CSJ - SP23939(25-05-2006)

República de Colombia Corte Suprema de Justiciá . Casacibh No.?3.939

DARÍO ENCINA AYORGA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 051 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006). Decide la Corte la casación interpuesta por el defensor de DARÍO ENCINALES MAYORGA, contra la sentencia de segunda instancia de diciembre 16 de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la de primera instancia dictada el 18 de marzo de 2003 por el Juzgado 32 Penal del Circuito con sede en esta capital, que lo condenó por los delitos de fraude procesal y estafa agravada, impoñiéndole 30 meses de prisión y multa de $100.000; ademas, declaró la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad material de particular en documento público. El ad quem modificó la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas. en el sentido de limitarla a un lapso igual al de la pena privativa de la libertad. República de Colombia Corte Suprema de Justicia A Casatide; o%3.939 " DARÍO ENCINALE OORGA HECHOS El Tribunal Superior de Bogotá se refirió a los hechos por los cuales condenó a DARÍO ENCINALES MAYORGA, en los siguientes términos: “Darío Encinales Mayorga solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de su pensión de jubilación, la que le fue reconocida mediante

resolución número 034642 del 09 de agosto de 1993, teniendo como soporte un - documento apócrifo como lo es la certificación de invalidez, otorgándole un. grado de esa naturaleza equivalente al 76%, porcentaje sobre el cual se tasó la pensión”. ANTECEDENTES La investigación por lo hechos referidos en el acápite anterior estuvo a cargo de la Fiscalía 68 Seccional. Luego de vinculado mediante indagatoria DARÍO ENCINALES MAYORGA, el citado despacho le impuso detención preventiva por los delitos de fraude procesal, estafa agravada y falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, medida que fue revocada medianteresolución del 29 de agosto de 2001. La investigación estableció que DARÍO ENCINALES MAYORGA, para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de 1992, por medio de !a resolución de Cajanal número 034642 del 09 de agosto de 1993, presentó documentos espurios respecto de su República de Colombia .¡»—¡—"5. Corte Suprema de Justicia Casación No.23,939 DARIO ENC!NV AYORGA identificación y la pérdida de capacidad laboral en un del 76%. Con base en la citada resolución logró obtener un pago de $27.329.607.47. El 10 de diciembre de 2001 se declaró cerrada la investigación,. providencia cuya última notificación se efectúo por estado el 18 de diciembre de 2001. El funcionario instructor calificó el mérito del sumario el 30 de enero de 2002, imputándole a DARÍO ENCINALES MAYORGA los delitos de fraude

— procesal, estafa y falsedad material de particular en documento público, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá el 29 de mayo de 2002 al resolver el recurso de apelación que interpuso el defensor del procesado, luego de que se negara la reposición por el a quo. La causa correspondió al Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 18 de marzo de 2003 profirió fallo de condena, la que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre de 2004, decisiones de cuyo contenido y -modificaciones se dio cuenta en el primer capítulo de esta providencia. | -

. LADEMANDA

Causal tercera. Nulidad. Primer cargo. Al amparo de la causal tercera de casación se acusa la sentencia de segunda ¡ñstancia de haberse proferido en actuación penal en la que se desconoció el debido proceso, pues DARÍO ENCINALES MAYORGA fue condenado República de Colombia Corte Suprema de Justicia asacipn No.23.939 " DARÍO ENC MAYORGA por el delito de fraude procesal, cuya acción penal había prescrito durante la fase del sumario. Los funcionarios de instancia al analizar la prescripción de la acción penal incurrieron en errores de hecho en la apreciación de la prueba, lo que determ¡no la aplicación indebida del artículo 182 del Decreto 100 de 1980, falta de ap|¡cac¡on del artículo 29 de la C.P., 19 del Decreto 2700 de 1991, 6%-1 y 20 de la Ley 600 de 2000 y 6 de la Ley 599 de 2000.

