CSJ - SP239-2023(62461)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP239-2023 Radicación # 62461 Acta 115 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación especial interpuesta por la defensa de SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE y JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia que revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Penal del circuito de Fredonia y, en su lugar, los condenó como coautores del delito de pornografía con persona menor de 18 años.

HECHOS: Una mañana antes de las vacaciones de junio de 2019, la joven SQP, de 15 años, ingresó a la casa de SANDRA

YANETH SALAZAR DUARTE y JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO,

1 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO ubicada en la vereda Ventiadero del municipio de VeneciaAntioquia-, lugar en el que sostuvo relaciones sexuales con la mujer mientras que el hombre les indicaba qué hacer y las grababa con su celular. Al difundirse la grabación con posterioridad por WhatsApp, un hermano y la mamá de la joven se enteraron del hecho y la última lo denunció. En desarrollo de la investigación, la menor señaló que accedió a las pretensiones sexuales en contra de su voluntad porque los procesados la

amenazaron con hacerle daño a ella y a su familia.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. La Fiscalía imputó y, posteriormente, acusó a SALAZAR DUARTE e HINCAPIÉ TORO como coautores de los delitos de acto sexual violento agravado y pornografía con persona menor de 18 años, en la modalidad grabar, —arts. 206, 211, 212A y 218 del C.P.—, cargos que no fueron aceptados.

2. La actuación le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fredonia, autoridad que adelantó las audiencias preparatoria y de juicio, a cuyo término emitió sentido del fallo de carácter absolutorio y el 29 de marzo de 2022 dictó la sentencia correspondiente.

3. Ante apelación del apoderado de víctimas, el Tribunal Superior de Antioquia, en decisión del 30 de junio

2 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO siguiente, revocó la absolución exclusivamente respecto del delito de pornografía con persona menor de 18 años, puesto que la absolución por el delito de acto sexual violento no fue impugnada. En consecuencia, condenó a los sentenciados a 150 meses y 1 día de prisión y multa de 487,6 smmlv se ordenó su captura.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL: El fallo inicia precisando que el único delito que analizará es el de pornografía con menor de 18 años por cuanto el apoderado de víctimas sólo impugnó la absolución por ese hecho punible. De igual forma, aclara que la

imputación de la Fiscalía sólo incluyó en la acusación el verbo rector grabar y no el de divulgar, por manera que sólo puede examinar esa modalidad delictiva. En ese orden, refirió que, en su testimonio en el juicio, SQP dijo que una mañana de las vacaciones de junio de 2019 sostuvo relaciones sexuales con SANDRA YANETH SALAZAR mientras JOSÉ JAIR HINCAPIÉ las grababa y les decía como actuar. Que ello sucedió porque días antes los procesados le propusieron realizar esa conducta y la amenazaron con «secarla a ella y a su familia» si no cumplía sus pretensiones. Explicó que pese a verse «bien» en el video, no era su intención ejecutar esas conductas porque ni siquiera le gustan las mujeres. Le pidió a los procesados borraran las imágenes y le dijeron que las guardaban para recuerdo de ellos. Sin embargo, luego las divulgaron en redes sociales, lo 3 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO que ocasionó que su hermano y su mamá se enteraran de lo sucedido y presentaran la denuncia. Para el Tribunal, el relato de la menor es claro y permite colegir que mediante amenazas contra su integridad y la de su familia fue obligada a sostener relaciones sexuales y a aceptar ser grabadas. Contrario a lo señalado por el juzgado de primera instancia, el tribunal consideró que SQP no deseaba ser parte de tal hecho, de forma que sólo el temor por las repercusiones de su negativa la llevaron a participar en la

