CSJ - SP24065(23-03-2006)

VZ

CASACIÓN 24065

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta No. 026. Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006) VISTOS Decide la Sala sobre la admisión formal del libelo de casación discrecional presentado por el defensór del procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de febrero de 2005, confirmatorio con algunas modificaciones del dictado por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad el 8 de julio de 2004, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La sociedad CIMPEX LTDA, cuyo gerente era MELQUISEDEC MÁRTÍNEZ HIGUERA, presentó sin pago las declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres 49, 59 y 6% de 1997, 17 al 6 de 1998 y 1 al 6? de 1999, así como la 2 - C A/; 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA retención en la fuente de los meses 8 a 12 de 1997, 19 al 12 de 1998 y 1% al 12 de 1997, las cuales ascendían a la suma de .doscientos treinta y siete míllónes quinientos mil pesos ($237.500.000.00).

Con el aviso dé cobro se inició el procedimiento administrativo de recaudo coactivo establecido en el artículo 823 V éíguientes del Estatuto Tributario. A la fecha de presentación de la denuncia, esto es, 13 de octubre de 2003, las obligaciones mencionadas se encontraban en estado de no pago. Con fundamento en la denuncia presentada por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Fiscalía Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante declaración de persona ausente a

MELQUISEDEC MARTÍNEZ.

Cerrado el ciclo instructivo, el sumario fue calificado el 12 de junio de 2003 con resolución de acusación en contra del mencionado ciudadano como presunto autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. La etapa de juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito establecido por el legislador profirió fallo el 8 de julio de 2004 por cuyo medio condenó a MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA a la pena prinicipal de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa de cuatrocientos setenta y cinco millones 3 ASACIÓN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA quinientos cincuenta mil pesos ($475.550.000.00) y a la accésoria de inhabilitación para el ejercició de derechos y - funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. También fue condenado ¿a pagar la

correspondiente indemnización de perjuicios y le fue otorgada la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, pero rebajó, tanto el monto de la multa como de la indemnización de perjuicios. Contra el fallo proferido por el ad quem, la defensa interpuso recurso de casación por la vía discrecional y allegó la correspondiente demanda oportunamente. LA DEMANDA Los siguientes son los argumentos expuestos por el censor, encaminados a conseguir la admisión del libelo por la vía excepcional y a que se case el fallo atacado.

1. Procedencia del recurso de casación discrecional.

Argumenta el recurrente que de una parte pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso de su asistido y por tal razón postula tres cargos orientados a 4 CASAC%E:I 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA conseguir la invalidación de lo aCtuado, habida cuenta que no era procedente la iniciación ni prosecución del proceso y, de - otra, estima necesario que la Corte desarrolle el artículo 402 del Estatuto Penal, con relación a-la modificación que introdujo el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, según el cual, se excluyen de la órbita penal “/as sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, en liquidación forzosa administrativa, en prócesc de toma de posesión en el caso de las entidades . vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o aquellas que hayan sido admitidas, como en el caso de CIMPEX LTDA a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace

referencia la Ley 550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas". Agrega que dada la evolución jlegislativa de la responsabilidad penal de los agentes retenedores y recaudadores, es necesario verificar la descripción tip¡cá del artículo 402 del Código Penal, la cual, según la Corte Constitucional se conserva, pero su parágrafo fue modificado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, situación que tiene injerencia en este asunto, dado que es necesario efectuar un pronunciamiento sobre la exclusión del control penál para determinados casos qúe tienen que ver con las dificultades económicas de las entidades, como también de las causales de - ausencia de responsabilidad derivadas del acuerdo de pago. Indica que el artículo 10 de la Ley 38 de 1969 estableció de manera independiente la responsabilidad penal de los 5 ASACIÓN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA agentes recaudadores que no hubieren consignado a favor del erario las sumas retenidas por concepto de retención en la . fuente e impuesto sobré las ventas, consignación que debía efectuarse dentro de los quince (15) primeros días del mes siguiente al día en el cual se hubiera efectuado el pago o abono en cuenta. Posteriormente, con base en una Iey de facultades extraord¡nárias, el éjecutivoexpidió el Decreto 2503 de 1987, por cuyo medio derogó expresamente en su artículo 144 el 4" de la Ley 38 de 1969, el cual fijaba el plazo en el que correspondía al agente retenedor consignar los valores

retenidos a fin de no incurrir en el delito de peculado por - apropiación. Luego fue expedida la Ley 43 de 1987 por cuyo medio se amplió eÍ plazo para | que el ejecutivo expidiera un nuevo estatuto tributario. En virtud de tal normatividad, el Presidente de la República expidió el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General | de Impuestos Nacionales, Decreto 624 del 30 de marzo de 1989, cuyo artículo 665, que se ocupaba de regular la responsabilidad penal pof no consignar las retenciones, fue deciarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-285 de 1996. Entonces, mediante el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, se incorporó al Estatuto Tributario un nuevo artículo 365, en cuyos paragrafos se establece: Primero: “El agente retenedor o : MA MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA reéponsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, ..se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso pena que se hubiere iniciado por tal motivo”. Segundo: “Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en réÍac¡ón con el impuesto sobre las ventas y las retenciones causadas”. Los referidos Tparágrafos fueron posteriormente modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, cuyos textos son los siguientes: Primero: "Cuando el agente retenedor

