CSJ - SP23812(21-02-2007)

CASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 1 de 54

Proceso No 23812

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 025 Bogotá, D. C., febrero veintiuno (21) de dos mil siete (2007).

V I S T O S : Resuelve la Sala el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Armenia por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad que lo condenó como autor penalmente responsable de la conducta punible de abuso de función pública.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL :CASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 2 de 54

1. Los primeros fueron descritos por el juzgado de primera instancia, en los siguientes términos: “Nace a la vida jurídica la presente actuación en virtud a la denuncia penal formulada por la señora Neidy Xiomara Rodríguez Bernal, y en la posterior ampliación de la misma, quien en su condición de Personera del CASD y en representación del estudiantado, reseñó que el vehículo automotor marca M azda motivo de disputa con el señor Secretario de Educación, José Gustavo

Hernández Castaño, se adquirió con recursos propios de la institución educativa; hechos éstos que se originaron en virtud al oficio 3433 calendado a primero de octubre de 2001, mediante el cual el señor Secretario de Educación Municipal de Armenia, a través de su titular José Gustavo Hernández Castaño, solicita al Centro Auxiliar de Servicios Docentes - CASD, poner a disposición de la Alcaldía Municipal, la camioneta Mazda, doble cabina, de placas ARS 698, lo cual efectivamente se cumplió el tres de los mismos mes y año, mediante la respectiva acta de entrega. No obstante haber cumplido oportunamente el requerimiento del funcionario público en mención, las directivas del C ASD, institución adscrita al sector educativo, iniciaron las gestiones del caso para tratar de demostrar que existió un flagrante abuso de autoridad por parte del funcionario referido, dado que el precitado automotor fue adquirido con recursos del “Fondo de Servicios Docentes” del centro educativo, mediante una combinación de recursos del situado fiscal y propios, tales como matrículas y actividades académicas, estando adscrito al inventario del centro docente el mencionado automotor, por ser de su propiedad conforme a las constancias de compraventa y tradición que se aportaron al plenario. Las iniciales averiguaciones llevaron a establecer mediante el análisis del registro correspondiente en la base de datos de tránsito departamental que efectivamente dicho vehículo automotor aparece en elCASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO

Página 3 de 54 registro como de propiedad del centro Auxiliar de Servicios Docentes, en donde igualmente se constata que el mismo se adquirió en el año mil novecientos noventa y nueve, mediante certificado de egreso 221 del veintiocho de septiembre a la concesionaria “Ángel Botero Ltda.” por valor de treinta millones novecientos noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve pesos, el cual fue cancelado mediante el cheque de gerencia N° 9562631 del Banco de Bogotá; habiéndose realizado la compra con la apropiación del rubro correspondiente, el cual había sido presupuestado en cuarenta y cinco millones de pesos. Se constató igualmente que el vehículo automotor marca Mazda doble cabina de placas ARS 698 se encuentra incluido en el inventario físico del mencionado establecimiento educativo. Aparece igualmente de esas iniciales averiguaciones que efectivamente mediante el Decreto 1857 de 1994, el Fondo de Servicios Docentes, posee sus propios recursos los cuales se obtienen de la combinación de los dineros provenientes del situado fiscal, como de sus recursos propios, independientes de las asignaciones para gastos de salarios y prestaciones sociales y demás. Por manifestación que hicieran las directivas del plantel educativo, el vehículo referido fue adquirido con recursos propios, sin que en ellos se hubiera tenido en cuenta para nada lo del situado fiscal del año noventa y nueve, el cual solo ascendió a la suma de treinta y tres millones seiscientos mil pesos. Se aportó al expediente fotocopia del oficio SEM-3433,

suscrito por el señor José Gustavo Hernández Castaño, como Secretario de Educación Municipal, mediante el cual se solicita “ colocar a disposición de la Alcaldía Municipal a mas tardar el día miércoles 3 de octubre de 2001 la camioneta Mazda de placas ARS 698, con su respectivo inventario, y los documentos de propiedad debidamente actualizados, la cual está alCASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 4 de 54 servicio de dicha institución y hace parte del inventario del Municipio”.

