CSJ - SP23872(03-08-2005)

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CASACIÓN. RADICACIÓN: 23872

GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 059

Bogotá, D.C., tres de agosto del año dos mil cinco. Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de declarar la prescripción de la acción penal elevada por el defensor del procesado GERMÁN

“GRACIA LLOREDA.

Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos fueron deciarados por el juzgador, de la manera siguiente: | “Se acreditó dentro del proceso que en razón del — incendio ocurrido en el municipio de Bagadó el día 31 de marzo de 1993, se afectó un número considerable de viviendas; por lo que se vinculó en los programas de subsidios del fnurbe, diseñándose el plan de PROGRAMA DE RECONSTRUCCIÓN DE BAGADÓ !f: se asignaron los recursos, y para efectos de inicio de obra se desembolsaron recursos luego que se firmó contrato con GILBERTO LEDEZMA, a quien además la comunidad autorizó para gestionar las escrituras. Las obras no se cumplieron, ni siquiera se hizo entrega de los materiales. No obstante, se certificó por parte del /)/ » )rr — , - DNE A - / //<_/_/. /

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GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO nA Inurbe el cumplimiento del programa y entrega de la obra a satisfacción. Por denuncia posterior se evidenció que

quedaron sin construirse veinticinco soluciones de vivienda, no obstante los recursos ya se habían entregado y las escnituras se habían realizado. Las viviendas no entregadas, no construidas ascendían a $51.328.900. La Certificación de cumplimiento la dio el director del Inurbe LELY RÍOS CUESTA y el director técnico del Inurbe MIGUEL JOSÉ CÓRDOBA COPETE. “La investigación se inició por el oficio remitido a la Fiscalía por el señor Personero de Bagadó, actuando en nombre de la comunidad de Bagadó, particularmente los damnificados beneficiados con la adiudicación del subsidio, quien en julio de 1997 solicita de las autoridades especial atención al contrato suscrito entre el INURBE y la Corporación Minuto de Diíos para reconstruir Bagadó, pues el contratista recibió el 100% del precio sin haber construido las viviendas. “Se sabe, como consta a folio 9 que el plazo para cobrar el subsidio vencía el 30 de diciembre de 1996 y sólo se entregaría el 100% de los recursos contra la entrega registrada. Los damnificados eran 90, según listado visto a folio 13-15. El contrato de obra lo suscribió el encontes Alcalde €GERMÁN GRACIA ILLOREDA — como representante del Fondo de Vivienda Municipal y a existente en el municipio, con GILBERTOLEDEZMA como contratista financiador. La obra mno fue administrada, ni ejecutada por el municipio. Después se supo que se suscribió compromiso entre el director del Inurbe, el Alcalde y el Contratista, siendo así como se

desembolsó la totalidad del auxilio, sin que se hayan realizado las viviendas. Compromiso suscrito el día viemes 27 de febrero de 1997, es decir, después de firmadas las escrituras y después de desembolsarse los recursos de los subsidios”. 2.- El 17 de noviembre de 1998 la Fiscalía Sexta Seccional Delegada de la Unidad Especializada en Delitos contra la 2 u EPEO e AV : - —AEE ET AO

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GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO Administración Pública y Justicia con sede en Quibdo, dispuso la formal apertura de investigación (fi. 107), vinculó mediante indagatoria a GILBERDO LEDEZMA CHAVERRA (fl. 257-1), JOSÉ MIGUEL CÓRDOBA COPETE (fl. 269-2), LELY RÍOS CUESTA (fl. 280-2) y GERMÁN GRACIA LLOREDA (fi. 320-2), a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fis. 404 y ss. 2). 3.- Con posterioridad a la clausura del ciclo instructivo (fi. 934-4), el quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados LELY RÍOS CUESTA y MIGUEL JOSÉ CÓRDOBA COPFETE por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ¡deológica en documento público; en contra del procesado GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA por el concurso

de delitos de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público y, en contra de GERMÁN GRACIA LLOREDA, por el delito de falsedad material de servidor público en documento público. (fis. 1005 y ss. cno. 4), mediante — determinación que el cuatro de febrero de dos mil la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta por el defensor del procesado LELY RÍOS CUESTA (fis. 1113 y ss. cno. 4). 4.- El trámite del juicio fue asumido inicialmente por el Juzgado 3 E 7 " PA f a ?s aE TA E J' É .¿¿1r.;¿»íff-”r:¿:/£f£' ia É R

