CSJ - SP23982(07-09-2005)

Casación 23982

ORLANDO,FIERRO AVILA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA N 065

Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre del dos mil cinco (2005). ' VISTOS La Sala decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional, presentada por el defensor del señor Orlando Fierro Ávila. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El procesado era el representante legal de la empresa “Sodicón Servicios S.A.”. En esa calidad realizó los descuentos a los trabajadores de la empresa cofrespondientes a los meses de septiembre a diciembre de 1998, y enero a marzo de -1999, relacionados con el sistema dgeneral de seguridad social en salud. Sin embargo, no realizó las consignaciones al Instituto de Seguros Sociales. asación 239872 ORLAN FIBRRO AYILA La Superintendencia Nacional de Salud puso en conocimiento de las autoridades judiciales los hechos. La fiscalía calificó el mérito del sumario el 20 de enero del . 2003 con resolución de acusación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. El Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de noviembre del 2003, profirió sentencia y condenó a Orlando Fierro a la pena principal de 3 años de prisión y multa de $46.000.000, -como autor del delito de omisión de agehfe retenedor o recaudador, .Ie fijó inhabilitación

por el mismo lapso de la prisión, lo sometió al pago de perjuicios y le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional. Ante la apelación del fallo interpuesta por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de noviembre del 2004, modificó la sentencia y condenó a Fierro a 3 años de prisión y a 30 salarios mínimos legales mensuales de multa,- como autor del delito de abuso de confianza cal¡f¡cado. El defensor del condenado interpuso recurso de casación discrecional y presentó la demanda para sustentario. - asación 23982 0RLANQOKERRO AVILA - LA DEMANDA Aclara el censor que interpone el recurso en los términos del inciso 39 del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, para que la Corte precise la posición de la jurisprudencia en relación con los aportes parafiscales como objeto de protección del delito de peculado por extensión y sobre si la omisión de pagarlos puede ser tipificada en la definición denominada abuso de confianza calificado. Solicita también la admisión del recurso para que se determine si se vulneran derechos fundamentales cuando se omite el trámite consignado en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal del 2000 y se condena por un delito diverso del íñ1putado en la resolución de . acusación. Luego enuncia dos cargos contra la sentencia. Primero La SentenCIa es v1o!ator¡a por v¡a directa, de la ley sustanc¡al concretamente de Ios art¡culos 6, 9, 10, 20,

25, 250.3 y 402 del Código Penal; 138.1 del decreto 100 de 1980; 20 de la ley 195 de 1995; y 398 y 404 del Código de Procedimiento Penal. ación 23982

ORLANDQOFIERRO AYILA

1. Al señor Fierro lo acusaron porl el delito de omisión de agente retenedor, contemplado en el artículo 402 del actual Códigp Penal, con base en el principio de favorabilidad, frente a la definición traída por el artículo 138 de estatuto anterior, que tipificaba el delito Ide peculado por extensión.

2. Tras la necesaria comparación de las dos disposiciones con el fin de verificar si coinciden los tipos penales, se concluye que la conducta del ¡mp'lícado no se adecua al delito de peculado por extensión, porque no concurren los mismos verbos rectores.

3. El hecho de no consignar los recaudos que se hacían de contribuciones públicas no estaba descrito como delito en la legislación pretérita.

4. La sentencia de 24 instancia vulnera los artículos 69 y 90 del estatuto penal, que consagran los principios de legalidad y tipicidad, y prohíben la aplicación analógica en materias no permisivas.

5. En el fallo se admite que al procesado se le imputa una conducta negativa, es decir, la omisión en el pago de los derechos parafiscales del I.S.S., pero estos aportes no se asación 23982

ORLAND RRO AYILA hallan dentro de la denofninación de bienes del Estado. Por tanto, su apropiación no constituye peculado.

6. La calificación impartida por el tribunal a la conducta del señor Fierro como abuso de confianza también lesiona los artículos del código penal reseñados, toda Vez que el artículo 249 del estatuto de penas se refiere a la apropiación de bienes que han sido entregados por un título no traslaticio de dóminio,' conducta que no fue la imputada al procesado en la resolución de acusación.

