CSJ - SP23824(17-08-2005)MENOR VICTIMA

República de Colombia — Ú Corte gu¡árema 'de Justicia , Rdo. 23.824. Cas. Discrecional

- LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

Aprobado Acta Nro, 062 Bogota, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil cinco (2005). La Procuradora 153 Judicial |l recurrió en casación discrecional la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de.febrero de -2005 por el Tribunal Superior de Pobayán, mediante la cual revocó el fallo condenatorio dictado el 28 de octubre de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con sede en dicha capital, para absolver a LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 23.824. Cas. Discrecional UIS EDUARDO TOVAR VALENCIA HECHOS El Tribunal de Popayán precisó los hechos que dieron origen a la investigación penal, asi: H El 24 de enero de 2004, aproximadamente a las ocho de la noche, en el barrio la Esmeralda de esta ciudad, EDUARD ALEXANDER CADENA ANDRADE, fue abordado por el señor LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA, quien lo convenció para que lo acompañara hasta unas residencias, en donde tuvo sexo oral con el mismo, siendo sorprendido por Agentes de la Policía que lo capturaron” ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalia Segunda Seccional con sede en Popayan inició

la investigación, oyendo en indagatoria a LUIS EDUÁRDO TOVAR VALENCIA, a quien le impuso detención preventiva al resolverle situación jurídica, imputandole el delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues el incriminado fue sorprendido en el momento en que succionaba el miembro viril al menor. | Luego de practicar algunas pruebas y clausurar la instrucéión, la Fiscalía calificó el sumario el 10 de marzo de 2004, acusándolo .por el delito imputádo al momento de resolverle situación jurídica. Dicha providencia fue apelada por el defensor del inculpado, la que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante resolución del 23 de abril de

2004. '

República de Colombia Corte Suprema de Justicia gRdo. 23.824. Cas. Discrecional 1S EDUARDO TOVAR VALENCIA El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, el 28 de octubre de 2004, dició sentencia condenatoria en contra de LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA, decisión que fue impugnada por la defensa, siendo revocada por el Tribuna! el 11 de febrero de 2005, fallos de cuyo contenido se dio cuenta en el primer acápite de esta providencia. La decisión del ad quem fue recurrida en casación discrecional por la Procuradora 153 Judicial lI, presentada la demanda, la Corte procede a calificar su aspecto formal. LA DEMANDA La derhandante, luego de identificar los sujetos, la actuación procesal, los hechos y la providencia impugnada, señala que la

intervención de la Corte se hace necesaria para que fije el alcance del principio de “la libertad de prueba y las excepciones al mismo, en el ámbito del proceso penal, el cual persigue entre sus fines establecer la verdad real”. El reproche lo formuló al amparo de causal primera de casación, violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso juicio de identidad, derivada de la indebida valoración de la prueba. El artículo 237 del C de P.P., permite demostrar los extremos de ¡a conducta punible con “cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales". República de Colombia 1 R'U...u ._ Corte Suprema de Justicia ?Rdo. 23,824. Cas. Discrecional 1S EDUARDO TOVAR VALENCIA La sentencia omitió reconocerl efectos probatorios al testimonio de EDUAR ALEXANDER CADENA ANDRADE en el aparte relacionado con la edad del sujeto pasivo de la conducta punible, pues para el Tribunal ese aspecto “sólo es posible hacerlo con la copia del folio de registro civil de nacimiento, 0, en su defecto, con la prueba pericial emitida por experto en medicina legal. Es decir, que la acreditación de la edad es uno de los hechos que escapa al principio de la libertad de prueba. Cita la recurrente el criterio de autores nacionales para sostener con base en el principio de libertad pfobator¡a, que los límites corresponden a la inconducencia, la ilicitud o la inutilidad de la prueba. En este caso la edad no es un hecho estrictamente jurídico, esto es, de imposible