El desconocimiento de las debidas formas propias de cada juicio es consecuencia de la violación de los artículos 79, 80, 83, 84 y 85 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 531. de ia Ley 906 de 2004. Igualmente se desconoció el artículo 50 del Decreto 01 de 1984, según el cual, la resolución que reconoció la pensión a DARÍO ENCINALES MAYORGA le puso fin al trámite y no podía continuar induciéndose en error al servidor público. - Para contabilizar el término de prescripción de la acción penal es imprescindible considerar la fecha en que terminó el trámite administrativo de.- reconocimiento de la pensión, pues las mesadas percibidas con posterioridad como consecuencia de la resolución dictada por CAJANAL son el provecho económico de la conducta inicial. Los funcionarios de instancia incurrieron en falso juicio de identidad al apreciar la resolución 034642 del 9 de agosto de 1993, pues se omitió reconocer su alcance en cuanto marcaba el derrotero de cómputo para el fenómeno prescriptivo. Conforme al artículo 83 del Decreto 100 de 1980 la prescripción comienza a contarse desde la perpetración del último acto para los delitos de Corte Suprema de Justicia Casació DARÍO ENCINALES conducta permanente, el cual corresponde al último acto del trámite administrativo adelantado para la obtención de la pensión de jubilación. . Desde el 9 de agosto de 1993, tomando la ejecutoria de la resolución 034642, hastae l día en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, el

29 de mayo de 2002, transcurrieron 8 años y 9 meses, tiempo que supera los 5 años previstos como sanción máxima en el artículo 183 del Decreto 100 de 1980. Solicita a la Salacasar la sentencia recurrida y en su lugar declarar la nulidad de lo actuado, reconociendo el fenómeno prescriptivo. - Segundo cargo. En el proceso penal adelantado en contra de DARÍO — ENCINALES MAYORGA se desconoció el debido proceso, por cuanto que no se celebró audiencia de conciliación respecto del delito de estafa, la que procedía, sin importar la cuantía, según el criterio fijado en la sentencia C — 760 de 2001 por la Corte Constitucional, pues en la apertura de investigación se debe fijar fecha para — realizar dicha audiencia dentro de los 10 días siguientes (artículos 41 de la Ley 600 de 2000 y 38 del Decreto 2700 de 1991). | La conciliación no es una mera potestad del funcionario, es un — acto establecido para el juzgamiento en consonancia con las normas sustanciales y procesales, por lo que la actuación debe retrotraerse para garantizar la realización de dicha diligencia.

• CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO República de Colombia be

AE A NZ Corte Suprema de Justicia " DARÍO ENCIN El Procurador Cuarto Delgado para la Casación Penal, solicita casar de oficio y parcialmente la sentencia impugnada, para que se excluya la agravante por la cuantia respecto del delito de estafa, con la consiguiente redosificación de pena.

Primer cargo. Para la Delegada es manifiesta la sin razón del recurrente en cuanto a la prescripción de la acción penal en la etapa del sumario para el delito de fraude procesal, pues tratándose de un tipo penal de conducta permanente, la fecha del mes de noviembre de 2000, cuando se suspendió el pago de las mesadas: posteriores al reconocimiento de la pensión, era la que debía tomarse como referencia para contabilizar el término de prescripción de la acción penal, porque los efectos fraudulentos tuvieron vigencia hasta cuando se detectó pór el ente de control fiscal y los organismos de seguridad del Estado el aporte de los documentos apócrifos. Se invoca como apoyo de la anterior conclusión, jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte en el sentido de que el término de prescripción de la acción penal debe contarse a partir del “último acto de inducción en error”. - En las condiciones señaladas, desde el mes de noviembre de 2000 hasta el mes de mayo de 2002, es obvió que no se supera el término establecido en el artículo 80 del C.P. y por ende carece de éxito la censura. Segundo cargo. República de Colombia Carte Suprema de Justicia i7 Cagadónplo.23.939DARÍO ENCIN AYORGA » El demandante no demuestra el carácter trascendente que le atribuye a la omisión de la oportunidad para conciliar, ni que en su momento hubiese protestado para retrotraer la actuación con ese exclusivo fin. En particular no se pone en conocimiento en la demanda que durante el trámite procesal el incriminado hubiese estado dispuesto a resarcir los

perjuicios, por lo que en manera alguna tiene vocación de prosperidad el cargo. Casación de oficio. La resolución de acusación no imputó el delito de estafa agravada de manera expresa y menos con su nomenciatura normativa, pues hace referencia a la cuantía de los pagos ($27.329.602.47) y al hecho de haber recibido el procesado dineros en "cuantía millonaria”, pero no se alude a la circunstancia _genérica de agravación de los delitos contra el patrimonio económico por la cuantía, menos se cita la disposición legal. Para hacer congruentes la sentencia del ad quem con la' resolución de acusación, se debe dosificar la pena sin tener en cuenta la agravante por la cuantía, deducida para la estafa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. — 1. Sostiene el demandante que la acción penal por el deito de fraude procesal por el que fue condenado DARÍO ENCINALES MAYORGA prescribió República de Colombia ”—"": Corte Suprema de Justicia

• Casación No.23.939 — DARÍO ENCINA YORGA antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, pues el último acto para la consumación del reato corresponde a la ejecutoria de la resolución administrativa de Cajanal número 034642 del 9 de agosto de 1993, por medio de la cual se reconoció al procesado el pago de la pensión de jubilación por invalidez con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de 1992. -

2. Ántes de ocuparse la Sala de resolver la pretensión casacional sobre la prescripción de la acción penal, debe hacer precisión en torno a la época en

que terminó la ejecución del delito de fraude procesal por el que fue condenado

DARÍO ENCINALES MAYORGA.