Segundo

1. Causal segunda de casación. La sentencia de 248 instancia no está en consonancia con los hechos y cargos formulados en la resolución de acusación.

2. El tribunal inicialmente sostuvo que al procesado se le acusó de una conducta negativa -de omisiónporque no había depositado los recaudos al Instituto de Seguros Sociales, pero para condenar conciuyó que los cargos apuntan a una conducta Ipositiva, consistente en apropiarse de los bienes a él entregados.

3. A pesar de la claridad conceptual que se expresa en la providencia, pues el delito de omisión de agente retenedor no lleva implícito el apoderamiento del dinero, a<_:íón 23982

ORLANDO RRO AVILA la afirmación judicial se aparta de ese razonamiento, pues el delito .-de abuso de confianza presupone el apoderamientdoel bien.

4. El tribunal, entonces, condenó-'por hechoá diferentes a los reprochados en la resolución de acusación.

5. Finalmente, advierte que se han vulnerado las garantías fundamentales del implicado con la actuación del sentenciador de segunda instancia, pues se omitió el trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal del 2000.

CONSIDERACIONES La Sala admitirá la demanda de casación discrecional porque cumple los requerimientos mínimos que exige la ley. Estas son las razones:

1. El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal establece, entre otras cosas, quéí el recurso de casación -pro_c_ede_ conlast sernteanci as proferidas en 22 instancia por los tribunales, en relación con delitos que tengan señalada péha '1 prívat¡x/á de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. asación 23982

ORLANDO FIERRO AVILA Aparte lo anterior, excepcionalmente se puede admitir el recurso contra sentencias diferentes, cuando sea necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o se deban proteger garantías fundamentales.

2. El delito por el cuals e condenó al señor Orlando Fierro Ávila, abuso de confianza calificado, tiene señalada una pena'de prisión de 3 a 6 años, de donde se desprende que en este evento es viable la casación discrecional.

3. Los presupuestos que justifican la admisión del recurso, esto es,w la necesidad de desarrollar la jurisprudencia de la Sala o proteger garantías fundamentales, fueron debidamente señalados por el censor.

Explica que la Corte debe precisar su posición sobre los - derechos parafiscales como objeto de protección en el delito de peculado por extensión, y si la omisión de su entrega se puede adecuar'al tipo penal de abuso de confianza calificado. A pesar de que sobre este tema la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse parcialmente (por ejemplo, en la sentencia del 15 de mayo del 2003, radicación

17141), nada obsta para que vuelva sobre el, lo amplíe y sacibn 23982 ORLANDO Fl AVILA con exactitud exprese lo referente a la adecuación típica del comportamiento investigado y juzgado, sobre todo debido al eventual cambio de adecuación típica surgido a raíz de la expedición del nuevo Cédigo Penal, a la hipotética exclusión del delito de peculado por extensión, a la definición conocida como omisión de agente retenedor, a la naturaleza de los aportes realizados a la seguridad social en salud, y a lá posibilidad de establecer si la apropiación o no consignación de estos recursos se corresponde típicamente con el tipo de abuso de confianza calificado. 4, Tarñbién resulta ¡mpórtante examinar de nuevo las consecuencias jurídicas cuando entre la calificación y la sentencia se varía el nomen íuris de la conducta, estudio que incorpora, desde luego, la ofensa o no de las garantías y derechos del procesado, así como la necesidad o no de variar la calificación.

5. Desde otro punto de vista fel técnico-formali, auni cuando en la elaboración de la demanda se detectan algunas fallas, de su análisis se evidencia el objetivo que se propuso el libelista, circunstancia que permite predicar e|'sústento básico de la irñpugnacíón, orientado a los presupuestos de la casación excepcional.

ORLANDO FIERDO En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. Admitir la demanda de casación discrecional

presentada.

2. Correr traslado del asunto al Procurador Delegado en lo Penal, para qu_e rinda su concepto.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN

SIGIFRED A PÉREZ — ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MÍREZ BASTIDAS

HAE PORTILLA 17 NÚÑEZ ria

10