o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá Iugaf a responsabilidad penaf". Segundo: "Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, 0 en liquidación -forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y retenciones causadas”. Al respeto dijo la Corte Constitucional en sentencia C-144 de 2000 que la última disposición mencionada resulta más favorable que las anteriores, en cuanto no sólo permite la C 7 CASACIÓN. 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA cesación de procedimiento por pago sino la ausencia de responsabílidad penal, incorpora una nueva causal de extinción .dé la responsabilidad penal que es el acuerdo de pago y además e$<c|úye, adicional a las sociedades en concordato y liquidación, aquellas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de toma de posesión, preceptos que deben aplicarse con efectos retroactivos a todos los procesos que se iniciaron con anterioridad a su entrada en vigencia, en virtud del principio de favorabilidad. Mediante el parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 200 se unificaron los parágrafos citados anteriormente así: “cuando el agente retenedor o respónsabfe del ¡mpueéto a las ventas

extinga en su totalidad la obligacfó:_1 tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, -méd¡ante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá lugar a responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida fornma”. “Lo dispuesto en el 'presente artículo no será aplicable - para el caso de las sociedades que se encuehtren en procesos concordatarios, en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superíntendenofa Bancaria, o hayan sido admitidas a la c¿<¿'íjáf¿/á 8 - ASACIÓN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto . sobre las ventas y retenciones en la fuente causadas”. Mediante el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, vigente a partir del 24 de julio de 2001, se reguló el comportamiento punible del agente retenedor o recaudador de sumas por c¿ncepto de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas, pero en su interpretación debe entenderse que no derogó las eximentes por pago o acuerdo de pago de las sumas debidas por concepto de retención en la fuente e IVA, contenidas en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, pues según

lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003, esta Última disposición es posterior a la Ley 599 de 2000, es decir, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 del estatuto penal vigente. Puntualiza el demandante que como los hechos imputados a su asistido ocurrieron en 1997, esto es, en vigencia del Decreto 624 de 1989 y los otros tuvieron lugar en 1998 y 1999 para cuando regía el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, se impone dar aplicación en virtud del prínóipio de favorabilidad al artículo 42 de la Ley 633 de 2000, derogatorio del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, dado que su fepresentado se sometió a acuerdo de reestructuración con sus acreedores, incluida la DIAN y por tanto no había lugar a declarar su responsabilidad penal.

CASAGIÓN 24065

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA

2. La demanda. 2.1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso.

Con fundamento en la causal terCera de casación, el — recurrente afirma que el fallo fue proferido en un trámite viciado de nulidad por quebranto del debido proceso, pues se desconoció que en virtud del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 su procurado se encontrába excluidq de persecución penal, dado que se había sometido a un acuerdo de reestructuración al cual hace referencia la Ley 550 de 1999 en punto del pago del impuesto sobre las ventas y las reten£_:íon¡es en la fuente

causadas, precepto que debía ser aplicado de conformidad con el principio de favorabilidad. Agrega que dentro del proceso obra la información suministrada por Consuelo Arango Gálvis, funcionaria de la Superintendencia de Sociedades, acerca de que fue aceptada la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de CIMPEX LTDA en los términos establecidos en la Ley 550 de 1999 y que en la misma resolución la Superintendencia la designó como promotora del acuerdo. También aparece copia del correspondiente aviso que da cuenta de la aceptación de CIMPEX LTDA en la promoción del acuerdo de reestructuración. 10 C%BN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA Igualmente obra oficio suscrito por la División de Cobranzas de la DIAN que informa acerca de la aceptación del . referido acuerdo de reestructuración, el cual fue suscrito posteriormente, esto es, el 3 de octubre de 2002, en el cual participó la DIAN. A partir de lo expuesto, el defensor afirma que si de conformidad con el inciso 2 del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 constituye eximente de responsabilidad que la entidad haya sido admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999 sobre el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, se imponía reconocer'que la acción no se podía iniciar, o bien, que no podía proseguir, pues CIMPEX LTDA fue admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración el 5 de febrero de 2001 yi de acuerdo con el