El señor ENCINALES MAYORGA adelantó trámite administrativo ante Cajanal para obtenener pensión de invalidez, presentando como soporte de su petición documentos espurios, una cédula de ciudadanía y un certificado de pérdida de capacidad laboral del 76%. Bajo estos supuestos, la entidad en mención profirió la resolución número 034642 del 9 de agosto de 1993, la que dispuso notificar, expresándose que contra la misma procedían los recursos de resposición o en subsidio el de apelación, dentro de los cinco días siguientes. La pensión de invalidez reconocida al inculpado surtió efectos fiscales desde el 1 de diciembre de 1992, recibiendo el pago de las mesadas subsiguentes a esta fecha hasta octubre del año 2000, pues cuando DARÍO ENCINALES MAYORGA pretendía cobrar la pensión de noviembre del último año en mención (fl. 55) fue capturado por el DAS (fl. 1) y puesto a disposción de las autoridades judiciales, informe con base en el cual se inició la presente investigación penal. República de Colombia Corte Suprema de Justicia No es materia de discución el hecho de que el trámite administrativo para el reconocimiento de la pensión terminó con el proferimiento y ejecutoría de la resolución 034642, no ocurre lo mismo con su ejecutabilidad posterior para el pago-de las mesadas, fase esta última que el casacionista desvincula de la primera, para sustentar la tesis de la prescripción, contada a partir de la firmeza del

acto administrativo proferido por Cajanal. | La conducta óntica que dio lugar a la imputación jurídica en examen corresponde a los momentos que representan la obtención del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubiliación de invalidez y a la utilización del mismo para el cobro de las mesadas pensionales, los cuales fueron considerados por los funcionarios de instancia como expresiones de una unidad de acción que materializan el fraude procesal atribuido a DARÍO ENCINALES MAYORGA. — 7 A! respecto, el Tribunal se refirió en 'el fallo recurrido, en los siguientes términos: — - "En el caso de que se ocupa la Sala, es claro e inequivoco, que a través de documentación espúrea (sic) se obtuvo que Cajanal reconociera y ordenara el pago de la pensión de jubilación del procesado Darío Encinales Mayorga según lo plasmado en la resolución 034632 de agosto 9 de 1993, fecha desde la cual se indujo en error a la entidad pública cuyos efectos se prolongaron hasta el mes de noviembre de 2000, cuando a raíz de la labor investigativa del Das en coordinación con la Jefatura del Grupo Especial de Asuntos Penales de Cajanal, se detectó que tanto la cédula de ciudadanía a nombre del procesado como la certificación sobre pérdida de su capacidad laboral que se presentaron para la obtención del citado derecho prestacional eran falsos, trayendo como consecuencia que a partir de allí el señor Encinales Mayorga no percibiera más mesadas por tal concepto, luego este último momento es el que debe contarse para efectos de contabilizar el fenómeno prescriptivo”. ' República de Colombia

“- Corte Suprema de Justicia En el fraude procesal, la actividad fraudulenta perdura mientras subsista la vulneración del interés protegido en la norma, afectación que se prolonga mientrás subsista la maniobra engañosa para obtener los efectos buscados. El último acto realizado con éste propósito implical a cesación del estado antijurídico de la acción contra la administración de justicia. Estos conceptos resultan aplicables conforme a las precisiones hechas por la Sala en sentencia del 30 de marzo de 2006, a las cuales se hará referencia en el próximo numeral de esta decisión. En consecuencia, si bien es cierto que, en algunos casos, el último acto consumativo del fraude procesal coincide con la resolución que pone fin a la actuación administrativa o judicial, no siempre ello es así, como no lo es en el presente caso, pues en ocasiones, la conducta mantiene la lesión al bien jurídico, como cuando se persigue el cumplimiento de la decisión obtenida induciendo en error al funcionario para tales efectos. Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte', señaló que el estado de anitjuridicidad en el fraude procesal termina con la “ejecutoria de la resolucion o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedicion se buscaba, si allí termina la actuacion del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquella”. Pues bien, en las condiciones señaladas, se tiene que DARÍO ENCINALES MAYORGA mantuvo en error a los funcionarios de Cajanal después de proferida la resolución 034632 de agosto 9 de 1993, lo hizo hasta el 28 de noviembre

