CSJ - SP23982(20-06-2007)

Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 1 Proceso No 23982

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Aprobado Acta N°. 102 Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil sie te (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del ciudadano ORLANDO FIERRO ÁVILA , contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del 26 de noviembre del 2004, que lo declaró responsable del delito de abuso de confianza calificado , y lo condenó a las penas de tresCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 2 (3) años de prisión y de inhabilitación, y a multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. HECHOS De conformidad con la imputación fáctica referida en la acusación, el procesado, como gerente y representante legal de la empresa Sodicon Servicios S. A., descontó a sus trabajadores el aporte relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, durante los meses de septiembre a diciembre de 1998 y enero y marzo de 1999. Sin embargo, no realizó la respectiva consignación al Instituto del Seguro Social.

Por esta razón, la Superintendencia Nacional de Salud sancionó a la empresa, ordenó el pago de la multa y remitió el asunto a la fiscalía para lo de su competencia.

ANTECEDENTES PROCESALES BÁSICOS Culminada la instrucción, el 20 de enero del 2003, la Fiscalía 60 Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra laCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 3 Administración Pública y la Administración de Justicia, profirió resolución de acusación contra el procesado como probable autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador , definido y sancionado en el artículo 402 de la Ley 599 del

2000. El pliego obtuvo ejecutoria el 7 de febrero del 2003.

Explicó la funcionaria titular de ese despacho que en la anterior legislación –Decreto 100 de 1980 y normas complementariasla conducta correspondía a la de peculado por apropiación por extensión, y que la nueva –ley 599 del 2000-, que no despenalizó ese comportamiento, la mantuvo, con otra denominación, en el artículo 402 mencionado. El juicio se adelantó ante el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá. El procesado fue condenado el 28 de noviembre del 2003, como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Se le impusieron las penas principales de tres (3) años de prisión y multa de cuarenta y seis millones de pesos ($ 46.000.000), y como accesoria la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena corporal principal. A título de indemnización por daños materiales, lo condenó a pagar al Instituto del SeguroCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 4 Social la suma de cincuenta y seis millones novecientos cuarenta y ocho mil pesos ($56.948.000). Se le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional.

Orlando Fierro Ávila 4 Social la suma de cincuenta y seis millones novecientos cuarenta y ocho mil pesos ($56.948.000). Se le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional. La defensa apeló la sentencia. El 26 de noviembre del 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, pero trasladó la adecuación del comportamiento al tipo de abuso de confianza calificado , sancionado en el artículo 250.3 de la ley 599 del 2000. Redujo la multa a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. En lo demás, ratificó el fallo del A quo. El defensor del procesado, oportunamente, interpuso y sustentó el recurso de casación. Mediante auto del 7 de septiembre del 2005, la Sala admitió la demanda correspondiente. El 15 de enero del 2007, la Señora Procuradora 3ª Delegada en lo Penal conceptuó y solicitó a la Corte no casar la sentencia.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 5 FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El actor solicita a la Sala admitir la impugnación de manera excepcional, con el fin de precisar por vía jurisprudencial: uno, la descripción típica que protege las contribuciones parafiscales de la salud; y, dos, la vulneración o no de garantías fundamentales procesales porque se omitió el trámite del artículo 404 de la ley 600 del 2000 al condenar por un delito diferente al imputado en la resolución de acusación. Formula dos cargos contra la sentencia. Primero Causal primera de casación, violación directa de la ley

artículo 404 de la ley 600 del 2000 al condenar por un delito diferente al imputado en la resolución de acusación. Formula dos cargos contra la sentencia. Primero Causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, artículos 6, 9, 10, 20, 25, 250.3 y 402 de la ley 599 del 2000; 138.1, del decreto 100 de 1980; 20, de la ley 195 de 1995; y 397, 398 y 404 del Código de Procedimiento Penal.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 6 Infiere que la conducta del procesado es atípica a partir de lo siguiente: Uno. El procesado fue acusado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador , descrito y sancionado en el artículo 402 de la ley 599 del 2000, bajo el supuesto de favorabilidad respecto del delito de peculado por extensión del artículo 138.1 del decreto 100 de 1.980. Dos. El delito de peculado por extensión , en relación con el caso que ocupa la Sala, sancionaba dos situaciones: 1) La apropiación de bienes del Estado que el particular administrara o custodiara , pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tuviera la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste. 2) La apropiación de bienes del Estado que el particular recaude, administre o tenga bajo su custodia , pertenecientes a

