CSJ - SP23892(07-02-2006)

d Página 1 de 45 a Casación n.” 23.892 E Benjamín Bulla Dueñas / O.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n. 9

Bogotá, D. C., siete de febrero de dos mil seis VISTOS La Corte se pronuncia sobre el recurso extraordinarió de casación interpuesto por el defensor del procesado BENJAMÍN | BULLA'DUENAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribuna! Superior de Tunja el 15 de diciembré de 2004, en la cual, déspués de deciarar la prescripción de la acción penal en dos de las doce causas acumuladas respecto del acusado y de absolverlo por la imputación que por peculado por QTÁ/»FÓ/E'P& de %r&¿fmbie: Página 2 de 434 Casación n. 23.8928 Benjamin Bulla Dueñas / O. v %;'//rº %¡'fº/)/// He L/€kí/'/?l///- apropiación se le hizo en la n. 2001-0005, modificó la pena que se Ié impuso en la proferida por el Juzga.do éenal del Circuito de .-Garagoa, de fecha 15 de julio de.2003, para fijarla en 292 meses de prisión para BULLA como autor de los delitos de peculado por apropiación, peculado culposo, peculado por aplicación oficial diferente, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, contrato sin cumplimiento dé requisitos Iegalesy

prevaricato por omisión, en lugar de la de 466 meses. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Como quiera que mediante providencia del quince de septiembre de dos mil cinco fueron inadmitidas las demandas de casación presentadas en nombre de Juan Ricardo Leguizamón y BENJAMÍN BULLA DUEÑAS, salvo el cargo que en la referente a este se formuló respecto de la causa n. 2000-0021, que se declaró ajustado, la Corte cita la manera como fueron narrados los hechos por los juzgadores de instancias en relación con la actuación a la que se contrae el ataque, de la siguiente manera: “Causa No. 2000-0021 Convenio confinanciación (sic) No. 1568 celebrado entre el Consorcio Fiduciario la Previsora S.

A. Central (6) . g€7)¡fí¿¿th(¿— de Colontbia Página 3 de 45 “! ..

Casación n. 23.892 Y ¿. Benjamín Bulla Dueñas / O. : G ('&'%ff//f//- %.º%¿1'&¿º/&: Del contexto procesal se extrae que LUZ ANGELA HOLGUIN BERMÚDEZ, debidamente autorizada en representación del municipio de San Luis de Gaceno, celebró un convenio de confinanciación (sic) No. 1569-94 celebrado (sic) entre el Consorcio Fiduciario Revisora —Centralen nombre del (sic) Cofinanciación para la Inversión Social —FIS y el aludido municipio, cuyo objeto era la cofinanciación con recursos aprobados por el FIS y el municipio para la dotación de centros de recursos educativos municipales CREM y/o

Centro de Recursos Educativos de Plantel CREP, de conformidad a la canasta escolar establecida por el Ministerio de Educación Nacional. El Valor total del preseníe convenio asciende a la suma de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($17.547.250.00) de los cuales (sic) eran financiados de la siguiente forma: El | FIS cofinanciaba la suma de CATORCE MILLONES TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS - PESOS (314.037.800.00) y el municipio giraba TRES MILLONES

QUINIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA

PESOS ($3.509.450.00).

FORMA DE PAGO: El FIS transfería los recursos de su contrapartida, a través de If¡¿duciaria a la cuenta corriente que abrió el municipio en su totalidad, al perfeccionamiento de este convenio. De igual manera y a la misma cuenta el municipio transfería los recursos de su contrapartida.

Así mismo, obra comprobantes de la fiduciaria la previsora (sic), de fechas julio 12 de 1995 y septiembre 8 de 1995, por el valor de CATORCE MILLONES TREINTA Y SIETE MIL R ;/¡¡íó/irfr¡ de Golembia Página 4 de 45 fñ“f$??$ Casación n. 23.892% Benjamín Bulla Dueñas / ON / !f