grabación y a mostrarse «alegre» en la filmación. Esa explicación le parece razonable al Tribunal porque no hay ningún testigo que refute sus planteamientos y el estado de ánimo que reflejó en el video no puede restarle credibilidad, pues es posible que se esforzara en mostrar beneplácito aun cuando en realidad se trataba de un hecho que no aprobaba. De manera que como indicó la Fiscalía en la acusación, se configuró un escenario de violencia sicológica que impidió a la víctima dar su consentimiento, de suerte que el comportamiento es típico. Rememora que el juez desestimó el testimonio de la menor porque, a su juicio, no se probó la violencia toda vez que la joven se mostró sonriente en el video e ingresó voluntariamente a la casa de los procesados, evaluación que considera desacertada, pues no tuvo en cuenta la 4 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO explicación de SQP sobre su actitud en el video ni la trascendencia de las amenazas. El hecho de que la menor ingresara voluntariamente a casa de los acusados y recibiera alimentos, a pesar de que días antes la habían amenazado, no implica aceptación del encuentro sexual y su grabación, pues la joven dijo que lo hizo por las intimidaciones que recibió. Y la violencia sicológica -amenazasque recibió le parece suficiente al Tribunal para estructurar un escenario adverso que le impedía consentir la grabación del video.

Destaca, además, que en el testimonio de SQP no se usaron declaraciones previas, ni se impugnó credibilidad o se acudió al testimonio adjunto, por manera que no puede acudirse a las manifestaciones de la joven a la sicóloga porque la testigo acudió al juicio. En cuanto a la corroboración de la versión de la víctima, el Tribunal señala que María Elena Palacio Loaiza, madre de SQP, informó que se enteró de los hechos cuando su hijo le informó que en redes sociales estaba circulando el video y por eso presentó la denuncia. A partir de la publicación de la filmación, la joven se puso malgeniada y no quiso volver a salir o ir colegio. Destaca que así la sicóloga Viviana Marcela Agudelo Mosquera no advirtiera afectaciones claras en la menor hasta la revelación del video, esa circunstancia no resta 5 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO credibilidad al testimonio de SQP, máxime cuando su divulgación no es objeto de este proceso porque ese hecho no fue imputado. Además, con la proliferación de su imagen en WhatsApp, resulta razonable su cambio de actitud. En suma, para el Tribunal, con los elementos de juicio acopiados en el proceso, se llega al conocimiento más allá de toda duda de que los procesados grabaron un video de contenido sexual explícito, mediante amenazas contra la integridad de la víctima y su familia, con la participación de SQP, de 15 años, de modo que la sometieron a un escenario

de violencia sicológica que le impedía dar el consentimiento para la grabación.

LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL: Para el defensor la decisión del Tribunal es desacertada porque del relato de la menor no puede colegirse que los procesados ejercieron violencia sicológica en su contra o que, en gracia de discusión, ésta fuera idónea para doblegar su voluntad, pues la joven sólo la mencionó después de que el video fuera difundido en redes sociales y se viralizara en el centro educativo en el que estudiaba.

A su parecer, SQP era influenciable, como declaró la sicóloga Marcela Agudelo, y por ello accedió a sostener relaciones sexuales, pero no fue obligada, al punto que, según la filmación, cuando JOSÉ JAIR le dijo que ejecutara una acción específica -pasar la lengua y chuparse negó a 6 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO hacerlo y en ese momento se finalizó el video. Si en verdad estuviera coaccionada, en su opinión, habría seguido las instrucciones sin ofrecer reparo alguno. Considera que, de haber existido violencia, ésta no era idónea para doblegar la voluntad de la víctima porque no se recaudó prueba que evidenciara que los acusados eran personas de reconocida peligrosidad. Al contrario, gozaban de buena reputación en la localidad, por manera que amenazar con hacerle brujería a una joven de 15 años, escolarizada y con acceso a las redes y medios de

comunicación, resulta descabellado. En su opinión, las amenazas fueron inventadas por la menor para justificar su accionar ante su progenitora y compañeros de colegio. Si los hechos hubiesen ocurrido como dice la joven, en forma inmediata habría acudido ante su familia o ante las autoridades a denunciarlos. Pero como la tesis de las amenazas surgió después de la revelación del video, el litigante considera que es un indicio de que la joven acudió voluntariamente a la casa de los procesados, accedió a sostener relaciones sexuales y se dejó grabar «para el recuerdo». Insiste que «una simple amenaza de usar brujería ante una persona ya madura sexual y sociológicamente» no es suficiente para influir en su voluntad y lograr que accediera al acto sexual, de manera que es razonable colegir que tanto 7 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO las relaciones sexuales como la grabación fueron consentidas. Lo anterior porque, a su parecer, un examen ex ante de los hechos indica que la presunta amenaza carecía de seriedad para entender violentada la voluntad de la joven, por manera que el Tribunal incurrió en un error de valoración probatoria, pues en la versión de la víctima se advierten serias incoherencias que afectan la solidez de la acusación. En consecuencia, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo y absolver a los sentenciados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. De conformidad con el numeral 2º del artículo 3º del

Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte es competente para resolver el recurso de impugnación especial interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, que condenó por primera vez en segunda instancia a SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE y a JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO como coautores del delito de pornografía con menor de 18 años.