de 2000, fecha en la que fue capturado por el DAS en las instalaciones del Banco Colombia del Barrio Modelia de Bogotá, cuando se dispohía a cobrar el cupón de 1C.5. de J., Sent. De Cas., 05-05 de 2004, Rdo. 20.013 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia pago 33706 correspondiente a la mesada pensional del mes de noviembre de la citada anualidad,

2. La Sala? tiene establecido que, la ejecución del delito permanente termina por razones materiales, por ejemplo cuando es dable concretar el instante en que se ejecuta el último acto; o por motivos jurídicos, como cuando la hipótesis anterior no es posible, debiéndose tomar como fecha límite para contar la prescripción de la acción penal en el sumario o la causa, según el caso, la ejecutoria de la resolución de cierre de investigación o el de la resolución de acusación.

En este caso concreto y siguiendo los lineamientos del fallo de la Corte del 30 de marzo de 2006 mencionado, la época de consumación del delito de fraude procesal imputado a DARÍO ENCINALES MAYORGA fue definida con base en el factor material, se pudo concretar que el últmo acto ejecutado para mantener en error a los servidores públicos y obtener fraudulentamente el pago de la pensión de | inválidez se concretó el día 28 de noviembre de 2000, según quedó explicado, pues hasta esa fecha se extendió la lesión al bien jurídico de la administración de justicia, por lo que a partir del día siguiente comenzó a correr el término de prescripción de la acción penal durante la fase del sumario.

3. El fraude procesal le fue imputado a DARÍO ENCINALES MAYORGA con base en el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, que establecía una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión. De conformidad con el artículo 80 ídem, el término de prescrición de la acción penal en el sumario para dicho reato es equivalente a la pena máxima prevista por la referida disposciión. 2 Cr C.S. de J., Sent. de Cas., 30-03-06, Rdo. 22.813.

— República de Colombia _E Corte Suprema de Justicia La prescripción de la acción penal en el sumario fue interrumpida con la resolución de acusación proferida el 29 de mayo de 2002. En consecuencia, entre esta fecha y el 28 de noviembre de 2000 no trascurrió el tiempó exigido como supuesto en el artículo 80 del C.P., por lo que los funcionayríos que conocieron y decidieron calificar el sumario y proferir los fallos de instancia obraron válidamente, pues la acción penal no estaba prescrita. _. El cargo es infundado. Segundo cargo. El demandante reclama la nulidad del proceso por no haberse citado a audiencia de conciliación por el delito de estafa en la resolución que declaró la apertura de la investigación. El Tribunal al referirse al asunto planteado, señaló que: “el acio conciliatorio pretendido que consagraba el artículo 38 del recién derogado Código de Procedimiento Penal, estaba reservado para los delitos querellabies que por su condición admiten desistimiento, entre los que se halla la estafa, pero en cuantía que no sobrepase los diez salarios minimos legales

mensuales vigentes, más como este tipo penal acá investigado sobrepasa dicho monio dado que la mesada pensional percibida irregularmente por el procesado se extendió desde el mes de diciembre de 1992 hasta noviembre de 2000 cuando los órganos de control detectaron el fraude dando pie para que no se siguiera sufragando la prestación, no era viable tal mecanismo encaminado a la extinción de la acciópn civil consecuencialmente al fin del conflicto, amén que en este evento se investigaron conductas conexas”. La conciliación procede en los casos de delitos que admitan desistimiento o-indemnización integral, entre los que se encuentran los ilícitos contra el patrimonio económico sin límite de la cuantía. En estos casos, entre otros, el 12 RepúbUlic a de Colombia Corte Suprema de Justicia 7 Cadación No.23.939 DARÍO ENCIN AYORGA funcionario judicial convoca a audiencia de conciliación en la resolución de apertura de investigación si no se hubiere hecho petición por los intervinientes. El carácter alternativo que le dio el legislador a la conciliación (a petición de parte o de oficio) y el hecho de no haber establecido dicha actuación como presupuesto procesal de las subsiguientes fases del proceso, conilevan a señalar, como ya lo ha declarado la Sala en oportunidad anterior, que el hecho de no haberse llamado a conciliación a los interesados por parte del operador de la justicia, no constituye una irregularidad sustancial de laestructura de las diligencias ni un atentado contra las garantías fundamentales. La discusión planteada por el recurrente fue resuelta por la Sala3, en providencia que, por venir al caso examinado las consideraciones que