2. Abierta la investigación, vinculado a través de indagatoria y cerrada la instrucción, la Fiscalía Sexta Seccional de Armenia el 10 de marzo de 2003 dictó resolución de acusación contra el sindicado JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO por la conducta punible de abuso de función pública, precluyó lo relacionado con el delito de peculado por uso y dispuso que devolviera al Centro Auxiliar de Servicios Docentes, C ASD, el vehículo automotor ilícitamente solicitado.

3. Correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa misma ciudad adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 25 de octubre de 2004 condenó al acusado a la pena de ocho (8) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de tres (3) años y cuatro (4) meses, se abstuvo de imponer condena al pago de perjuicios y le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al hallarlo autor penalmente responsable del delito materia de acusación.

4. El fallo anterior lo apeló el defensor del procesado y el 27 de enero de 2005 el Tribunal Superior de Armenia lo confirmó,

otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al hallarlo autor penalmente responsable del delito materia de acusación.

4. El fallo anterior lo apeló el defensor del procesado y el 27 de enero de 2005 el Tribunal Superior de Armenia lo confirmó, pronunciamiento contra el cual el mismo recurrente interpuso el recurso de casación excepcional que fue concedido por el ad quem en auto del 28 de febrero siguiente.

5. La Sala decidió admitir la demanda mediante providencia de 10 de agosto de 2005.CASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 5 de 54

L A D E M A N D A : Argumentando la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales del

procesado JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO, el

demandante plantea:

1. En relación con el primer aspecto, el libelista considera importante que la Corte emita pronunciamiento sobre los requisitos que estructuran la conducta punible de abuso de función pública; sobre el ejercicio de las funciones desconcentradas por virtud de la ley y su incidencia en la tipificación de esta clase de delitos; y, frente a la calidad de bienes públicos de propiedad municipal que, por disposición del ordenamiento jurídico, adquirieron los bienes que pertenecían anteriormente a los Centros Auxiliares de Servicios Docentes, razones por las cuales es procedente la aceptación de la casación excepcional con este propósito, a fin de evitar futuras imprecisiones de los tribunales y jueces al respecto y restablecer el agravio causado al procesado con la sentencia proferida por los jueces de instancia.

Frente a este aspecto presenta un cargo principal al amparo

imprecisiones de los tribunales y jueces al respecto y restablecer el agravio causado al procesado con la sentencia proferida por los jueces de instancia. Frente a este aspecto presenta un cargo principal al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 428CASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 6 de 54 de la Ley 599 de 2000, debido a la exclusión evidente de los artículos 2 y 5 de la Ley 60 de 1993; y, 147 y 152 de la Ley 115 de 1994. En la fundamentación del reproche, señala: 1.1. El Tribunal Superior de Armenia al confirmar la sentencia de primera instancia adujo que el comportamiento del procesado HERNÁNDEZ CASTAÑO se adecúa típicamente a la conducta punible descrita en el artículo 428 del Código Penal (abuso de función pública), esencialmente por estas consideraciones: 1.1.1. El acusado abusó de su cargo a través de un acto de naturaleza jurídica consistente en la expedición del oficio SEM3433 mediante el cual solicitó al C ASD poner a disposición de la Alcaldía Municipal el vehículo Mazda de placas ARS 698. 1.1.2. La función ejercida por el acusado al solicitar la entrega de la camioneta en mención no le correspondía ejercerla en su condición de Secretario de Educación Municipal de Armenia, por el contrario, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, “más

aun, cuando fue el propio alcalde quien en certificación jurada rendida en la etapa del juicio (f. 571 cd. 2) negó cualquier tipo de manifestación respecto al vehículo en controversia”. 1.1.3. El Alcalde Municipal de Armenia no había delegado en su Secretario de Educación la facultad de solicitar la camioneta, además, si bien a través del Decreto 027 del 17 de abril de 2001 le delegó algunas funciones administrativas y presupuestales,CASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 7 de 54 estas se referían exclusivamente al nombramiento, posesión, traslado, vacaciones, renuncia, entre otros, del personal docente y directivo de los establecimientos de educación, “y no tiene relación alguna con el manejo de bienes”, como lo afirma la defensa. 1.1.4. La única manera como el procesado podía adquirir la delegación de las funciones como Secretario de Educación Municipal era mediante un acto administrativo del Alcalde Municipal, lo cual no ocurrió. 1.2. El argumento central de la sentencia y de la condena estaría, entonces, en la ausencia de delegación como factor fundante de la incriminación del comportamiento, lo que lleva a inferir que para el Tribunal si el vehículo hubiera sido requerido por el Alcalde Municipal directamente, o por el procesado previo un acto escrito de delegación para ello, la conducta no constituiría delito alguno, en la medida que se hallaría dentro de la órbita de funciones del jefe de la administración municipal o de las funciones delegadas al Secretario de Educación Municipal. 1.3. Con base en las consideraciones de la sentencia, el ad quem incurrió en una grave impropiedad porque el procesado no actuó por virtud de una delegación sino en ejercicio de las