• L¿

— . EA %/f”///¿/ //aj;,%',,/¿/, OCHOCIENTOS PESOS ($14.037.800.00) cada uno a favor

del municipio de San Luis de Gaceno, dineros depositados en el banco ganadero de la ciudad de Tunja EN LAS CUENTAS CORRIENTES No. 914.10473-2 y 914-12064-7, girando por error dos veces los mismos valores y por el mismo concepto, dinero que :no fue devuelto a la Fiduciaria por el señor BULLA DUEÑAS.” Con base en la denuncia formulada por el Personero Múnicipal de San Luis de Gaceno, la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa declaró abierta la instrucción, con resolución del 3 de diciembre de 1998. El procesado BULLA DUEÑAS fue vinculado a la investigación mediante declafatoria de persona ausente, el 22 de febrero de 1999. Con resolución del 13 de agosto siguiente, al resolverle la situación jurídica, la fiscalía le impuso medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por el delito de peculado por error ajeno. Luego de clausurado el ciclo instructivo (22 de noviembre de 1999), con resolución del 31 de enero de 2000 BENJAMÍN BULLA DUEÑAS fue acusado como coautor de peculado por error ajeno. = - -_Ó]Er;l/)¡í¿£ffm de Calombia Página 5 de 45 ; ' Casación n. 23.892 € | - Benjamín Bulla Dueñas / O. 4 : — re M//?º//iá'- úf:º%¿¡7/k/'d— Después de que el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa decretara la acumulación de la causa n. 2000-0021 a otras que

adelantaba contra el procesado, dio inicio a la audiencia pública el — 30 de octubre de 2001; en lá sesión del 13 de marzo de 2002, el fiscal al hacer su exposición relacionada con la imputación obrante contra BULLA DUEÑAS por el delito de peculado por error ajeno, manifestó que la modificaba por la de aprovechamliento de error ajeno o caso fortuito descrita en el artículo 252 del Código Penal de 2000. Culminada la audiencia, el juez a quo profirió sentencia de primer grado, la que fue modificada en la fecha y término ya expuestos por el tribunal, con la suya que es objeto de este recurso extraordinario. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El censor lo postula al amparo de la causal! prevista en el artículo 207-2 de la Ley 600 de 2000, que dio lugar al quebranto del derecho a la defensa y a los artículos 29 de la Constitución V 8% del Código de Procedimiento Penal de 2000. en Página 6 de 45 él Casación n. 23.892 N £ . + ;¡ Benjamín Bulla Dueñas / O. $ Ce %m¡w Z ¿%'fíñ'?/(?" Hace una síntesis de los hechos desde el momento en que el Director de Negocios de Administfación y Pagos de la Fiduciaria la Previsora solicitó a la Alcaldía de San Luis de Gaceno el reintegro de la suma de dinero correspondiente al fideicomiso y que había sido girada dos veces, por error, a¡ municipio, así como de la actuación procesal: la apertura de instrucción, el emplazamiento, designación de defensor de oficio.

Precisa que en el emplazamiento se expresó que BULLA era sindicado de los delitos de peculado por apr0piación y falsedad ¡deológiba en documento público. Acota que al proferirse medida del aseguramiento el 13 de agosto de 1999, se hizo por el delito de peculado por error ajeno, calificación que se mantuvo en la resolución de acusación del 31 de enero de 2001. El censor éubraya que en la audiencia pública el fiscal manifestó Ique el delito del aprovechamiento ajeno no está consagrado en el nuevo código penal dentro de los que atentan contra la administración pública, pero como trae una figura penal más o menos parecida dentro de los que afectan el patrimonio económico, planteó al juez de conocimiento el cambio de calificación de la conducta punible mencionada en la resolución %)ríóófmde %n/mn&'& r Página 7 de 45 =E a3 a E 4 Casación n.” 23.892X a 6 Benjamín Bulla Dueñas / O. Y %//¿º g////f//M'» m/ºL/g/:í//¿º/¿7 de acusación por el de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, consagrado en el artículo 252 de la Ley 599 de 2000. | En el mismo acto el juez señaló que la variación debía hacerse por el delito de peculado por apropiación, lo que motivó que el fiscal aclarara su posición y dijera que como no se aceptó la variación en la calificación, el juzgamiento debía hacerse conforme a la original acusación. Sin embargo, el juez de la causa, por sí y ante sí, cambió la