2. Para el Tribunal, está probado con la declaración de la víctima que mediante amenazas los procesados grabaron un video de contenido sexual explícito con la participación de una menor de 15 años a la que sometieron a un escenario de violencia sicológica que impedía consentir libremente la

8 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO filmación, lo cual configura la conducta delictiva del artículo 218 del Código Penal.

3. En sentido contrario, el recurrente considera que la realización del video de índole sexual fue aceptada en forma voluntaria por SQP, pues la amenaza de «secarla a ella y a su familia» carecía de seriedad y no podía quebrantar la voluntad de la joven, por manera que el Tribunal incurrió en un error de valoración probatoria que impone absolver a los sentenciados en aplicación del principio de in dubio pro reo.

4. El delito de pornografía con personas menores de 18 años está descrito en el artículo 218 del Código Penal, modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, así: El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue,

ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. 9 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO Sobre el alcance del tipo penal, la Sala en un principio señaló que las conductas allí descritas eran típicas a condición de que se realizaran en «un trasfondo de explotación sexual», dado i) el fin expreso establecido por el legislador de combatir la explotación y el turismo sexual, ii) su ubicación en el capítulo de la «explotación sexual», iii) es producto de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado para luchar contra la delincuencia organizada dedicada a la pornografía ilícita y la prostitución infantil y, iv) una interpretación no restringida puede llevar a la sanción de comportamientos que ya están previstos en el Código Penal con una pena menor o que son manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad, como cuando «es parte de la intimidad que tiene con su pareja y es fruto en ambos de la

libertad sexual constitucionalmente reconocida». (CSJ SP45732019, rad. 47234). Posteriormente, en la sentencia SP4235-2020, la Corte precisó que la expresión para «uso personal», incluida en el tipo penal por la Ley 1336 de 2009, amplió la posibilidad de tipificar el delito a eventos diferentes al ámbito de la explotación sexual, cuando la fotografía o la filmación se obtienen sin autorización de la persona mayor de 14 años, por constituir una forma de abuso contra el menor de edad. En consecuencia, si la persona mayor de 14 años otorga su consentimiento para fotografiar o grabar representaciones reales de contenido sexual para uso personal, la conducta resulta atípica en razón a la libertad sexual que la ley 10 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO colombiana reconoce en esa materia a quienes superan esa edad, pues si pueden sostener relaciones sexuales consensuadas, no hay razón para que no puedan permitir dichas actividades. Siendo ello así, aunque es cierto que el tipo penal de pornografía está ubicado en el capítulo cuarto del Título IV del Código Penal que trata de la «explotación sexual», la inclusión de la expresión «para uso personal», implica que el delito también se configura en otros eventos que deben ser examinados puntualmente. Desde luego, la mayoría de conductas descritas en el artículo 218 del Código Penal tienen que ver con la explotación sexual y el uso comercial de la pornografía, por constituir la principal razón de la inclusión de esta conducta

en el capítulo titulado con ese mismo nombre, pero, a partir de la adición de la expresión «para uso personal», es posible realizar otras lecturas que impiden reducir el desvalor de la conducta exclusivamente a la explotación sexual, entendida como «la utilización de menores de 18 años en actividades sexuales, pornografía infantil o adolescente y espectáculos sexuales en los que haya pago o cualquier beneficio de otra índole para el menor o un intermediario». (Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños, Estocolmo, 1996). Con todo, se repite, la expresión «para uso personal» no incluye los eventos en que las fotografías, filmaciones o 11 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO grabaciones son realizadas con autorización del adolescente mayor de 14 años en el libre ejercicio de su vida sexual, dado que el sistema jurídico nacional habilita a las personas para decidir con autonomía sobre su intimidad sexual a partir de esa edad, lo cual implica la libertad de interactuar con otros en ese ámbito conforme a los dictados de su propia voluntad.