determinaron dicha decisión, se transcribe en lo pertinente: “Colígese entonces de lo anterior, que el hecho de que en la referida norma se disponga que "...En todos los casos, cuando no se hubiere hecho solicitud, en la resolución de apertura de investigación, el funcionario señalará fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, que se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes", no está significando que el propósito del legislador fuera establecer un requisito de proseguibilidad de la actuación penal en los asuntos por los delitos allí señalados, pues, de conformidad con las finalidades que se trazó la reforma legal, lo único que se buscó fue lograr, de una manera más coherente, que se cumplieran los propósitos de justicia material, efectividad de los derechos y ahorro de tiempo, evitando que el aparato investigativo se desgaste de manera inoficiosa en los casos, en los que, las partes pueden voluntariamente acordar el monto de los perjuicios extinguiendo la acción penal. Por ello, durante la etapa de la investigación previa, cuando la hubiese, las partes tienen la iniciativa de finiquitar el asunto solicitando la audiencia de concillación y llegando a un acuerdo económico, por manera que si ello no sucede, corresponde al Fiscal en la resolución de apertura de la investigación sugerir esa posibilidad a fin de que, si a bien lo tienen sindicado y titulares de la acción civil, terminen el conflicto por esta vía, pues no debe perderse de vistaC.5. de J., Sent. de Cas. del 16-03-00, Rdo. 12129 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casadió 23.939

" DARÍO ENCINAL ORGA que lo que se pretende es evitar la dilación de una investigación que bien puede acabarse por voluntad particular, siendo a tal punto flexible la figura, que con el solo hecho de que el perjudicado manifieste haber sido indemnizado o estar conforme con el monto propuesto por quien debe responder patrimonialmente, es posible darle aplicación a este instituto para inhibirse de abrir investigación, precluir la investigación o cesar procedimiento, según el caso. En este sentido, este instrumento procesal lo que busca es darle cabida a mecanismos que hagan alternativo el uso del derecho penal en asuntos que por Su naturaleza, pueden arreglarse por voluntad de los interesados, y si bien sería lo ideal que, como lo prevé la norma en comento, así procediera el Fiscal en la resolución de apertura cuando antes no ha mediado solicitud de parte, su omisión, no implica resquebrajamiento de las formas propias de la instrucción o el juzgamiento, pues en principio, es la voluntad privada la que prevalece si se tiene en cuenta que la oportunidad de los legitimados para elevar la solicitud de . la mencionada audiencia de conciliación, está dada "en cualquier tiempo", por . manera que la oficiosidad autorizada al funcionario judicial, solo pretende que si ello es posible, se de (sic) en los albores del proceso, evitando así, actuaciones dilatadas en el tiempo que finalmente llegan a iguales resultados”, Ha de agregarse a los señalamientos hechos que, la actuación penal no registra conductas procesales del incriminado tendientes a conciliar con la víctima los daños y perjuicios ocasionados con el delito, pues con posterioridad al proferimiento de la resolución de apertura de investigación y hasta antes de terminar

el debate oral, era su deber pedir al funcionario judicial la realización de la diligencia con ese propósito, ya que la no realización oficiosa de ésta no obstaculizaba el ejercicio de ese derecho a petición de parte. Las reglas que regulan las irregularidades sustanciales, entre ellas, la de protección, validan la actuación en aquellas eventualidades en las que el sujeto procesal ha contribuido con la omisión denunciada, además de que lo trascendente es que el inculpado y su defensor hayan contado con la oportunidad de pedir y realizar la audiencia de conciliación, garantía de la 'cual gozaron y voluntariamente no ejercitaron el derecho que tenían al respecto. De otra parte, digase que el sujeto procesal puede convalidar la irregularidad y en este caso 14 Repúbiica de Colombia Corte Suprema de Justiciaespecífico, la defensa lo hizo, al señalar en el debate público, que "ya no valía la pena realizar" la conciliación, afirmación que resulta consecuente con la tesis principal del apoderado, pues la pretensión fue la declaratoria de la inocencia del procesado (artículo 308, numerales 3 y 4 del C. P. P.). El cargo no prospera. Casación de oficio. El Procurador Delegado sugiere a la Corte casar de oficio parcialmente la sentencia de segunda instancia para deducir de la pena impuesta por el delito de estafa el incremento de la sanción por razón de la cuantía, al no haberse imputado dicha circunstancia en la resolución de acusación. La congruencia impone que la sentencia debe guardar relación