denominación y condenó a BULLA DUEÑAS por peculado por apropiación. El tribunal, por su parte, no percibió el error, seguramente porque en su oportunidad no fue motivo de impugnación. El actor destaca que la pena para el delito de peculado por error ajeno es de 1 a 3 años de prisión, mientras que para el delito de peculado por apropiación es de 6 a 15 años, de donde. se desprende un perjuicio porque se agravó la penalidad en contra del procesado. N 1 Ó/?:/MMW¿— de %n/.'º mbia Página 8 de 45 ú Y Casación n. 23.892 Benjamíin Bulla Dueñas / O.: N 4" “ CGe %/'P///(/— e L//í%k/i/f Agrega que al dejar de penalizarse una conducta, antes que una sentencia condenatoria sé impone la absolución del encausado, porque la conductpaor la que se le juzgaba dejó de ser típica. No es posible que el juzgador cambie de manera caprichosa la ca|if¡caci6n de una conducta, menos si tal proceder implica una sanción mayor a la prevista para el delfto objeto de la calificación, y menos cuando el comportamiento dejó de ser punible. El tribunal no tuvo en cuenta la señalada violación. Conforme a esos planteamientos, solicita casar la sentencia demandada y en consecuencia absolver a BULLA DUEÑAS. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 1% Delegado para la Casación Penal hace una breve reseña sobre el alcance que la jurisprudencia ha

dado al error que se presenta por falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia. Del mismo modo, explica lo que a su entender es la manera en que opera el artículo 404 del E %?)rí/¡/¿n(¿— de %“n/rimó¿& Pagma 9 de 45., E . ' Casación n. 23. 892NA ! Benjamin Bulla Dueñas / O. v i %f/n g-(///ñ//i€'4é%;W?/&' Código de Procedimiento Penal de 2000, que permite la variación de la calificación jurídica provisional. Observa quel la resolución de acusación fue proferida por el delito de peculado por error ajeno, conducta punible que desapareció con la entrada én vigor de la Ley 599 de 2000, lo que ocurrió antes de que se iniciara la audiencia pública, en cuyo trascurso se Ihizo viable la variación de la calificación, de conformidad con la Ley 600 de ese año. Expuesto lo anterior, el señor Delegado procede a transcribir los detailles que se dieron en la audiencia pública en torno a la variación de la calificación jurídica introducida por el fiscal y la manifestación del juez de la causa sobre el particular. “A su modo de ver, es evidente que hubo una variación de la calificación jurídica por parte del fiscal para que la imputación quedara por apro&.echamiento por error ajeno, la cual, pese a la sugerencia del juez, no fue variada por ese funcionario. De este cargo fue del que se ocupó la defensa en su intervención. _ Á?F Depíblica de %?/f"í)láf(¿ Página 10 de 45 £ ,

Casación n. 23.892 “y Benjamín Bulla Dueñas / O. %/;/?'F Q.£//rº/)/// He LÍ/€»J//'//Í”- Por eso, no sólo es clara la imputación hecha a BULLA DUEÑAS, sino también que la defensa se encaminó sobre la variación, presentada por la fiscalía; es decir, el derecho a la defensá se ejerció respecto al delito contrá el patrimonio económico, conforme a la atribución realizada por la fiscalía. Empero, el a quo condenó a BULLA DUEÑAS dentro de la causa 2000-0021 por el delito de peculado por apropiación, con el entendimiento equivocado de que la variación se hizo hacia tal conducta punible, que si bien fue sugerida por el juez no ée aceptó por el fiscal, por lo que la variación operó por el delito de aprovechamiento de error ajeno 0, en subsidio, se pidió la absolución por el de peculado por error ajeno. Destaca el Procurador las consideraciones del fallador de primera instancia sobre el particular, en especial lo que considerá fue una tergiversación de lo que en realidad ocurrió en torno a la variación de la calificación jurídica, para comentar que sólo si el fiscal acepta la sugerencia del juez es posible aplicar el artículo 404-1 del Cádigo de Procedimiento Penal. . . Hpiblica de Colembia Página 11 de 45 1. Casación n.” 23.892 + f 5 : ¡? Benjamín Bulla Dueñas/O . Yy Ea %/frº _Q%'€///Wmé_íaí4"áfé7Tal error, que no fue corregido por el tribunal, determinó la incongruencia entre la acusación y la sentencia, implica la vulneración del derecho a la defensa en la medida del sorprendimiento al procesado con luna sentencia por un delito del que no tuvo oportunidad de contradicción y controversia, sostiene el Delegado. Subraya, contrario a la posición del casacionista, que sí hubo variación, pero por delito diferente del que se condenó a BULLA

DUEÑAS,.