5. En este caso el Tribunal considera que la grabación de la relación sexual sostenida entre SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE y la menor de 15 años SQP, filmada por JOSÉ HINCAPIÉ TORO, no contó con la autorización previa de la menor mientras que la defensa considera que la joven sí otorgó su consentimiento.

Lo primero que advierte la Sala es que la absolución de los procesados por la ejecución del acto sexual se encuentra en firme pues no fue impugnada por ningún sujeto

procesal, a pesar de que allí se desestimó que el encuentro íntimo fuera producto de la violencia física o sicológica y se concluyó que la menor de edad participó de manera voluntaria. En segundo orden, las instancias dieron por sentado, sin cuestionamiento alguno de las partes, que la grabación de contenido sexual se realizó para uso personal de quienes participaron en ella, pues nunca se planteó que fuera realizado por una red de explotación sexual ni que tuviera como fin su comercialización o distribución. 12 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO En tercer lugar, es claro que la conducta atribuida a los sentenciados fáctica y jurídicamente fue la de grabar representaciones reales de actividad sexual y no la de divulgar, puesto que así lo precisó la representante de la Fiscalía en la audiencia de acusación. Ello tiene importancia puesto que el tipo penal del artículo 218 del Código Penal describe formas alternativas de comisión, de manera que puede configurarse cuando se fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba la imagen, siendo imperativo que se precise en la acusación, a efectos de garantizar el derecho de defensa, mediante cuál o cuáles modalidades se adecuó el comportamiento a la descripción típica. Lo anterior porque conforme con los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, los hechos jurídicamente relevantes de la imputación deben expresarse de manera sucinta, clara,

precisa y completa, de suerte que al estructurar los cargos la Fiscalía está obligada a i) delimitar la conducta que atribuye, ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la rodearon, iii) constatar todos los elementos del tipo penal y, iv) analizar los aspectos relacionados con la antijuridicidad y culpabilidad. Ello a efectos de salvaguardar los principios de congruencia, debido proceso y defensa. Teniendo claro que la imputación de la Fiscalía se circunscribió a atribuir exclusivamente el comportamiento de grabar la representación real de actividad sexual, la Sala pasa a determinar si la filmación se realizó con el permiso 13 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO previo de la menor, como aduce el impugnante, o sin su aquiescencia, como se indicó en el fallo de condena. Pues bien, revisado el material probatorio acopiado en el juicio oral, la Sala encuentra que no es posible obtener convencimiento más allá de toda duda de que SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE y JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO infringieron el tipo penal del artículo 218 del Código Penal, referido a la pornografía con menor de 18 años, circunstancia que impone revocar el fallo de condena del Tribunal y, en su lugar, restaurar la sentencia absolutoria proferida por la primera instancia. Lo anterior por cuanto i) la actitud de la menor que se observa en la filmación, no devela coacción alguna sino el

ejercicio libre de la actividad sexual, ii) las amenazas que la menor mencionó no tenían la entidad suficiente para doblegar su voluntad y, iii) las consecuencias descritas por la sicóloga ocurrieron después de la revelación de la grabación y no cuando se ejecutó y grabó el acto sexual. En efecto, la condena se fundó exclusivamente en el testimonio de SQP a cuyas manifestaciones el Tribunal otorgó absoluta credibilidad en cuanto dijo que realizó el acto sexual por temor a que el procesado cumpliera la amenaza de «secarla» a ella y a su familia. Sin embargo, las imágenes del video no reflejan miedo, coacción o tristeza, situación que torna posible que tanto el acto sexual como su grabación hayan sido consentidos por la joven. Con mayor razón, 14 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO cuando la menor afirmó que la propuesta se la hicieron los procesados ocho días antes, lo cual razonablemente le habría permitido informar a su familia o a las autoridades para evitar que las amenazas se concretaran. Adicional a lo anterior, la joven señaló que el encuentro sexual se repitió ocho días después, situación que riñe con las reglas de la experiencia si en verdad hubiese participado forzadamente en la realización del video. Tampoco resulta clara la amenaza mencionada por SQP, consistente en que HINCAPIÉ TORO ejecutaría actos para «secarla», puesto que, en principio, no se ofrece idónea para coaccionar la voluntad de una joven de 15 años, que en