asociaciones de utilidad común no gubernamentales.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 7 Tres. La conducta del procesado no es típica de ninguna de las dos opciones, porque la acción de apropiación de bienes previamente recaudados, se sancionaba en el numeral 2º del artículo 138, de manera exclusiva respecto de los bienes pertenecientes a organizaciones no gubernamentales. Cuatro. Como el numeral 1º de este artículo no consagró la acción previa de recaudo, la apropiación de bienes de empresas o instituciones en que el Estado tuviera la mayor parte, anteladamente recaudados por el particular, no era conducta típica a la luz del artículo 138 del anterior estatuto punitivo. Cinco. Tras la necesaria comparación entre los delitos de peculado por extensión y omisión del agente retenedor o recaudador, muestra el libelista que el verbo rector recaudar, al que se concreta la imputación, se tipificó sólo hasta el año 2000, en el artículo 402 de la ley 599. Seis. Entonces, si en la legislación pretérita no estaba descrito el comportamiento como delito, la sentencia de segunda instancia vulneró los principios de legalidad y tipicidad -Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 8 artículos 6, 9 y 10 de la ley 599 de 2000-, al aplicar analógicamente normas no permisivas y desfavorables. Segundo Por la vía de la causal segunda de casación, como cargo subsidiario, censura la sentencia de segundo grado por no estar

en consonancia con los hechos y cargos formulados en la resolución de acusación -artículo 207.2 de la ley 600 del 2000-. Explica. Uno. El Tribunal admitió que el procesado fue acusado por una conducta de omisión, pero al momento de condenar dijo que había desplegado una positiva, consistente en apropiarse de los bienes a él entregados. Dos. Se trata de dos comportamientos diferentes. Una cosa es no consignar los dineros recaudados a que se refiere el artículoCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 9 402 de la ley 599 de 2000, y, otra, apoderarse de esos bienes, conforme al artículo 250.3, ejusdem. Tres. Se vulneraron garantías fundamentales del procesado cuando el Ad quem pretermitió el trámite de la variación de la calificación provisional previsto en el artículo 404 de la ley 600 del 2000, y condenó por delito distinto al de la acusación.

EL MINISTERIO PÚBLICO

1. Los aportes al Sistema General de la Seguridad Social en Salud son de naturaleza parafiscal por virtud de su finalidad, que no es otra que la de garantizar, por parte del Estado, el acceso efectivo a los servicios de salud de toda la población y por ello no se pueden destinar o utilizar con fines diferentes al cumplimiento de lo establecido en la Carta Política.

2. Los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud y servicios complementarios se incluyen en el presupuesto general de la nación para efectos de registrar la estimación de su cuantía.Casación 23.982

Orlando Fierro Ávila 10

3. En relación con el primer cargo , el delito de omisión del agente retenedor, antes de la vigencia de la ley 599 del 2000, se encontraba descrito en el artículo 665 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 22 de la ley 383, del 10

de junio de 1.997, que decía:

Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA . El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. Esa norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1144, del 30 de agosto del 2000, y rigió hasta la entrada en vigencia de la ley 599 del 2000, que sanciona la omisión del agente retenedor o recaudador en el artículo 402. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 1 se pronunció sobre los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 665 del Estatuto Tributario, indicó

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, radicación 11.290, sentencia de 15 de julio de 1.998. Cita del Ministerio Público, folio 11 del concepto,Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 11 que como la norma afectada remitía expresamente al peculado por apropiación, la responsabilidad penal de los agentes retenedores se contenía en este tipo -artículo 133 del Código Penal de 1.980-. Así, cuando el empleador o retenedor cumple una función

que como la norma afectada remitía expresamente al peculado por apropiación, la responsabilidad penal de los agentes retenedores se contenía en este tipo -artículo 133 del Código Penal de 1.980-. Así, cuando el empleador o retenedor cumple una función pública, ningún obstáculo existe para imputarle un delito contra la administración pública. Por tanto, no se vulneró el principio de legalidad al someter a un particular a la pena establecida para un delito de sujeto calificado, porque para los efectos del cobro de contribuciones públicas, el particular cumple una función pública.