Por esa razón, sugiere a la Corte la casación parcial del fallo demandado en cuanto a la condena proferida dentro de la causa n. 2000-0021 contra BENJAMÍN BULLA DUEÑAS y que se dicte el fallo de reemplazo que corresponda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La falta de congruencia entre la acusación y la sentencia es el motivo casacional deprecado por el demandante. Aunque el libelo no es paradigma de corrección técnica, el censor alcanza a Ñ E ¿(G/?;/)IFM'('(£: de %r»/rimóM F - 5; Página 12 de 454j , 4 Casación n. 23. 892-.S3 Á EE Benjamín Bulla Dueñas / O. 4 EG %/:f/y/¿f de .rc poner en evidencia un problema susceptible de ser abordado bajo la égida de la causal de ataque seleccionada, la segunda. El núcleo del reparo consiste en que los falladores de las instancias condenaron a BENJAMÍN BULLA DUEÑAS, dentro de la causa n. 2000-0021, por un delito que no fue imputado en la

resolución de acusación, ni por el que se precisó por la fiscalía al advertir queó entre el momento de emitirse la resolución de acusación y la audiencia pública tuvo lugar una modificación legislativa consistente en que por virtud de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, el delito de peculado por aprovechamiento de error ajeno dejó de existir, peró que la conducta imputada sigue considerándose como punible como una forma de defraudación, bajo la nomenclatura de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito conforme al artículo 252 ídem. La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento, conforme a la siétemática procesal de la Ley 600 de 2000 dentro de la cual se agotó éste), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en g??;/lef7)/¿€(/ de Colombia r _1 Página 13 de 45 1 Casación n. 23.892 % Benjamíin Bulla Dueñas/O. re %x¿wa de Jeticia cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a pattir de ella puede despliegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los “Casos, no sufrirá una Icondena pbr aspectos que no hayan sido

contempladoalslí , Expresado de otro modo, el juez no puede desbordar en la sentencia los limite$ que le impone la acusación y en consecuencia está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos alli formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio. Esta doctrina en torno a la congruencia ha sido reiterada y sostenida por la Corte, como en reciente pronunciamiento se expuso de la siguiente manera: “En materia penal este principio se define como la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, y el fallo el marco referido. ,r!.¡::5£ Q//»íá/?£(z de %h¿/:¡u¿¡kz— + Página 14 de 45 4 Casación n.? 23. 892/l 3/. Benjamín Bulla Dueñas / O. X d %v”//º %/'rº//2//- H6 ia El proceso tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico jurídica, y la. conceptual con la definición progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresión de esta última, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, — Material y jurídico, es la resolución de acusación. Este acto procesal fija las reglas de juego para el juicio y delimita el terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate: Concreta las personas contra las cuales se dirigen

los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica, y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica. Las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del próceso y se erigen en frontera ¡nquebrantablepara todos los sujetos procesales, y también para el Juez. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación, requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia.” (Sentencia segunda instancia, 29 de septiembre de 2005, radicación n. 23.914). Sentadas las anteriores premisas, corresponde ahora establecer si en efecto la sentencia no estuvo en sintonía con los derroteros fácticos y jurídicos delineados en la acusación. En la resolución del 31 de enero de 2000, al formular la imputación, la fiscalía discurrió como sigue: : %/JIM(ZL de Colombia f,í';;' - Página 15 de 45.£i . Casación n. 23.892 de Benjamín Bulla Dueñas / O. 3 re |-Q//y//?º///á'- M?(Áka/m “El comportamiento desplegado por el sindicado: BENJAMÍN BULLA DUEÑAS, se encuentra tipificado y sancionado por el áhícub135 del Código Penal, que hace referencia a los delitos de 'PECULADO POR ERROR AJENO'. Hablamos de PECULADO POR ERROR AJENO, puesto que conocemos con certeza que efectivamente si se recibieron por parte del municipio de San Luis de Gaceno en dos