demostración por otro medio, todo lo contrario, es posible verificarse por diversos elementos de juicio. De haberse valorado en su integridad el testimonio de la víctima se habría dado por demostrada la edad y de contera el fallo hubiese sido condenatorio por acto sexual con menor de catorce años. El fallador al apreciar la versión del menor sobre los hechos la califica de clara, objetiva, detallada, categórica, ajustada a la verdad, pero absolvió por atipicidad, al declararla existencia de la duda sobre la cualificación del sujeto pasivo por la edad, duda que no existía, pues el menor suministró en su versión como fecha de nacimiento el 26 de jutio de 1991 y los hechos tuvieron ocurrencia el 24 de enero de 2004. Refiere la censura que el testigo JOSÉ RAMIRO MEDINA MORALES sorprendió en flagrancia al procesado practicando sexo oral con "un niño”, significando con ello la precaria edad de 1a víctima. República de Colombia Fe Corte Suprema de Justicia &do. 23.824. Cas. Discrecional S EDUARDO TOVAR VALENCIA Para la demandante, en el presente caso, se dejó de aplicar el artículo 209 del C.P., reclamando de la Corte casar la sentencia para que se condene al procesado en los términos en que lo hizo el fallador de primera instancia.

CONSIDERACIONES

1. La casación cuando se intenta por vía excepcional, requiere no sólo que se trate de una sentencia de segundo grado, la que de haber sido proferida por un Tribunal de Distrito Judicial o Penal Militar debe

referirse a delitos sancionados con privación de la libertad inferior a la pena establecida para la casación ordinaria o no ser privativa de la libertad, pero si el fallo proviene de un juzgjado de circuito no importa la naturaleza de la pena ni su quantum, exigencias que en este caso cumple la pretensión de la recurrente. -- Por tanto, por tratarse de casación discrecional, el libelo impone a la Sala analizar los requisitos formales y sustanciales, esto es, si el actor cumplió con el deber de fundamentar los motivos por los que considera se ha violado alguna garantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos se restringe la admisibilidad de la casación examinada. De superar estas exigencias, se debe entrar a establecer si fueron observadas las reglas técnicas en la formulación, desarrolto y demostración del cargo, según la causal de casación invocada y el modo de violación de la ley sustancial señalado. República de Colombia a Corte Suprema de Justicia - %;Rdo. 23.824. Cas. Discrecional

1S EDUARDO TOVAR VALENCIA

2. En la demanda se reclamó ante la Corte el desarrollo de la jurisprudencia para fijar los alcances del principio de la libertad de prueba en materia penal y sus excepciones, sin identificar de manera concreta si sobre este aspecto existe jurisprudencia, y en caso tal, luego de precisar las decisiones, proceder a relacionarias con el asunto sub examine, para establecer su trascendencia, el punto sobre el cual era necesario el desarrollo, bien por existir duda, contradicción o vacio, causadas por la existencia de un texto legal

ambiguo, un tránsito de legislación, o la diversidad de criterios jurisprudenciales en el país sobre el mismo asunto. | ' De haber asumido la demandante el desarrollo del cargo en los términos indicados, la hubiese. conducido a examinar en la demanda las providenciás de la Corte en las que el punto que propohe ha sido examinado en forma sistemática y conforme al espiritu de la ley penal por la Sala Penal de la Corte en decisiones que se han ocupado del método acogido por el Iegisladór colombiano para la apreciación de la prueba y su alcance, providencias que - pueden ser consultadas en la base de datos de la Relatoría de la Sala Penal de la Corte, bajo los descriptores de libertad probatoria y sana crítica. Los señalamientos que al respecto hizo la demandante no permiten entrar a calificar si la situación exige necesariamente el desarrollo jurisprudencial, planteamiento que deja incompleta la tarea que asumió la recurrente. Lo dicho es suficiente para que la Sala, declare la inidoneidad formal de la demanda, por no haberse justificado la demanda en los términos exigidos por el artículo 205 del C.P.P., esto es, la necesidad de que la Corte interviniera para fijar el alcance del principio de “la libertad de prueba y las República de Colombia e Corte Suprema de Justicia — Rdo. 23.824. Cas. Discrecional iS EDUARDO TOVAR VALENCIA excepciones al mismo, en el ámbito del proceso penal”, propósito que se expresó como sustentó de la pretensión casacional, a la que por lo demás, se le dio un desarrollo que atenta contra la técnica del recurso, en razón a que la

censura cuestionó al amparo del falso juicio de identidad ¡a valoración que del testimonio de la víctima hizo el fallador para negarie capacidad probatoria en relación con la edad, aspecto éste que se estimó demostrable únicamente mediante prueba calificada por la ley (dictámenes médicos o registro civil de nacimiento).