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GÉRMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO Primero Penal del Circuito de Quibdó (fl. 1133-4) y posteriormente por el Segundo de dicha especialidad ante la aceptación del impedimento manifestado por el titular del primero (fls. 2162-5), donde, después de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 2255 y ss.-5), el treinta y uno (31) de octubre de dos mil tres (2003) se puso fin a la instancia condenando a los procesados LELY RÍOS CUESTA y MIGUEL JOSÉ CORDOBA COPETE a las penas principales de setenta y siete (77) meses de prisión y multa en cuantía de veinticuatro millones seiscientos ochenta y cinco mil

ciento diecinueve pesos ($24.685.119) a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedád ideológica en documento público. Condenó al procesado GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA a las penas principales de ochenta y dos (82) meses de prisión y multa en cuantía de veinticuatro millones seiscientos ochenta y cinco mil ciento diecinueve pesos ($24.685.119), 'por encontrarlo responsable de los delitos de peculado por apropiación y obtención de documento público falso. Asimismo, condenó al procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, a consecuencia de encontrarilo penalmente responsable del delito de obtención de documento público falso (fis. 2308 y ss. cno. 5). Apeladoel fallo por los procesados y sus defensores (fls. 2448-5), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante 4 — a - _.'.7,'.¡'J A — M;,/rli¡'/ - 1- - - ñ Z.E—jE, á_,-,-:¡'.'-'T_/iEf)f :f_¿-í—".£f d

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GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) resolvió modificarlo en el sentido de condenar a los procesádos

LELY RÍOS CUESTA y MIGUEL JOSÉ CÓRDOBA COPETE a la

pena principal de tres (3) años de prisión como coautores responsables del delito de falsedad ideológica en documento público, al tiempo que los absolvió del delito de peculado por apropiación. Precisó que la condena impuesta por la primera instancia en contra del procesado GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA “es únicamente por el punible de peculado por apropiación, modificándose tanto la pena impuesta, que será de 74 meses de prisión, como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Decidió asimismo, “DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la sentencia apelada, con relación a los procesados GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA y GERMÁN GRACIA LLOREDA, y en lo que tiene que ver cón el delito contra la fe pública; a fin de que a! respecto el aquo dicte sentencia en congruencia con la Resolución de acusación, según lo consignado en la parte motiva de este proveido” (fis. 2584 y ss. cno. 5). 5.- Recibido el diligenciamiento para la reposición de lo actuado por el Juzgado de primera instancia, mediante sentencia proferida el cinco (5) de mayo de dos mil cuatro (2004), resolvió condenar a los procesados GERMÁN GRACIA LLOREDA y GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, a consecuencia de encontrarlos penalmente responsables 5 .f_u - // f¿-fs ZA f/fMº——-—) /.” /.¿£' (/

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GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO del delito de falsedad ideológica en documento público, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbiicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, entre otras decisiones (fls. 2724 y ss. 6), mediante determinación que el quince (15) de febrero de dos mil cinco (2005) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó confirmó integramente al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta por la defensa (fls. 3089 y ss. cno. 6). 6.- Contra este fallo, en oportunidad el defensor del procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 3118 y ss. 6 ) el cual fue concedido por el ad quem (fi. 3121) V dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 3126 y SS. Ib.), siendo admitida por la Sala mediante providencia proferida el primero de julio último, en la que, además, se ordenói correr el correspondiente traslado al Procurador Delegado para la emisión del respectivo concepto (fi. 4 cno. Corte). La petición.- En escrito que antecede, el defensor del procesado GERMÁN GRAC[A LLOREDA, solicita a la Corte "declarar la cesación de procedimiento con 'f'undamento en el artículo 39 del Código de procedimiento penal como quiera que la acción penal no puede proseguirse, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal”.