oportunidades la suma de catorce millones tfeinta y siete ochocientos pesos (sic) ($14.037.800.00), los cuales fueron enviados por el consorcio Fiduciaria la Previsora S.A. - Central — para el fondo de Cofinanciación para la Inversión Social — FIS -, convenio celebrado el día 29 de diciembre de 1994 y es aquí donde vemos se presenta esta clase de Peculado conocido como ERROR AJENO, donde este tipo especial tutela esencialmente el interés jurídico de la Administración Publica en el concreto aspecto de evitar que servidores públicos se apropien o retenga en provecho suyo o de un tercero bienes que erróneamente haya recibido y por lo tanto la conducta desarrollada por BENJAMÍN BULLA DUEÑAS está plasmada en el artículo 135 del Código Penal...” En la sesión de la audiencia pública llevada a cabo el 13 de marzo de 2002, cuando empezó su alegación respecto de los cargos imputados al procesado BULLA DUEÑAS dentro de la causa n.” 2000-0021, el fiscal expresó: -:6/ó-xt'.f/)fíófí'r?_(¿ de %n¿ñ—móf'r¿- “ ' g£%?¡ Página 16 de 45 ¿ Casación n. 23. 892r¡:— w“ P ,.—'? - Benjamín Bulla Dueñas / O. : 5 ¡ me-te? E g;'//f' g////ffº///” /rº%¿ú'/'/º/'á “Se entra a continuación a considerar el proceso No. 11, según numeración de este despacho el cual se sigue en

contra de BENJAMÍN BULLA DUEÑAS pore l punible de PECULADO POR ERROR AJENO, según el Art. 135 del C.

P. anterior en que resultara víctima la compañía FINICIARIA la prev¡soka (sic), los hechos anter¡orés se remontan a finales del año 1994 y más precisamente al 29 de diciembre de - dicho año, en que se realizara un convenio de cofinanciación entre la financiera la previsora S. A. l(s¡c), quien para entonces le manejaba una fiducia a FIS, fondo de Cofinanciación para la inverstón social, y el municipio de San Luis de Gaceno para la dotación de los centros educativos municipales CREM y centro de recursos educativos del plantel CREP. Según el convenio de la previsora o entidad financiera se comprometía para esos efectos la suma de $14.037.800.00 y el municipio de San Luis $3.509.450.00 para un total de inversión de $17.547.250.00. La previsora por equivocación, gió dos veces su aporte de $14.037.800.00, los que ingresaron al fisco municipal y no fueron devueltos por el ex alcalde de BULLA DUEÑAS no obstante los requerimientos de la financiera la previsora. (...) Para la fiscalía con las pruebas anteriores se halla demostrada la antijuridicidad y culpabilidad de BULLA DUEÑAS, quien evidentemente supo de la doble consignación que por equivocación le hiciera la FINACIARIA

(sic) LA PREVISORA y además retuvo y se apropió de dichos

dineros permitiendo así7que se diera el PECULADO POR ERROR AJENO previsto a través del Art. 135 del C. P. anterior en que se estatuía como delito el hecho de apropiarse o retener quienes (sic) por error ajeno se hubieren %Í/)IÍM?'Me %Z/MJ¿Ó¿&ZPágina 17 de 45 £ Casación n. 23.892 Benjamín Bulla Dueñas / O. %7?íº f“'&')¡/??/'/'i/í ñ fdg/¿1'//'€/'drecibido por parte del empleado oficial; dicho tipo penal desapareció como tal en el nuevo C. P. o ley 599 del 24 de júh'o del 2000, pero los hechos o la hipótesis que constituye la - norma derogada o excluida del nuevo ordenamiento fue | recogida por el Art. 252 del nuevo ordenamiento bajo el título borrespondiénte a delitos contra el patrimonio económico, siendo una modalidad de defraudación en que se sanciona óomo aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, el he_chq de apropiarse de bien que pertenezca a otro y cuya poáesión 1se hubiera entrado por error ajeno. La Fiscalía considera esta nLgeva norma recoge el punible objeto del debate pof cuanto en ésta tomo en la anterior no se exigía que los dineros éntregados por error ajeno fueran oficiales o particulares, sino que simplemente se entregaran a empleado oficio (sic) como producto de una equivocación o error ajeno. Dentro de la nueva normatividad ciertamente no se estipula él hecho de rétener los dineros entregados por equivocación,