ese momento cursaba bachillerato, características que le permitían ponderar la seriedad de esa manifestación y facilitaban que se la comunicara a su familia, amigos o autoridades para evadir el daño anunciado. No obstante, la menor no informó a nadie sobre esa supuesta intimidación. Las afectaciones mencionadas por el Tribunal, referidas a que SQP se tornó irascible y no quiso volver al colegio, se produjeron cuando se divulgó la grabación de contenido sexual –a inicios de julio de 2019y no cuando se ejecutó el acto sexual –aproximadamente un mes antes-, según indicó la psicóloga que la entrevistó, situación que permite colegir de manera fundada que el malestar no lo ocasionó la grabación del video sino su publicación. Ello deja sin piso la afirmación del ad quem, orientada a que la modificación del 15 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO temperamento de la joven ocurrió antes de la publicación de las imágenes. Si ello hubiese sido así, la familia se habría alertado sobre lo que pasaba ante la negativa de acudir a la institución educativa. La versión de SQP se debilita, entonces, en atención a su ingreso voluntario a la casa de los procesados, la actitud mostrada en la grabación y la repetición del encuentro sexual, todo lo cual evidencia su aquiescencia con la grabación. En ese contexto, la conclusión del Tribunal de que el estado de ánimo que la joven reflejó en la grabación no puede restarle credibilidad porque es posible que se esforzara en

mostrar beneplácito aun cuando reprobaba el hecho configura una simple especulación, pues lo cierto es que sus manifestaciones externas no son indicativas de aflicción. No se olvide que las sentencias deben fundarse en hechos y datos objetivos, aún en los casos en que se pretende establecer estados de ánimo de los involucrados en los sucesos investigados. En síntesis, las pruebas acopiadas en el debate oral no otorgan conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal de los acusados como coautores del delito de pornografía con menor de 18 años, en la modalidad grabar. La duda existente sobre su responsabilidad en los hechos impone revocar el fallo de condena emitido por primera vez por el Tribunal Superior de Antioquia para, en 16 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461 SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO su lugar, dejar en firme la absolución dictada por el juzgado de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: 1º. Revocar la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual condenó por primera vez en segunda instancia a SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE y a JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO como coautores del delito de pornografía con menor de 18 años, cargo por el cual fue absuelto en primera instancia, cuya decisión queda en firme. 2º. Revocar las órdenes de captura expedidas por el

Tribunal Superior de Antioquia en contra de SALAZAR DUARTE y de HINCAPIÉ TORO por cuenta de este proceso. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase 17 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461

SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE

JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO

Presidente 18 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461

SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE

JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO

19 CUI 05282600033420190002501 Radicado 62461

SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE

JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación 62461 Con el acostumbrado respeto a las posiciones sobre las que disentimos, pasamos a exponer los motivos por los que no compartimos la decisión mayoritaria, en la que los procesados fueron absueltos del cargo de pornografía con menor de 18 años.

1. Desacuerdo con la estructura probatoria. 1.1 La sentencia dice que la actitud de la víctima SQP observada en la filmación realizada por los procesados -en la que aquélla aparece en actividad sexual-, “no devela coacción alguna”.

Sin embargo, la Sala admite que la menor fue amenazada por los procesados para que accediera a ser grabada en esa situación. Las amenazas, per se, constituyen actos de coacción sobre la voluntad humana; por tanto, esta acción de los procesados sobre la menor desvirtúa cualquier consideración