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'GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO

Manifiesta al efecto que la sentencia fue proferida por un concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, de que trata el ártículo 219 del Código Penal de 1980 que preveía una pena máxima de diez años de prisión, resultando más favorable el ártículo 286 del código penal de 2000 que establece una pena máxima de ocho años, el cual debe incrementarse en una tercera parte a términos de lo dispuesto en el articulo 83.5 del Código Penal vigente (art. 82 del Código Penal de 1980), quedando en un total de 10.6 años de prisión para efectos de la prescripción de la acción penal durante la instrucción. Este término, dice, “se interrumpió por efecto de la resolución de acusación, que cobró ejecutoria el día cuatro (4) de febrero de 2000, empezando a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del término total de prescripción (CP/80, artículo 84; (CP/00, artículo 86), es decir, cinco años y cuatro meses (64 mesesY”, los cuales se cumplieron el pasado cuatro de junio (fls. 6 y ss. cno. Corte).

SE CONSIDERA: Cierto es, como se anota por el libelista, que el delito por el cual se procede es el de falsedad ideológica en documento público cometido en vigencia del Decreto 100 de 1980 y que preveía pena de prisión eñtre tres (3) y diez (10) años y que ahora, con la puesta en vigencia de la ley 599 de 2000 f(art 286) el mismo

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GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO comportamiento aparece sancionado con privación de la libertad de cuatro (4) a ocho (8) años, siendo, por tanto, esta disposición la aplicable al caso, por principio de favorabilidad y exclusivamente para efectos de la prescripción en cuanto fija un tiempo máximo menor. También asiste razón a la defensa, al sostener que el término de prescripción en la fase de instrucción debe incrementarse en una tercera parte, en razón de haber sido cometido el delito por servidor público “en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos” conforme la previsión al respecto contenida en el artículo 82 del Código penal de 1980 (art. 83-5 de la ley 599 de 2000). Del mismo modo, acierta el peticionario en señalar que el término de prescripción se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación, lo que en este caso tuvo lugar el 4 de febrero de 2000 cuando se definió por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, la apelación interpuesta contra el proveído calificatorio del mérito del sumario. No le asiste razón, sin embargo, en lo atinente a sostener que en el presente evento la acción penal se encuentra prescrita, toda vez que a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación no ha transcurrido el término de -seis (6) años y ocho (8) meses, indispensable para que tal fenómeno pueda ser declarado. Ai efecto baste con recordar la posición de la Corte sobre dicho

particular, reiterada incluso en reciente pronunciamiento proferido el

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GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO 16 de febrero de la corriente anualidad, dentro del proceso radicado con el número 22115, con ponencia del Magistrado Galán Castellanos: “La Sala', en providencia del 30 de agosto 2004, respecto a la prescripción de la acción penal de ilícitos ejecutados por servidores públicos, señaló: La Corte entiende que este tipo de soluciones, relacionadas con la situación prevista los artículos 83 - 5 y 86 del código penal, deben articularse en el marco de una propuesta que se debe estructurar con apoyo en una nueva visión de la dogmática del instituto de la prescripción, de los fines de política criminal que la inspiran, de la gravedad del injusto y de la calidad de las personas que en ellos intervienen - -los cuales desde luego nunca se han desconocido -, para de allí elaborar un nuevo diseño que permita establecer que en la fase del juicio, el lapso de prescripción debe ser superior al que hasta ahora se venía estimando para conductas en las cuales están comprometidos los servidores públicos 'Precisamente por éstas razones, la Sala ha venido ocupándose de esta tarea a través de importantes salvamentos de voto que ahora se tornan en mayoría frente al tema que ocupa la atención de la Corte, 'En efecto, en ellos se ha dicho, esencialmente, que cuando se trata de conductas de sujetos que tienen una especial vinculación frente a bienes jurídicos que tienen una relación vital con el concepto de lo público,

como ocurre con los servidores públicos, la tesis que mejor consulta el espíritu de la dogmática de l!a prescripción de la acción penal - cuando ella se produce con posterioridad a la calificación de la fase