funciones delegadas al Secretario de Educación Municipal. 1.3. Con base en las consideraciones de la sentencia, el ad quem incurrió en una grave impropiedad porque el procesado no actuó por virtud de una delegación sino en ejercicio de las funciones desconcentradas por disposición legal, efectos para los cuales se ocupa in extenso del mencionado concepto administrativo desde pronunciamientos de la Corte Constitucional y de transcribir las disposiciones legales que se dejaron de aplicar.CASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 8 de 54 1.4. De esta forma se demuestra el error en que incurrió el Tribunal al afirmar que el acusado realizó una función pública que no le correspondía, puesto que la ley le atribuyó la misma a los Secretarios de Educación y, por consiguiente, no requería ni que estuviera señalada en el manual de funciones, ni que fuera delegada por el Alcalde Municipal quien, por el contrario, requería de una autorización legal en caso de que quisiera ejercerla directamente, y por último, que de acuerdo con esa misma normatividad queda demostrado que la propiedad o derecho de dominio sobre la camioneta en cuestión para la época de los hechos que se imputan al procesado recaía en el municipio de Armenia. 1.5. De acuerdo con lo anterior, mal puede decirse que el sindicado abusó de su cargo, pues si tenía dentro de sus funciones la de administrar los bienes muebles de propiedad del municipio adscritos a la educación, cuando solicitó que la

camioneta marca Mazda de placas ARS 698 quedara a disposición de la Alcaldía Municipal y en concreto a la Secretaría de Educación Municipal para el cumplimiento de sus funciones, no abusó de su cargo sino que se ajustó a las posibilidades que la ley le confería. Por tanto, solicita casar el fallo, declarar que el comportamiento desarrollado por el procesado es atípico y, por consiguiente, absolverlo de los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación.CASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 9 de 54

2. Sobre el segundo aspecto, el demandante sostiene que al acusado JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO se le vulneró la garantía fundamental del debido proceso, en concreto el principio de legalidad porque: 2.1. La conducta del acusado es atípica pues ni siquiera se adecúa a la descripción de la conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, porque la solicitud que elevó al Centro Auxiliar de Servicios Docentes la realizó sin abusar de su cargo, en razón a que dentro de sus funciones estaba la del manejo de los asuntos educativos del municipio y, adicionalmente, no ejerció funciones diversas de las que legalmente le correspondían, como equivocadamente lo consideró el Tribunal. 2.2. Cuando HERNÁNDEZ CASTAÑO solicitó al C ASD que pusiera a disposición de la Alcaldía Municipal de Armenia la

camioneta, actuó en su condición de Secretario de Educación del municipio y en ejercicio de una función desconcentrada por la ley en tal cargo, de manera que procedió conforme a ella y, por consiguiente, la condena se produjo con violación al principio de legalidad.

3. Al fundamentar este reproche subsidiario, señala: 3.1. El ad quem incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 22 y falta de aplicación del numeral 10° del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.CASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 10 de 54 3.2. Luego de comentar los fundamentos que llevaron al Tribunal a deducir dolo en la actuación del procesado HERNÁNDEZ CASTAÑO, el libelista indica que en la sentencia se habría incurrido en error de hecho derivado de falso raciocinio al deducir de la indagatoria del procesado, “una conclusión que no resulta compatible con los supuestos que se tuvieron en cuenta para ella, de forma que se infringieron las reglas lógicas para forzar el resultado lesivo a los intereses del acusado”. El ad quem fijó como premisa inicial las explicaciones brindadas por el sindicado en su indagatoria, constituidas por dos elementos: “a. que cuando solicitó al Director del Centro Auxiliar de Servicios Docentes la puesta a disposición de la camioneta ARS 698, lo hizo bajo la figura de una “solicitud respetuosa”. Y,