con la resolución de acusación en los aspectos personál, factico y jurídico. Sobre este supuesto, la Sala ha sostenido que las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, objetivas o valorativas, deben consignarse fáctica y jurídicamente en la calificación del sumario para que puedan ser deducidas en los fallos de instancia. ' A partir del pronunciamiento del 23 de septiembre de 2003, la Sala viene exigjiendo que la imputación del delito, como toda causal de agravacióngenérica o especificadebe ser determinada en la resolución de acusación de manera fáctica y jurídica, para que pueda ser deducida en la sentencia, sin que ello implique convertir en presupuesto de la imputación la enunciación numérica del texto legal, es suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan la duda acerca de su atribución. 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia En los siguientes términos se pronunció la Corte al precisar el alcance del concepto a que se viene haciendo referencia: "Y de esta manera fue reiterado el criterio> , según el cual, todas. las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, no necesariamente identificada a través de la norma que la consagra, ni conforme a formulas sacramentales, predeterminadas, “ pero tampoco suponer que se las

dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación " Concluyéndose en la providencia en mención, que: “...el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.” — Le asiste razón a la Delegada en cuanto al error planteado. En efecto, la acusación formulada mediante las resoluciones de fechas 30 de enero y 29 de mayo de 2002, en sus consideraciones no dejó claramente imputada la | óírcunstanc¡a genérica de agravación punitiva pfevista en el numeral 2 del artículo 372 del Decreto 100 de 1980, vigente para ese entonces. La Fiscalía 68 Seccional de Bogotá, el 30 de enero de 2002, en el pliego de cargos textualmente acusó a DARÍO ENCINALES MAYORGA por el delito 1 Sent. Unica Inst. Rdo. 16 320, 23 de septiembre de 2003. 5 Casación de abri! 4 de 2001. R 10863. 16 República de Colombia 5 n Corte Suprema de Justicia ! Casación Mb.33.939

DARÍO ENCINALE ORGA

de estafa, aduciendo como supuestos que "Mediante la actividad anterior se obtuvo provecho económico ilícito, induciendo en error al funcionario al utilizar artificio engañoso. En concreto, se percibieron mesadas a las cuales legalmente no se tenía derecho, defraudando de esta mañera al patrimonio de la entidad estatal. De esta conducta conoce (sic) Decreto 100 de 1980 en su Libro Segundo, Título Catorce, Capítulo Tercero". En el capítulo de pruebas aportadas a la investigación se hizo referencia al listado de valores pagados en cuantía de $27.329.602.47, agregándose en los considerandos que el procesado recibió “dineros en cuantía millonaria”. En la resolución de fecha 19 de marzo de 2002, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que calificó el sumario, se mantuvieron incólumes los criterios referidos, lo propio aconteció con la resolución de fecha 29 de mayo de 2002, por medio de la cual se resolvió confirmar la decisión del a quo por la Fiscalía Delgada ante el Tribunal al resolver el recurso de apelación. Del contexto transcrito se advierte que la acusación se refirió a las bircunstancias que rodearone l comportamiento despiegado por el procesado, sin precisar que el monto del ilícito jurídicamente agravaba la pena para el delito de estafa. La referencia naturalística al valor de lo pagado no tiene trascendencía jurídica en relación con el incremento punitivo establecido por el legislador en el capítulo Noveno del Título XIV del Libro Segundo del Código Penal, pues en el pliego de cargos se advirtió expresamente que la conducta por estafa se imputaba en los

términos del Capítulo Tercero del citado Libro y Título del Decreto 100 de 1980. En apoyo de la no imputación de la agravante por la cuantía respecto del delito de estafa, resulta pertinente señalar que el a quo, en la audiencia preparatoria celebrada él 13 de agosto de 2002 (fls. 21 y 22), al resolver petición de . los sujetos procesales, alertó al Delegado de la Fiscalia General de la Nación para que en la audiencia pública contemplara la posibilidad de “incluir la agravante por el 17 República de Colombia Casa¡ " DARÍO ENCINAL uso de los documentos públicos falsos y por la cuantía por el delito de estafa”, observandose que en el debate oral el fiscal no tramitó la variación de la calificación del ilícito imputado en el sentido referido. . En la sentencia de primera instancia se consideró como delito de máyor gravedad para efect