1 C5.J., Rdo.20.673, Mg. Pon., MAURO SOLARTE PORTILLA, 9 . - c . ERT E E DEO - ha e E , e .;'1¡9"í4-"-':"'¿-'/ PC E ¿/ -

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GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO investigativa -, en aquellos casos en donde el término de prescripción es inferior o igual a cinco años, es aquel que le agrega a esta cifra una tercera parte, con lo cual el término de prescripción es de 6 años y 8 meses y no de 5 (artículos 83 --5 y 86 del código penal). - 'Además, porque que de acuerdo con la solución que ahora la Sala estima preciso superar, en los eventos de delitos sancionados con penas no privativas de la libertad, como el de violación de habitación ajena por servidor público (artículos 190 del código penal), la acción penal, en la fase del juicio, prescribiria en 6 años y 8 meses, mientras que un delito falsedad ideológica en . documento público, siendo una conducta mucho mas grave en sus efectos, prescribe en 5 años, no obstante la mayor gravedad de esta conducta y la entidad del bien jurídico protegido.== 'En este orden, encuentra la Corte que ese tipo de soluciones conducen a conclusiones que no se articulan con el principio de proporcionalidad, el cual

también debe ser mensurado a la hora de concebir interpretaciones enlazadas con la gravedad de la conducta que se investiga o que se juzga y que se desluce cuando frente a conductas con un menor grado de injusto el Estado retiene en su poder la capacidad de investigar y de juzgar, mientras que frente a otras de mayor gravedad se despojaría al establecer un término de prescripción inferior al que se exige para aquellas. 'Por estas razones,. la Corte estima necesario replantear la interpretación que auspició a partir de la importantes providencias de mayo 21 de 2001 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación 11529), pero que la misma Sala ha venido reordenando a partir de la Sentencia de única instancia de septiembre 17 de 2003 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación 17765). Por lo tanto, se estima que el lapso mínimo de prescripción de la acción 10 EEEA CA 4 - e eD i E ra P,Pv > 7 -! - /. PP e A - _'A __ - — +

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EERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO penal es de 6 años y 8 meses ... (se destaca). Así resulta evidente que Ia'prescripción de la acción penal para el delito imputado al procesado GERMÁN "GRACIA LLOREDA, prescribe en un lapso de seis (6) años y ocho (8) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (4 de febrero de 2000), los cuales aún no se han cumplido. Por razón de lo anterior, la Corte denegará la solicitud de decretar

la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal presentada por el defensor del procesado GERMÁN GRACIA

LLOREDA.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE: 1.- NO DECLARAR la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad ideológica en documento público, solicitada por el defensor del procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA. 2.- En firme esta decisión, regresen las diligencias al Procurador 11

CASACIÓN. RADICACIÓN: 23872 «GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO Delegado para lo de su competencia.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

MARINA PULIDO DE BARÓN

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÁLVARO OR O PÉREZ PINZÓN

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CASÁCIÓN. RADICACIÓN: 23872

GÉRMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO IZ NÚÑEZ a'-%ecrét 3riKd

713 Casación No. 23872 M.P, Dr. Mauro Solarte Portilla SALVAMENTO DE VOTO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa acudo a consignar las razones que me ilevaron a apartarme de la decisión mayoritaria, que son las — que siguen: |

1. La jurisprudencia tiene que ser dinámica, evolutiva, en la búsqueda de actualizar el derecho positivo a las nuevas realidades del desarrollo social, avances que en la práctica son el

motor que origina nuevas leyes al dejar en evidencia la desuetud de las vigentes. “'Eí"conservatismo inevitable de la educación legal formal y del proceso de seleccionar abogados como funcionarios judiciales y administrativos agrega una níayor presión centrípeta... La dinámica de la interpretación se reviste al mismo tiempo que promueve la convergencia, y las fuerzas centrifugas poseen una fuerza particular alií donde la comunidad profesional se separa del resto sobre la cuestión de la justicia... Ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista - sobre la naturaleza y la fuerza de la legislación y del precedente, son muy populares durante una época, y su popularidad, ayudada por la inercia intelectual normal, alienta a los jueces para que las adopten 'para todo propósito práctico. Son los paradigmas y cuasiparadigmas de su época””. ' RÓNALD DWORKIN, El imperio de la Just¡cia. Barcelona, Edit. Gedisa SA, 2005, pág. 73, Casación No. 23872 M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla

SALVAMENTO DE VOTO

2. En la primera forma de Estado de Derecho, el Liberal, que surgió a raíz de la Revolución francesa y su documento fundacional y emblemático, la Dectaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), cuna de los derechos humanos de primera generación (civiles y políticos) con el valor supremo de la libertad, el juez -a decir de Montesquieuno era más que “la boca que pronuncia las palabras de la Ley”.