3. La propuesta de la demandante, que no fue desarrollada con la técnica que la casación discrecional exige, es interesante para la Sala, desde el punto de vista de la efectividad de la justicia material para los menores de edad úf¿timas de atentados contra la libertad y el pudor sexual y del debido proceso que para ello ha de adelantarse.

Para este caso, se hace necesario precisar la relación que existe entre la edad cronológicay la capacidad de la persona para conseñtir por razón de su edad una relación sexual y, por ende, la apreciación de los sujetos activos de esta clase de atentados no solo en relación con la edad sino también con esa capacidad. ' Además, !ahecesidad de intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los aspectos referidos, es impuesta por mandato constitucional, pues las autoridades, especialmente las que administran justicia, deben ejercer un control sobre toda forma de violencia física o moral o abuso sexual cuando esté involucrado un menor de edad, lo que constituye para | ellos una garantía de la Carta Política (artículo 40) por la que la corporación República de ColombiaCorte Suprema de Justicia - &Rdo. 23.824. Cas. Discrecional 15 EDUARDO TOVAR VALENCIA debe velar oficiosamente como juez constitucional, tal y como se lo permite el

artículo 216 del C.P.P. 7 En las condiciones señaladas, la Sala oficiosamente ordenará correr traslado al procurador, para que emita concepto acerca de las garantias constitucionales a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación discrecional que pof vía excepcional presentó el Ministerio Público en el proceso pehál en el que LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA fue absuelto por el delíto de actos sexuales con menor de catorce años.

2. Oficiosamente y con base en las facultades otorgadas a la Corte por el artículo 216 del C.P.P., se ordena correr traslado al Procurador Delegado para que emita concepto en los términos señalados en el numeral tercero de los considerandos de esta providencia.

3. Contra esta decisión no procede recurso.

Notifíquese y cumplase. VA 4 Á%éí2£í%%í%iáí%£zzív

MARIÑA PULIDO DE BARÓN

República de Colombia Corte Suprema de Justicia … Rdo. 23.824. Cas. D:screc¡onal

UIS EDUAROO TDVAR VALENCIA

SIGIFRED¿) JN/L HERMANWLACNA STELLANOS

NN

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

PERMIS

MAURO SOLARTE PORTILLA

Casación 23.824 Salvamento parcia! de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

(Casación 23.824) He salvado el voto parcialmente porque no estoy de

acuerdo con el trasilado que se corre al Ministerio: Público. Permítaseme reiterar una disidencia pretérita, a propósito de un asunto similar. Decía.

1. Establecida la vulneración de un derecho o de una garantía, de inmediato el funcionario judicial tiene el deber de declararla, - salvo en aquellos eventos en los cuales se admite la demanda de casación y se remite al Ministerio Público. Si la ruptura de los derechos es algo grave, y a plenitud la detecta el juez de casación, lo que debe hacer es decretar la lesión a ellos tan pronto recibe el proceso y se-percata de ello. - -2. No veo cómo pueda el Ministerio Público opinar frente a una demanda que no reúne los requisitos técnico-formales mínimos.

No sé cómo podría hacerlo pues es la propia ley la que determina - como regquisito de proc€d¡bi¡idad para esa entidad la declaración de “admitida” o “ajustada” de la derñanda. Basta leer la disposición correspondiente.,

3. Oía en Sala que se hacía “para mayores garantías”. No veo por qué se hace con esa finalidad, si se tíéné claro que ha existido desconocimiento de derechos. Con el traslado lo que se hace es lo contrario: prolongar aún más, sin razón, la ruptura de esos derechos.