CUI 0582600033420190002501 Impugnación especial 62461 Sandra Yaneth Salazar Duarte José Jair Hincapié Toro. dirigida a tener por descartada su falta de consentimiento para ser registrada en actividad sexual. 1.2. La providencia pasa por alto que el consentir relaciones sexuales no implica estar de acuerdo con quedar registrado en un soporte fílmico “para uso personal” y menos para un uso que desborde esa esfera de privacidad con la que, lógicamente, se vea gravemente afectado el derecho fundamental a la intimidad del menor y su imagen sexual expuesta a explotación. 1.3. Las amenazas desplegadas por los procesados contra SQP consistieron en que, si ésta no accedía a sus pretensiones, le harían daño a ella y a su familia mediante actos de brujería, en cuyo oficio uno de aquéllos -JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TOROse presentó como experto frente a la menor. La sentencia señala que las amenazas no tenían la “entidad” suficiente para doblegar la voluntad de SQP. De esa manera desconoció que parte de la población colombiana, la cual no se reduce sólo a personas carentes de escolaridad, tiene creencias metafísicas; de otro modo no existiría en el territorio patrio negocios relacionados con prácticas psíquicas, espirituales y, en suma, esotéricas o desligadas de la ciencia. La declaración de la menor revela que en ella estaba presente la creencia de que los procesados tenían la 2 CUI 0582600033420190002501 Impugnación especial 62461 Sandra Yaneth Salazar Duarte

José Jair Hincapié Toro. capacidad de hacer daño mediante brujería, a lo que se referían con “secarla”, situación que, se advierte, fue aprovechada por sus victimarios para que accediera a dejarse instrumentalizar para la acción pornográfica. De manera que, de lo afirmado en el fallo sobre la poca “entidad” de las amenazas por consistir en prácticas esotéricas, no se infiere que la menor haya consentido ser grabada en situación de actividad sexual. 1.4. La Sala admite que SQP presentó afectaciones psicológicas, pero sólo después de que fue revelado el video. Esa afirmación, sin embargo, no sustenta que la joven haya consentido ser grabada y mucho menos para un uso ajeno a las personas que participaron en el acto, como se pasa a demostrar: SQP declaró haber pedido a los procesados borrar las imágenes, pero éstos no lo hicieron y, en su lugar, le indicaron que las guardarían para recuerdo de ellos. Las amenazas y la solicitud manifestada por la víctima no dejan duda alguna de que no consintió ser registrada en situación de actividad sexual para uso personal y, mucho menos, para un uso adicional, lo cual se corrobora en el hecho de que terminó afectada psicológicamente cuando se enteró que su imagen se hallaba en redes sociales. 3 CUI 0582600033420190002501 Impugnación especial 62461 Sandra Yaneth Salazar Duarte José Jair Hincapié Toro.

2. Desacuerdo con la proposición jurídica a partir de la cual se examinó la tipicidad objetiva. 2.1. La sentencia se apoya en que la grabación de actividad sexual de un adolescente mayor de 14 y menor de

18 años “para uso personal” no es punible si hay autorización de éste; o, dicho de otro modo, solo es delito si no consiente el acto. Ciertamente, la Corte tiene sentado que, si bien el consentimiento no tiene incidencia en conductas de acceso y actos sexuales abusivos con menores de 14 años, (artículos 208 y 209 del Código Penal), ese mismo parámetro de tipificación no está presente en los casos en que “el mayor de 14 años y menor de 18” da su beneplácito, debido a que se reconoce su libertad sexual entre esas edades, siempre que no sea con fines de explotación o la conducta sea producto de la violencia, “el abuso o el engaño”. (CJS SP4235-2020). Por lo anterior, para la estructuración del tipo penal objeto del proceso, consistente en grabar representaciones reales de actividad sexual que involucran a algún adolescente de 14 o más años (i) cuando la conducta se realiza en el ámbito de la explotación sexual o es producto de la violencia, “el abuso o el engaño”, resulta irrelevante cualquier consideración relacionada con su consentimiento y (ii) cuando la acción se lleva a cabo “para uso personal” de quienes intervinieron en la actividad sexual, se requiere que no haya autorización del adolescente. 4 CUI 0582600033420190002501 Impugnación especial 62461 Sandra Yaneth Salazar Duarte José Jair Hincapié Toro. 2.2. Acorde con los hechos que se consideraron probados en la sentencia y que se verifican en la acusación, la grabación de contenido sexual de la que fue víctima la menor SQP, de 15 años, fue compartida por redes sociales,

pues incluso un hermano y la mamá de la joven observaron el video y por cuyo conocimiento ésta última formuló la denuncia. De manera que la grabación no se restringió “para el uso personal” de quienes intervinieron en el acto, sino que excedió esa órbita de intimidad, con lo cual, como se adelantó, se le violentó a la menor ese derecho fundamental y su imagen en actividad sexual se expuso a explotaci