b. que si el Director del Centro Auxiliar de Servicios Docentes se hubiera negado a entregar el automotor, el procesado habría retirado su petición: “si el señor Director hubiese dicho que necesitaba el vehículo, hasta ahí hubiese llegado.” De estos dos presupuestos, ninguno de ellos relacionado con las funciones que desempeñaba el procesado, o con laCASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 11 de 54 propiedad de la camioneta, o con la posibilidad de usarla, el Tribunal dedujo que el acusado “sabía que no podía disponer libremente del rodante pues el mismo le pertenecía a una institución que lo había adquirido con recursos provenientes del fondo de servicios docentes, conclusión que contiene una afirmación no demostrada.” Si el acusado solicitó que la camioneta fuera puesta a disposición de la Alcaldía Municipal de Armenia, este hecho no demuestra que no supiera que carecía de facultad para administrarla porque si bien el derecho de dominio inicialmente podía corresponder al C ASD, por haber sido su comprador, situación que había sido modificada con el proceso de acreditación del municipio para atender los servicios educativos, hecho que explica la solicitud respetuosa que formuló el procesado, no su conocimiento de actuar contra derecho, pues obró con el convencimiento de que estaba procediendo correctamente, amparado en la situación de que los bienes muebles habían pasado a ser propiedad del municipio de Armenia. Y, que el procesado accedió al control del automotor al

no haber encontrado oposición del Director del C ASD para su entrega, tampoco permite inferir el conocimiento del abuso de la función o del actuar contra derecho. El Tribunal también se habría equivocado al inferir de la indagatoria del procesado el conocimiento del tipo penal y laCASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 12 de 54 ilicitud del comportamiento a través de la “necesidad de disfrazar su actividad como un simple préstamo” del vehículo automotor, buscando en la estrategia de la defensa –equivocada o nola razón de ser de una conclusión imposible con las premisas que se tuvieron en cuenta. Frente a este aspecto el Tribunal supuso que no era un préstamo como lo presenta el acusado y afirmó que la camioneta nunca volvería a ser utilizada por el C ASD, al paso que la declarante Lina Paola Hernández Jaramillo consideró que el vehículo iba a solucionar, transitoriamente, el problema por el cual atravesaba la Secretaría de Educación. Esta contraposición de opiniones “no fue resuelta por el juzgador con razonamientos lógicos, sino con la simple fuerza de la autoridad de quien decide, quebrantando en forma grave los principios lógicos al dar por demostrado lo que requiere demostración, pero también los principios democráticos al resolver el dilema con su sola autoridad y poniendo la decisión judicial en el plano del totalitarismo de Estado.” 3.3. También incurrieron los jueces de instancia en falso juicio de existencia al ignorar la declaración rendida por Álvaro Arias Velásquez, Rector del Centro Auxiliar de Servicios Docentes, a quien se le solicitó entregar la camioneta, prueba de la cual se infiere que el declarante reconocía al Secretario de Educación

de existencia al ignorar la declaración rendida por Álvaro Arias Velásquez, Rector del Centro Auxiliar de Servicios Docentes, a quien se le solicitó entregar la camioneta, prueba de la cual se infiere que el declarante reconocía al Secretario de Educación como autoridad en los asuntos relacionados con el manejo de los bienes de los que disponía para su servicio, condición que noCASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 13 de 54 surgía de la “impresión” del Rector o de una suposición dada la condición de Secretario, sino del conocimiento de que la ley había transferido la propiedad de los bienes al municipio, tal como se aprecia en posteriores aseveraciones del mismo declarante, acordes con los preceptos legales que se estudiaron en el cargo anterior. Igualmente pasaron por alto el oficio SEM-3775 de fecha 31 de octubre de 2001 que el procesado envió al Contralor Municipal antes de que se hubiera iniciado el proceso penal, documento del cual se advierte el absoluto convencimiento que tenía el Secretario de Educación Municipal de Armenia de haber actuado basado en disposiciones legales vigentes al momento de los hechos que le otorgaban capacidad legal de administrar los bienes muebles que alguna vez fueron de propiedad de la Nación por haber sido adquiridos con fondos públicos, pero que de acuerdo con la legislación vigente al momento de la conducta investigada –Ley 60 de 1993 y Decreto 126 de 2000 expedido por

el Gobernador del Quindío– habían sido cedidos al municipio de Armenia para la prestación del servicio de educación pública. 3.4. De no haber incurrido los jueces de instancia en los errores denunciados se tendría que reconocer que el procesado HERNÁNDEZ CASTAÑO actuó bajo un error invencible acerca de las facultades que como Secretario de Educación Municipal de Armenia tenía respecto de los bienes del municipio adscritos al servicio educativo estatal.CASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 14 de 54