La fiscalía precisó en la calificación de la instrucción que la conducta realizada por el sindicado en la codificación penal anterior se adecuaba al denominado peculado por apropiación por extensión. En la actual normativa, el legislador especificó algunas de las anteriores prohibiciones en diferentes tipos penales, y varió suCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 12 denominación jurídica, pero no despenalizó los comportamientos. En el caso del empleador que omite cancelar los aportes de sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social, no es cierto que se careciera de fuente normativa para la fecha en que se profirió la resolución de acusación, como quiera que la apropiación de los aportes destinados al sistema de seguridad social, por parte de quienes estaban autorizados para su recaudo, era objeto de reproche punitivo. Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional precisó que la

función de los recaudadores de recursos estatales es pública 2, el procesado es sujeto activo del comportamiento descrito en el artículo 402 del Código Penal, porque era el encargado de recaudar las contribuciones públicas correspondientes al sistema general de seguridad social e incumplió la obligación legal de consignarlas a favor del Estado.

2 Corte Constitucional Sentencia C-009 de 2003.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 13 Infiere que el procesado fue acusado y sancionado con las normas llamadas a regular el caso. Por tanto, el reparo no fructifica.

4. Sobre el segundo cargo, escribe.

Uno. La resolución de acusación está adecuada y legalmente formulada. Dos. En ella se precisó que el procesado realizó el tipo penal definido en el artículo 402 de la ley 599 del 2000, al omitir el deber legal de consignar oportunamente los aportes de seguridad social, y el Ad quem , por su parte, dedujo la apropiación de dineros del Estado. Y a pesar de que aplicó el tipo de abuso de confianza, la imputación fáctica siempre fue la misma, conocida desde el inicio por el procesado, y de ella se pudo defender en el transcurso de la actuación. Tres. La sola disparidad entre la denominación jurídica de la acusación y la del fallo carece de trascendencia, ya que porCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 14 cualquiera de las vías –peculado por extensión, abuso de

confianza calificado, o retención indebida de bienes pertenecientes a instituciones del Estadose llega a la misma solución, esto es, el reproche punitivo al particular que, en ejercicio de una función pública, incurre en un atentado contra el patrimonio público. Cuatro. La calificación correcta de los hechos es la del artículo 402 de la ley 599 del 2000, denominada omisión del agente retenedor o recaudador , porque el procesado cumplía una función pública como responsable de aportes parafiscales. CONSIDERACIONES La Corte admitió discrecionalmente el recurso, con las siguientes finalidades: Una. Precisar su posición sobre las contribuciones parafiscales de la salud y la opción típica de su protección penal.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 15 Dos. Examinar ampliamente si el delito de peculado por extensión fue excluido del catálogo de conductas punibles a raíz de la vigencia de la ley 599 del 2000. Tres. Establecer si la apropiación o no consignación de los aportes de la seguridad social por parte de un empleador se corresponde típicamente con el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y/o con el de abuso de confianza calificado, en el contexto del tránsito legislativo. Cuatro. Determinar las consecuencias jurídicas cuando entre la calificación y la sentencia se varía el nomen juris de la conducta y si con ello se vulneran garantías y derechos del procesado. El referente de estudio, como se ha dicho, es la conducta de un empleador que en los años 1998 y 1999 se abstuvo de consignar a favor del Instituto del Seguro Social los aportes a la seguridad social de sus trabajadores.

1. Naturaleza jurídica de las contribuciones al Sistema de

empleador que en los años 1998 y 1999 se abstuvo de consignar a favor del Instituto del Seguro Social los aportes a la seguridad social de sus trabajadores.

1. Naturaleza jurídica de las contribuciones al Sistema de

Seguridad Social en SaludCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 16 De la Ley 828 del 2003, por medio de la cual “se expiden normas para el control de la Evasión del Sistema de Seguridad Social”, se desprende que las cotizaciones a la seguridad social en salud son aportes parafiscales. Su artículo 7º, además, dispone: CONDUCTAS PUNIBLES. El empleador que argumentando descontar al trabajador sumas correspondientes a aportes parafiscales no las remita a la seguridad social y, al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, cuando a ello hubiere lugar, será responsable conforme a las disposiciones penales por la apropiación de dichos recursos, así como por las consecuencias de la información falsa que le sea suministrada al Sistema General de Seguridad Social. Será obligación de las entidades de seguridad social, y de las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y Sena y de las autoridades que conozcan de estas conductas, correr traslado a la jurisdicción competente. Del tema se han ocupado, en extenso y con solvencia, la doctrina y la jurisprudencia. La primera, por ejemplo, ha expresado lo siguiente:Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 17 La contribución parafiscal se presenta cuando el Estado, en ejercicio de su deber de