Casaición 23.824 Salvamento pafcial de voto

4. La mayor garantía ciudadana frente a un eventual desconocimiento de derechos fundamentales es que c Pnozca el asunto la Corte Suprema de Justicia pues esta, se afir ma, es el máximo Orgánismo de la jurisdicción Ordinaria. Y con esto no se

menosprecia al Ministerio Público. No. Simplemente se hacen las cosas como se deben hacer: si la Corte, tras 'ína dmitir la demanda, observa una nítida violación de dered hos y/o garantías, o una protuberante causal de nulidad, por el rango de su ejercicio, debe proceder de una vez a la de claración correspondiente.

5. Si la Corte ¿nadmite la demanda y dispone el traslado al Ministerio Público, en estricto sentido ha perdido totalmente su competencia. Por consiguiente, cuando retorne el expediente a su seno, carece de potestad para hacer cualquier tipo de pronunciamiento.

6. Si la Corte ¿nadmite la demanda, su decisión queda ejecutoriada con la firma de los integrantes de la Sala de Casación Penal. Si se envía el asunto al Ministerio Públicó y luego -mañana, dentro de un mes, dentro de un año, o cuando sea- éste retorna las diligencias con su opinión, la Corte, ante la flagrante lesión de una garantía básica o de un derecho fundamental, no puede ocuparse del expediente, pues, se repite, su auto de inadmisión ya está ejecutoriado. Y no me ca be en la cabeza que con el traslado a la Procuraduría surja otr a figura jurídica: suspensión de la ejecutoria mientras conceptúa el Ministerio Público y mientras la Corte vuelve a pronuncianse.

Casación 23.824 Calvamento parcial de voto

7. Si la Corte remite el expediente para concepto a la Procuraduría, esta opina y regresa el expediente a la Corte ¿qué

sigue? Ensayemos: Ed

7.1. Un auto que modifique la sentencia. Por principio, con un auto no puede ser variado un fallo de segunda instancia que ya ha sido ratificado con la inadmisión. 7.2. Que la Corte case la sentencia. Pero tiene que hacerlo por medio de una sentencia de casación, que no es posible sin el “ajuste” previo de la demanda de casación y sin el -ahí sí- concepto anterior del Ministerio Público, en cualquier sentido. Ante este problema, pienso lo que siempre he pensado frente a los problemas: lo mejor es evitarlos.

8. La solución es muy sencilla: 8.1. El artículo 216 del Código de Procedimiento Penal establece el principio de limitación en casación: la Corte no puede tener en cuenta causales distintas de las expresamente formuladas por el demandante. Sin embargo, agrega: Pero tratándose de nulidad o de violación ostensible de garantías sustanciales, debe casar de oficio. 8.2. La lectura del artículo permite ver dos hipótesis: Una. Dictar fallo de casación luego de admitida la demanda y de obtenido el concepto de la Procuraduría, siempre cefñida alo: esgrimido por el recurrente.

Dos. Otra, por eso el pero, que permite a su vez dos hipótesis: Casaiión 23,824

Salvamento par: íal de voto Primera. Dictar sentencia de casación de oficio, después de la declaración de “ajustada” de la demanda y de la rec epción del concepto del Ministerio Público, más allá de lo planteado por el casacionista, por violación de derechos y garantias o por la percepción de una causal de nulidad.

Segunda. Dictar sentencia de casación, de oficio, sin limitación alguna pues la demanda habrá de ser inadmitida, por ldás mismas razanes anteriores. Por supuesto que esta interpretación puede ser discu tible. Pero sin duda es la que más se ajusta al derecho sustancial, y es la que permite resolver más rápido sobre los derechos agraviados. La Corte, entonces, en vez de aumentar el tiempo del lesión de los derechos fúndamenta¡es, y de hacer giros que la Canstitución y la ley prohíben, tiene que ocuparse directamente, de una vez, — Álvaro Orl 1d0 Pérez Pinzó . 3. 2006.