Ese fue el soporte de una de sus características primordiales

llamada legalismo, mero juicio de subsunción o silogismo de la justicia, que tieñe como premisa mayor la disposición legal; como premisa menor, el hecho analizado; y, como conclusión, la correlación. hecho-norma con exclusión de cualquier otro elemento. Tiene oñgen en el positivismo jurídico que señala al funcionario judicial como solo ejecutante de la voluntad del legislador sin posibilidad de realizar la justicia por fuera de ella o de distinguir entre consecuencias justas e injustas de la decisión. El sistema era algo cerrado y acabado por el legislador, único legitimado para modificarlo; es máximo el apego a la Ley, así sea injusta, pues no hay espacio para decisiones en equidad ni para atemperar una norma, y su respeto auñque solo sea en el aspecto formal, es riguroso.

3. Ese Estado Legislativo de Derecho ha sido superado por el Estado Const¡tucional -de Derecho, en el que se pretende una correspondencia total entre el Derecho, la Ley y la Justicia, y se proclama la autonomía e independencia del juez sobre los soportes de la Constitución y la Ley, y sólo limitado por los imperativos categóricos de la racionalidad y la razonabilidad, y en donde 2 7 Casación No. 23872

M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla SALVANMENTO DE VOTO “La ley no se justifica por sí misma sino que debe ofrecer re5puestás intersubjetivamente válidas para que sea acatada, pues la simple imposición forzada resulta insuficiente y la hace inválida por ilegítima, además que su validez ya no se sustenta en la simple verificación funcional

formal integrada a la pirámide de Kelsen, sino en la confrontación de su contenido con los principios y valores y en particular con los derechos esenciales del individuo””

4. Es la llamada jurisprudencia de pr¡nc¡p¡os que dota a Ios jueces de medios valorativos para contextualizar cada caso puesto a su disposición y dar respuestas, quienes deben comp letar el alcance de la norma e inclusive corregiria: “El verdadero Derecho no es el que formula el Estado sino el que la sociedád practica, vive y actúa, y el que el juez define en sus sentencias. Ninguna ley hoy puede ser Útil sin el concurso de los hombres llamados a aplicarla, y de ahí que el derecho por excelencia sea el derecho judicial. El legislador es una especie de juez anticipado, mientras que el juez es legislador viviente a través del rosario silencioso y cotidiano de la pequeña ' justicia de cada día. Son ellos quienes defienden la ley pero al propio tiempo quienes la humanizan, influidos por su sensibilidad. No modifican las leyes sino que las atemperan con humanismo, y por eso la sentencia, RAQUEL DE RAMÍREZ, La cu!tura de la conciliación, Bogotá, Edit. Ibáñez, 2000, ob. cit., pág. 43.

1 Casación No. 23872 M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla SALVAMENTO DE VOTO más que un silogismo o un cálculo matemático, es un juicio de valor”.

5. Así las cosas, ley y jurisprudencia forman una unidad dialéctica inescindible que las ubica en un plano de igualdad en

el sistema de fuentes nacional (art. 230 Const. Pol), y por eso, efectos como el de la favorabilidad en la sucesión de leyes en el tiempo, también debe regir en la sucesión de jurisprudencias, como en este caso, el de la jurisprudencia intermedia favorable. / - Cordialmente, — - - / ¡./

• ”

7/7,0 I/. r YESID RAMIR EZ BASTI ngs Magistrado Fecha ut supra YESID RAMÍREZ BASTIDAS, El juicio oral, 22 edición, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2004, pág. 590.