interventor en la economía, impone a los asociados una contribución para atender un fin de carácter económico y social, en este caso, cubrir las necesidades de salud de los colombianos. Por esta razón, aunque la contribución no entre al patrimonio de la Nación por su carácter especifico, no se puede negar que es un ingreso público por tener un carácter impositivo y por poseer como fin atender necesidades públicas3. La Corte Constitucional, en varias decisiones, por ejemplo las sentencias de constitucionalidad 449 de 1992, 577 de 1995, 678 de 1998, y, sobre todo, 840 del 2003, ha precisado: Uno. La parafiscalidad es una técnica de las finanzas públicas que nace en Francia y se desarrolla luego en el mundo con diversos contenidos. Sin embargo en todos los casos la parafiscalidad tiene un común denominador: son recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser invertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad. Dos. En nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en élafecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica por qué no se incorpora al

3 Juan Martín Queralt, Carmelo Lozano Serrano, Gabriel Casado Ollero y José Tejerizo López, Curso de Derecho Financiero y Tributario, Madrid, Tecnos, 2000, 11 edición, pag. 100.Casación 23.982

3 Juan Martín Queralt, Carmelo Lozano Serrano, Gabriel Casado Ollero y José Tejerizo López, Curso de Derecho Financiero y Tributario, Madrid, Tecnos, 2000, 11 edición, pag. 100.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 18 presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Tres. Por su origen…, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados. Cuatro. Para mayor ilustración…, debe decirse que se trata de un recurso público, que tiene la naturaleza de las rentas tributarias. La diferencia con otros recursos tributarios de la nación, es que éstos integran la llamada unidad de caja presupuestal, pues no tienen constitucionalmente un destino particular o específico. Por el contrario, las rentas parafiscales tienen una destinación específica. Cinco. El concepto de contribución es de carácter normativo…La Corte Constitucional definió sus modalidades: Contribución. Expresión que comprende todas las cargas fiscales al patrimonio particular, sustentadas en la potestad tributaria del Estado.

Contribución Especial . Es un pago por una inversión que beneficia a un grupo de personas, como es el caso de la valorización.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 19 Contribuciones Parafiscales. Son los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autónoma. Seis. Se diferencian las tasas de los ingresos parafiscales, en que las primeras son una remuneración por servicios públicos administrativos prestados por organismos estatales, mientras que en las segundas los ingresos se establecen en provecho de organismos privados o públicos no encargados –siempre - de la prestación de servicios públicos administrativos propiamente dichos. Siete. A partir de las previsiones que sobre el particular señala el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, la administración y la ejecución de estos recursos se harán exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. 1a. Son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado; 2a. Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico;Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 20 3a. Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa; 4a. Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer

Orlando Fierro Ávila 20 3a. Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa; 4a. Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa. 5a. El manejo, la administración y la ejecución de los recursos parafiscales pueden hacerse por personas jurídicas de derecho privado (generalmente asociaciones gremiales), en virtud de contrato celebrado con la Nación, de conformidad con la ley que crea las contribuciones, o "por los órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación, como lo prevé el inciso segundo del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto”. 6a. El control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales, corresponde a la Contraloría General de la República, por mandato expreso del artículo 267 de la Constitución, inciso primero. 7a. Son excepcionales. Así lo consagra el numeral 12 del artículo 150 al facultar al Congreso para establecer "excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley". Ocho. Dada la naturaleza excepcional de las contribuciones parafiscales, cuando el Congreso de la República… crea una renta de carácter parafiscal debe señalar su régimen, lo que implica que regule la administración, el recaudo e inversión de sus ingresos, por lo que es perfectamente válido, como ya lo ha dicho la Corte,

