó el Ministerio Público en que sólo dos sentenciados impugnaron el fallo de primera instancia, mientras que no lo hizo el defensor de JUAN MANUEL BARBOSA PESCA, no obstante su demanda en casación también fue admitida por la Corte el 20 de abril de 2005. Estimó el representante de la Procuraduría General de la Nación que no hubo violación de garantías defensivas en el sumario, porRepública de Colombia Casación 23554

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abril de 2005. Estimó el representante de la Procuraduría General de la Nación que no hubo violación de garantías defensivas en el sumario, porRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 17 cuanto la misma Fiscalía se percató de una vicisitud en la designación de defensores de oficio que por distintas razones no asumieron el cargo, no obstante, “en lugar de calificar el mérito probatorio del sumario, decretó la nulidad de lo actuado desde la notificación por estado de la resolución del 21 de mayo de 1997 que les definió la situación jurídica a los hermanos BARBOSA PESCA”, y les designó un defensor oficioso que encaró el proceso con una estrategia respetable, hasta que los procesados designaron defensores de confianza en el juicio. En relación con las críticas por incongruencia del fallo, argumenta que no existe tal incongruencia, y a partir de transcribir apartes de una y otra providencia demostró que el fallo se profirió por los mismos delitos de la acusación. Con respecto del primer cargo de la demanda en favor de MARCO GUILLERMO BARBOSA PESCA sostuvo que la acusación contra los tres hermanos fue suficientemente motivada en condición de coautores, y que desde esa perspectiva no quedaba la más mínima duda en el sentido de que tanto la acusación como el juicio lo fueron por dos homicidios agravados de Arnulfo y Mario AntonioRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 18 Escobar Ramírez, el homicidio agravado, imperfecto, del que fue

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Corte Suprema de Justicia 18 Escobar Ramírez, el homicidio agravado, imperfecto, del que fue víctima José Filibardo, y el punible de fabricación y tráfico de armas de fuego, jurídicamente sustentada en las disposiciones de la ley 599 de 2000 que es la mas favorable. Pidió además que “por favorabilidad” se casara de manera parcial el fallo con respecto de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, con el fin de adecuarla a diez años, que se excluyera la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas porque esa condena sólo vino a consagrarse en la Ley 599 de 2000. Por último señaló que la acción penal por la conducta de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal estaba prescrita al momento de calificar el sumario. CONSIDERACIONES Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior deRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 19 Cundinamarca, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib. La Sala aborda el primer tema que propuso el señor Procurador

Delegado, como introducción de su concepto: El criterio para admitir la impugnación en casación no obstante no haber atacado el fallo de primera instancia tiene su razón de ser en que las pretensiones de la demanda van dirigidas a que se decrete la nulidad por vicios in procedendo originados tanto en la instrucción como en el juzgamiento, bajo el supuesto de que desde la perspectiva defensiva el fallo entraña un perjuicio real o potencial para el recurrente. Se trata de casos excepcionales de interés para recurrir cuando no se agota la apelación del fallo de primera instancia. Respecto de ellos la jurisprudencia ha admitido tres hipótesis: la primera, cuando aparezca demostrado que se impidió arbitrariamente el ejercicio del recurso de instancia; la segunda cuando se trate deRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 20 fallos consultables y que causen perjuicio; y la tercera, cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria siempre que medie una demanda en forma, porque el silencio de parte revela conformidad del sujeto procesal únicamente en los eventos de un proceso y un juicio legítimos, en la medida que la casación es esencialmente un juicio de validez.3 A más de ello, resulta palmario que la situación procesal de los sentenciados JOSE LUIS, MARCO GUILLERMO y JUAN MANUEL BARBOSA PESCA es la misma, y que en el primer

cargo de las tres demandas –que bien podían haberse integrado en un solo escritose alega violación del derecho de defensa en la fase investigativa del sumario: “...la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte cuando no se apela, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo...” 4.