Por tanto, solicita casar el fallo, declarar que el acusado actuó bajo el error invencible de que en su conducta no concurría un hecho integrante de la descripción típica del delito de abuso de función pública, y absolverlo de los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación. CONCEPTO DE LA PROCURADORA 3ª DELEGADA : Expresó su inconformidad con la demanda porque la claridad de los preceptos legales aplicables al asunto y su interpretación, por parte de los jugadores, acorde con la lógica y el buen juicio, impiden la prosperidad de la misma, razón por la cual solicita que no sea casada. Desarrolló su exposición a partir de un resumen de los hechos, de la actuación procesal y de la demanda. Entrando al fondo del asunto, expresó: a. Cargo primero (principal): violación directa de la ley sustancial. Sobre la aplicación indebida del artículo 428 del Código

Penal, por exclusión de los artículos 2° y 5° de la Ley 60 de 1993 y 147 y 152 de la Ley 115 de 1994, señala como inadmisible la postura del libelista pues con independencia del ente territorial al que perteneciera el C ASD para la época en que se adquirió el vehículo objeto de este proceso, el mismo fue comprado con recursos propios de la entidad, cumpliéndose todo el proceso contractual en los términos del Decreto 1857 de 1994, queCASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 15 de 54 reglamenta los Fondos de Servicios Docentes, cuyo control fiscal le corresponde a la Contraloría Municipal, no a la Secretaría de Educación ni a la Alcaldía Municipal. De allí se concluye que el procesado abusó del cargo de secretario de Educación Municipal, por cuanto se demostró: a) que el referido automotor hacía parte del inventario de la institución educativa que lo adquirió con recursos propios y no del Municipio de Armenia; b) que no fue puesto a disposición de la Alcaldía Municipal, como decía el oficio, sino que el titular de la cartera de educación lo dejó para el servicio particular de la secretaría; y, c) que el A lcalde de la ciudad no tuvo ninguna injerencia en el asunto. Agrega que el Decreto 027 de 2001, regulador de las funciones delegadas al secretario de educación, tampoco lo facultaba para solicitar a nombre del Alcalde, la entrega de bienes

a entidades educativas que, como el CASD, los hubiesen adquirido con recursos propios, por virtud de la autonomía administrativa y financiera otorgada por el Decreto 1857 de 1994, que en su artículo 2° dispone que los recursos de los Fondos de Servicios Docentes de los Establecimientos Educativos tienen el carácter de recursos propios y pueden ser destinados al cubrimiento de gastos generales como compra de equipo. Acto seguido critica lo afirmado por el demandante referido a que el procesado, al solicitar el vehículo, actuó por virtud de la desconcentración legal de funciones, acorde con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 115 de 1994, en concordancia con elCASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 16 de 54 artículo 2° de la Ley 60 de 1993 y de la Ley 115 de 1994, porque ninguna de esas preceptivas hacen referencia, de manera expresa, al funcionamiento de los C ASD, ni al manejo de sus recursos; además, señala, fue la propia Ley 115 de 1994, en su artículo 182, la que estableció los Fondos de Servicios Docentes en los establecimientos educativos para atender los gastos diferentes a salarios y prestaciones, y asignó la administración de sus recursos a los consejos directivos y al rector o director del establecimiento la ordenación del gasto. Resalta que el libelista omitió considerar que la camioneta no hacía parte del inventario del Municipio de Armenia, siendo