que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los particulares y, en ese orden de ideas, la regla general porCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 21 parte del órgano legislativo al establecer contribuciones de carácter parafiscal ha sido la de determinar la persona privada encargada de la administración de sus recursos. Como lo ha dicho la Corte, en esta clase de contratos siempre interviene el órgano legislativo en su proceso de celebración, mediante la expedición de leyes que en forma previa autorizan al ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contratos. Nueve. En particular, sobre la naturaleza parafiscal de las contribuciones a la seguridad social en salud, expresó: Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. Con base en lo anterior, es claro que el primer tema de exactitud por parte de la Sala aparece pacíficamente resuelto por las fuentes normativas citadas, la jurisprudencia constitucional y

la doctrina: los recursos o aportes a la seguridad social en salud, son de naturaleza parafiscal. Son tributos o bienes públicos, que pertenecen al Estado, criterio que ha sido debidamenteCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 22 razonado y expuesto por la señora Procuradora Delegada en su concepto.

2. La tipicidad Corresponde ahora analizar las consecuencias penales para el empleador que descuenta del salario de sus trabajadores la cuota correspondiente a su aporte para la seguridad social en salud y, en vez de girarla con el porcentaje que a él le corresponde, decide apropiarse o hacer uso de ella para sus particulares intereses.

El Código Penal vigente, en varios tipos penales, se ocupa de la conducta de quien o quienes reciben bienes privados o públicos, a título no traslaticio de dominio, y se apropian de ellos, como ocurrió en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pues el empleador no giró la retención causada al salario de sus trabajadores a las entidades facultadas para su recaudo y administración.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 23 Así, por ejemplo, el artículo 397 de la ley 599 del 2000 describe la conducta del funcionario público que se apropia de bienes del Estado o de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. Igualmente, el artículo 250.3, ibídem, sanciona como abuso de confianza calificado la conducta del particular que se apropia en provecho suyo o de un tercero, de

bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o los recibe a cualquier título de éste, que se le hayan confiado por un título precario. Para la fecha de ocurrencia de los hechos -septiembre a diciembre de 1998 y enero y marzo de 1999la conducta se adecuaba a las descripciones típicas de los artículos 133 y 138 del Código Penal anterior, decreto 100 de 1980, modificados por los artículos 19 y 20 de la ley 190 de 1995, que eran del siguiente tenor: ARTÍCULO 133. Peculado por apropiación . Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes oCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 24 fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). ARTÍCULO 138. Peculado por Extensión. Modificado por el artículo 20 de la Ley

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). ARTÍCULO 138. Peculado por Extensión. Modificado por el artículo 20 de la Ley 190 de 1995 . También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores, el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes:

1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste.

2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales.

La apropiación de bienes parafiscales –es decir, de bienes de naturaleza pública que pertenecen al Estadoera delito en la legislación vigente para la fecha de los hechos, y lo es ahora, sin que importe si el sujeto activo del delito es un funcionario público o un particular.Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 25 El demandante plantea que la conducta del procesado era atípica para la fecha de realización, porque el comportamiento rector de recaudar, era exclusivamente típico respecto de bienes de entidades no gubernamentales, según el numeral 2º del artículo 138, condición que no se cumple respecto del Instituto de Seguros Sociales. La afirmación no es correcta. La conducta reprochada no puede

ser analizada siguiendo la vía del numeral 2º del artículo 138 del Código Penal de 1980, sino con base en la ruta del numeral 1º del mismo artículo, desde el cual es clara la responsabilidad penal asignada a los particulares respecto de bienes que estuvieren bajo su custodia, pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tuviera la mayor parte. La persona que autorizada por la ley descuenta a un trabajador parte de su salario con destino a su aporte para la seguridadCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 26 social y la de su familia, se convierte en un custodio de ese bien o dinero hasta tanto lo entregue o gire a la entidad autorizada para su recaudo. El verbo custodiar es sinónimo de preservar, resguardar o asegurar una cosa y esa es la tarea y responsabilidad del empleador antes de consignar esos valores a favor del Estado. La función de custodio que se predica del empleador en relación con los aportes descontados del salario de sus trabajadores, deviene de la ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, que en lo relativo a la salud -artículo 155.5considera a los empleadores, a los trabajadores y a sus organizaciones, como partes integrantes del sistema, obligados a cotizar. El artículo 161 de la ley citada, prescribe los deberes del empleador y la funciónCasación 23.982 Orlando Fierro Ávila 27 de contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes: a. Pagar cumplidamente los a