3 Cfr. Rad. 25053 del 16 de mayo de 2006; rad. 23638 del 28 de septiembre de 2006, auto rad. 26354 del 30 de noviembre de 2006 4Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de casación del 09/11/2006, rad. 25814.República de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 21 PRESCRIPCION DEL PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL Tal como lo hizo saber el Representante del Ministerio Público, la acción penal por la conducta punible de fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículo 365 inciso primero de la Ley 599 de 2000 – conc. Art. 201 del decreto 100 de 1980, modificado por el D.L. 3664 de 1986 art. 1 inciso primero) prescribe en un término igual al máximo de la pena prevista en la Ley, sin que pueda ser menor de cinco años, en concordancia con el artículo 83 incis o primero de la Ley 599 de 2000, y que se

interrumpe el término prescriptivo con la ejecutoria de la acusación (art. 86 inciso primero ib.) Por tener establecido que la conducta punible ocurrió el 15 de abril de 1995, y que la resolución de acusación se profirió por parte de la Fiscalía 38 Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Soacha el 6 de septiembre de 2001, que se notificó por estado del 17 de octubre de 2001, es lo propio advertir que para esa época ya habían superado los cinco años con que contaba el Estado paraRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 22 adelantar la instrucción e interrumpir –con resolución de acusación ejecutoriadael término de prescripción de la acción penal en la fase instructiva del sumario, pues ese término venció el 14 de abril de 2000, es decir, cinco años después de ocurrida la conducta. Por ello, la Sala declarará de manera oficiosa la prescripción de la acción penal por la fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones, y cesará el procedimiento en favor de los tres sentenciados; como consecuencia de ello ajustará la dosimetría de la pena teniendo en cuenta que el Juez de primer grado fijó un guarismo base de 324 meses de prisión por una conducta de homicidio agravado, y a partir de ahí determinó el incremento del concurso de conductas punibles así: “Como este delito de Homicidio agravado cuya punibilidad se acaba de

fijar, igualmente concurre con otro homicidio de igual naturaleza, y una tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con base en lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, por este concepto se hará un incremento de sesenta (60) meses de prisión, es decir, treinta y dos años de prisión” (página 23) Como el incremento por el concurso heterogéneo de conductas punibles fue de cinco años (60 meses), la Sala deducirá de laRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 23 sentencia un año que es el límite inferior de la pena para el tipo penal prescrito. Con esas salvedades la Sala responde la impugnación así: Primer cargo. Nulidad por violación del derecho de defensa en la fase instructiva Se responde: Al revisar la actuación procesal en la fase del sumario, la Sala encuentra que una vez fueron vinculados los imputados por el mecanismo procesal de declaración de personas ausentes y designación de defensores públicos para que encararan a nombre de los tres hermanos el proceso penal, algunos de los defensores inicialmente designados no se posesionaron, de suerte que la definición de situación jurídica (medida procesal que sigue a la vinculación de los procesados –ausentes- ) se vio afectada por la falta de notificación al defensor designado para los tres hermanos.República de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 24 Sin embargo, la Sala encuentra que la Fiscalía estuvo atenta a proveer defensor técnico para constituir adecuadamente el contradictorio, y si bien es cierto que en una oportunidad cerró la investigación y corrió término para presentación de alegaciones calificatorias en favor de los vinculados como personas ausentes, también lo es que la misma entidad advirtió del error en la integración del contradictorio por la falta de defensor técnico, y por ello el 7 de julio de 1998 anuló lo act uado y designó un defensor para que se notificara de la resolución de situación jurídica y encarara la defensa en la fase investigativa, como efectivamente se hizo (cfr. Folios 142 - 151 / 2); de manera que la Fiscalía conjuró de manera oportuna la falta de abogado. El mismo ente designó a quien como defensor de oficio se notificó de la providencia que definió la situación jurídica (fl. 143v. /1), y adoptó una estrategia defensiva ciertamente pasiva pero no por ello insignificante. La Sala reconoce en la actividad del defensor público una verdadera estrategia y no un abandono de gestión, en la medida que no puede soslayarse el evidente compromiso de los hermanosRepública de Colombia Casación 23554

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Corte Suprema de Justicia 25 BARBOSA PESCA en las conductas punibles investigadas, por cuanto se verificó que los hermanos Barbosa Pesca y Escobar

Ramírez eran conocidos de tiempo atrás, que entre ellos existían discrepancias anteriores a la del 15 de abril de 1995, al punto que los atacantes querían eliminar al último de los Escobar Ramírez (Filibardo) con el objetivo de que “tenían que matar a todos” como lo reveló el declarante el 17 de abril de 1995 (fl. 15 – 18 / 1). Efectivamente uno de los hermanos Escobar Ramírez murió por la contundencia de los golpes en la cabeza y el otro por efecto de un disparo que lesionó órganos vitales. En esas condiciones, para la Corte no fue desenfocada la estrategia pasiva del defensor de oficio, fundada en el silencio –notificarse, no impugnar, no pedir pruebas, no alegar de conclusión-, sobre todo si se tiene en cuenta que los imputados optaron por no hacer presencia en el proceso penal y por huir de la administración de justicia hasta que fueron capturados un