que, además, la propia Contraloría Municipal concluyó que en virtud de la personería jurídica, la autonomía administrativa y la autonomía presupuestal de los establecimientos educativos, el manejo y custodia del bien podía continuar en cabeza del C ASD, máxime si fue adquirido con recursos destinados para tal fin y no está incluido en la planta y equipo del nivel central de la administración municipal. Desecha por completo que la Ley 60 de 1993, artículo 2°, haya facultado a los secretarios de educación municipal a disponer de los bienes pertenecientes a los C ASD, pues a tales establecimientos se les ha dado autonomía para la administración y ejecución de los recursos, facultad que no puede entenderse derogada en virtud del traslado de competencias al municipio para la administración de los servicios educativos por más que estos comprendan los recursos materiales de los establecimientos educativos.CASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 17 de 54

b. Cargo segundo (subsidiario) --Primer error: falso juicio de raciocinio Señala que este segundo cargo se erige a partir de una violación indirecta de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 22 y falta de aplicación del numeral 10° del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, al considerar el casacionista que el procesado podía disponer de la camioneta aún cuando el derecho de dominio en principio correspondiera al CASD. Estima que tal apreciación no constituye argumento demostrable del error de valoración aducido, sino una visión

distinta del recurrente; además se aducen expresiones que no se ajustan a la temática del falso raciocinio. Concluye que no se acreditó la existencia del error y su incidencia en la decisión recurrida. --Segundo y tercer error: falso juicio de existencia. Se refiere a pruebas que demostrarían que el procesado tenía el convencimiento de actuar en pleno ejercicio de sus funciones, con lo que se descartaría el dolo en su proceder. Dice la Delegada que el censor no demostró la real ocurrencia de los errores atribuidos al juzgador ni su trascendencia y, menos aún, procuró demostrar el material probatorio que respalda la decisión condenatoria.CASACIÓN N° 23.812

C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 18 de 54

En lo esencial, señala, el procesado sabía que su actuación era contraria al ordenamiento jurídico, por manera que todavía en el evento de haberse acreditado el error, los restantes elementos de juicio acreditados por el juzgador (la declaración del Alcalde, algunos documentos y lo expuesto en la indagatoria), tienen la capacidad de mantener la decisión adoptada en la instancia. c. Petición: Solicitó no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE :

I. Cargo principal: violación directa de la ley sustancial:

1. Los modernos Estados constitucionales no olvidan las preocupaciones surgidas a la par con el nacimiento del Estado de derecho, referidas a la necesidad de establecer diques o barreras

de contención a la actividad estatal y a los servidores encargados de las mismas. Si bien los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, por mandato constitucional (artículo 113) deben colaborarse armónicamente para la realización de sus fines, todo lo cual explica la necesidad de controlar el ejercicio del poder, la cual refulge como preocupación permanente de las sociedadesCASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 19 de 54 democráticas. Ello permite la consagración de diferentes controles que eviten el desbordamiento de las reglas de competencia por parte de quienes ejercen función pública. De tal manera, las diferentes ramas del poder público ejercen controles recíprocos que están fundamentados en una antigua como elemental fórmula: que el poder detenga el poder. Tales controles, que pueden tener diferente naturaleza, en todo caso se dirigen hacia la obtención del buen y regular funcionamiento de las instituciones, que en últimas se proyecta a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo1. La Constitución Política de 1991, en su artículo 6°, establece un régimen de responsabilidad más exigente para los servidores públicos pues mientras los particulares sólo son

responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, aquellos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Igualmente, en aras de una dinámica de sometimiento a los linderos

1 Constitución Política, artículo 2°.CASACIÓN N° 23.812 C/. JOSÉ GUSTAVO HERNÁNDEZ CASTAÑO Página 20 de 54 competenciales de los encargados de la función pública, se establece imperativamente que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley 2, razón por la cual ordenó el Constituyente que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento3. Todo lo anterior se concreta en la sabia fórmula establecida por la Constitución, artículo 123, en la que se aclara que Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La gravedad del agravio que se cometa en ejercicio del poder, bien puede llevar a que se erija la conducta en merecedora, vr. gr., de simple reproche fiscal, disciplinario o penal. Como se viene de ver, la Constitución Política no solo regula los controles sino que es la fuente de las sanciones que se pueden imponer a los servidores públicos que desatienden las normas que gobiernan el ejercicio de sus funciones. En estos términos, las conductas son punitivas, ingresan en la órbita de

interés del derecho penal cuando afectan el bien jurídico Administración Pública, el cual debe ser entendido, en términos generales, como un interés al servicio