pero de todas formas dentro del presente caso Hhubo apropiación o beneficio del ex alcalde en relación a los dineros entregados equivocadamente por la FINACIARIA (sic) LA PREVISORA (...) por la razón anterior y con fundamento al Art. 404 del C. de P. P. y con el fundamento probatorio y jurídico atrás relacfone£do, le planteo o algo (sic) traslado al señor Juez de un cambio de calificación en el presente caso de PECULDO POR ERROR AJENO a APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO o caso fortuito previsto en el An.z 252 del actual C. P., dado que en el aspecto de la favorabilidad que nada se afecta la situación del sindicado ya que en ambos casos se estipula una sanción de uno a tres años de prisión (...) con sustento jurídico la D c;/:rí/)'/f'rcrf. de %Mr— mbia. Página 18 de 45 £ Casación n. 23.892 Benjamín Bulla Dueñas / O. Ea Q%A;º///f/— //ºL/g?;/'/?¡//¡- imputación que se hace a BULLA DUEÑAS por lo cual la solicitud comedida al señor Juez se concreta a que en el momento de emitir el fallo corréspond¡ente se sirva condenar al señor BENJAMÍN BULLA -DUEÑAS por el punible de APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO, que recoge naturalisticamente la imputación y acusación que hasta la fecha se le venía haciendo a dicho sindicado obviamente respetando mejor criterio fáctico jurídico del señor Juez frente

al presente debate probatono, esta es la posición de la fiscalía, señor Juez. El despacho sugiere 1uy respetvosamente al señor fiscal sin que ello constituya prejuzgar que la variación no podría ser hacía una defraudación delito contra el patrimonio económico sino un peculado por apropiación. A lo anterior la Fiscalía sienta su cniterio que de no ser valido el cambio de calificación a la nueva norma penal, no habría otra altemativa que reconocer la tipificación del delito por el cual fuera llamado a juicio ya que evidentemente la norma del Art. 135 tipifica al delito en -forma genérica refiriéndose a bienes que por error ajeno húb¡era recibido sin hacer referencia a la ¿al¡dad oficial o no a (sic) los dineros entregados por error, que fue evidentemente en el caso motivo del debate por error de la previsora recibió unos dineros los cualés'retuvo indebidamente o se apropió de los mismos, caso en el cual en opinión de la fiscalía y salvo mejor crierio, se le debería absolver a BULLA DUEÑAS por cuanto dicha norma desapareció en nuestro ordenamiento penal, de no ser posible el cambio de calificación que aquí se plantea.t De la variación de la calificación que hace el señor Fiscal en el transcurso de esta audiencia pública confome a lo previsto en el Art. 404 del C. 2 _- (_" — Q;%)H' Wira de Ó?¡/p mbia Página 19 de 45 ! «¿ Casación n. 23.892 Benjamin Bulla Dueñas / O. ! E d¡e %/'r? g///á/' 297 q%í//¿?/'r/—

de P. P. se dispone correrle traslado a los demás sujetos procesales, las partes guardan sitencio.” Como puede apreciarse, en su alegato el fiscal, después de hacer hincapié en los hechos jurídicamente relevantes, esto es, en el factum objeto del enjuíciamiento del procesado por subrayar que su conducta consistió ent haberse apropiado de dinero que llégó a su manejo por virtud del error de un tercero, en atención a que era evidente que la norma invocada en el vocatorio a juicio ya no pervivía como especie de peculado en la codificación de la Ley 599 de 2000, pero advirtiendo que tal conducta este ordenamiento la sigue considerando como punible en cuantó la describe como forma de defraudación bajo el nómbre típico de aprovechámiento de error ajeno o casofortuito (artículo 252), procedió a introducir lo que consideró era una variación de la calificación jurídica provisional, para solicitar que BULLA DUEÑAS fuese condenario por el delito de aprovechamiento de error ajeno. Tan claro resultó para los sujetos procesales que a partir de ese momento el fiscal empezó a considerar el comportamiento del procesado como un aprovechamiento de error ajeno, que el defensor de BULLA DUEÑAS al ocuparse de la situación tratada -_Ó/—?;"/)¡¡M('¿! de %(-/n mblia d …¿¿¿, Casación n.” 23.892 TA ¿ Benjamín Bulla Dueñas / O. ¿f EA a_¡¡.ñ$-aa—' gr//rº '—a,%/'ñ///¿/ ///º, O UN

en la conocida radicación n.” 2000-0021, comenzó su disertación de la siguiente manera: “Proceso 11 contra Benjamín Bulla, DELITO: PECULADO POR ERROR AJENO que posteriormente se varía por la fiscalla para tipificarlo como APROVECHAMIENTO POR ERROR AJENO, la defensa en esta oportunidad y en razón al peculado calificado y que desaparece como tal como lo manifiesta muy aceftadamente la fiscalía, pasa la defensa a demostrar que no existió aprovechamiento de error ajeno...” El juzgado de conocimiento, después de reseñar los sucesos que fueron materia de investigación en la causa n.” 2000-0021 y de especificar el comportamiento del procesado BULLA DUEÑAS, discurrió como sigue: “Así que la conducta realizada por el procesado, es la de PECULADO POR APROP!A_C!ÓN, tipificada en el Art. 133 delC . P. derogado, y no el de PECULADO POR ERROR AJENO previsto en el Art. 135 del C. P. derogado o la DEFRAUDACIÓN PATRIMONIAL DE ERROR AJENO O CASO FORTUITO PREVISTO EN EL Ar. 252 del C. P. vigente, como se indicó en el análisis de los alegatos de los sujetos procesales. La variación de la calificación provisional, se surtió conforme a lo previsto en el Art. 404 del C. de P. P. en presencia del defensor del procesado, de manera que según jurisprudencia - Auilicad e Crlembia | P Ds Página 21 de 45 S “ Casación n. 23.8924 4 : a. Benjamín Bulla Dueñas / O.

E %-7'/f g////(w/rf r/&í2jú?¡v&= de la Sala de Casación Penal, febrero 14 de 200?, M. P. JORGE CORDOBA POVEDA, sin violar el principio de congruencia de la sentencia, se podrá condenar por la variación propuesta por el juez como objeto de debate. La variación de la calificación propuesta por el Juzgado, fue debalida en audiencia pública por el Fiscal y en presencia del defensor del acusado, quien guardó silencio, viniéndose a pronunciar sobre ella en su intervención oral en la audiencia de juzgamiento, de manera que sobre esto se observó el | debido proceso y el derecho de defensa del inculpado.” Si bien se miran las cosas, podrá advertirse que en el desarrollo de la audiencia pública no se concretó una verdadera variación de la calificación jurídica provisional. No se concretó, precisa la Corte, porque no se dieron. los presupuestos que el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 prevé para que opere tal variación en la etapa de juzgamiento. En efecto,. en su inciso primero señala tal norma que procede la variación de la ca|¡ficáción jurídica provisional en dos eventos: (i) por error en la calificáción; (I) por prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una Ó?Q/,,¡¿¿;M de Golembia Página 22 de 45 Á$íg Casación n. 23.892 u/ ñ Benjamín Bulla Dueñas / O. ¡7/£f' ¿

i g“/»///º %/'f///// /%%M?f///— circunstancia atenuante.o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos. La manifestación del fiscal en el sentido de introducir en el decurso de la audiencia pública lo que consideró era una variación de la calificación provisional, no descansa sobre ninguna de esas dos eventualidades, pues no adujo la preexistencia de un error en la calificación ni que obrara prueba sobreviniente con incidencia en alguno de los elementos de que habla el precepto citado. En lo que hizo énfasis fue en el efecto que se produjo por virtud de una sucesión de leyes, para destacar que a su modo de ver el comportamiento objeto de juzgamiento dejó de ser denominado por la Ley 599 de 2000 como prevaricato por error ajeno, tipicidad contenida en el artículo 135 del derogado Código Penal de 1980, pero que sígu¡ó siendo puñible hábida cúenta de que sus lineamientos fácticos coinciden con los supuestos condicionantes previstos en el artículo 252 de áquella ley que define y sanciona la conducta punible de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. N -_©?;¡f(M?¡¿— de %“(%—'-má¿k¿ Página 23 de 45£) , ; Casación n.” 23.892 t= Benjamin Bulla Dueñas / O. e g;%/-?…º//&7de Jásica Cuando una eventualidad como la mencionada es la que se presenta en el decurso del proceso, no hay lugar a la variación de la calificación jurídica provisional, en cuanto no obedece a un

factor generado al interior de la actuación, como error en la calificación o prueba sobreviniente, sino a .uno externo materializado en la voluntad legislativa de mutar la especie delictiva estimada con anterioridad como una forma de afectar un interés j