artículo 13 de la Ley 550 de 1999 la negociación se entiende iniciada a partir de la fecha de fijación del escrito de la entidad nominadora previsto en el artículo 11 de la Ley 550 de 1999, esto es, a partir de la designación del promotor, fijación que en este asunto tuvo lugar entre el 29 de enero y el 5 de febrero de 2001. Agrega que la admisión de CIMPEX LTDA a la negociación del acuerdo no fequ¡ére que efectivamente se haya negociado o que se haya efectuado el pago de las acreencias y por tanto, la acción penal debió cesar desde que mediante oficio del 29 de enero de 20_01 la Superintendencia de Ya d 11 ASACIÓN 24065 MELQUISEDEC MARTINEZ HIGUERA _ Sociedades. aceptó la promoción de un acuerdo de reestructuración con CIMPEX LTDA o por lo menos, cuando en -octubre 3 de 2002 fue suscrito el referido acuerdo con intervención de la DIAN. Dice el defensor, que equivocadamente asumieron los falladorequse era necesario el pago de la deuda, con lo cual se désconoció el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 sobre el particular y por ello, al no ser excluido el procesado de la intervención penal, se quebrantó su derecho a un debido proceso, en cuanto debió proferirse en su favor decisión inhibitoria o cesación de procedimiento. Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo atacado, decretar la nulidad del trámite desde la resolución de apertura de la instrucción "y, como

consecuencia, se sirva ordenar su archivo a través de una providencia inhibitoria, o altemativamente, ordene cesar procedimiento a partir del 24 de septiembre de 2003”. 2.2. Segundo cargo (5ub_sidiario)i Nulidad por violación del debido proceso. Con fundamento en la causal tercera. casación, el defensor manifiesta que si de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, precepto más favorable

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MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA que los anteriores,se establecqeue si el agente retenedor ha suscrito un acuerdo de pago de las sumas debidas por -.Concepto de impuesto a las venfás o retención en la fuente no hay lugar a responsabilidad penal y si el Tribunal estimó que adicional a lo anterior era necesario que se produjera el pago de tales acreencias, incurrió en un error que condujo a que no se declarara extinguida la acción penal a partir del 24 de s'éptiembre de 2003, fecha en la cual fue presentado a este trámite el acuerdo de reestructuración o acuerdo de pago, circunstancia que violó el derecho al debido proceso de

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA.

Con apoyo en lo anterior, el censor solicita a la Sala casar el fallo y en su lugar declarar la nulidad de lo actuado a partir del 24 de septiembre de 2003, fechaen la cual se adujo a la actuación el acuerdo de pago celebrado el 3 de octubre de 2002. 2.3. Tercer cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso. También bajo la égida de la causal tercera de casación, el

defensor manifiesta que previameñté a la presentación de la denuncia por parte de la apodera de la DIAN, no se requirió a MELQUISEDEC MARTÍNEZ para que cancelara el dinero adeudado por concepto de IVA y retenciones en la fuente faUe 7Z 13 CASACIÓN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA — causadas, según lo 'orden_a el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997. Considera que si bien medió un requerimiento en tal sentido, que se denominó “aviso de cobro radicado con el No. 811 de 04 de enero de 2000', lo cierto es que allí no se precisaron las sumas adeudadas y por tanto, se trató de un réquer¡miento genérico que no satisface. las exigencias dispuestas en la norma citada. Agrega que dicho requerimiento previo a la denuncia constituye condición de procesabilidad y que por tanto, correspondía a la Fiscalía no dar trámite a la denuncia presentada en tales condiciones, con lo cual se produjo una violación de las formas propias del juicio, que comporta una irregularidad grave e insubsanable, dado -que de conformidad con los artículos 39 y 327 del estatuto procesal, la decisión que se imponía adoptar era una resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento, en atención a que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse. En desarrollo de lo ánterior, el demandante solicita a la Sala casar el fallo y declarar la nulidad-de lo actuado a partir de la resolución de apertura de la instrucción, pues no se efectuó

el requerimiento previo respecto de cuarenta y una (41) de las ' Sumas reclamadas.

KZ 14 CASACIÓN 24065

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA Conto g… de _Justicia 2.4. Cuarto cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial. Al amparo de la causal..primera de casación, cuerpo primero, el 'impúgnante aduce que se violó directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, el cual modificó el parágrafq del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, habida cuenta que los falladores no le dieron el alcance que disponen los artículos 5%, 11 y 13 de la Ley 550 de 1999. En punto de su demostración expresa que los falladores erraron al asumir que el acuerdo de reestructuración celebrado entre CIMPEX LTDA con sus acreedores no podía tenerse como una forma de pago de las obligaciones, sin tener en cuenta que dicha empresa se encontraba dentro de las situaciones establecidas en la Ley 550 de 1990. Resalta que la exclusión penal en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador no supone necesariamente el pago de las acreencias, ni que efectivamente se haya negociado sobre ellas, sino que basta la simple admisión a la negociación, metivo por el cual la acción penal debió extinguirse desde que la Superintendencia Bancaria aceptó el 29 de enero de 2001 a £Ia mencionada empresa a un acuerdo de reestructuración en los términos y formalidades de que trata la Ley 550 de 1999;: más aún cuando luego se suscribió el

U 15 CASACIÓN 24065

MELQU!SEDEC MARTÍNEZ HIGUERA respectivo acuerdo el 3 de octubre de 2002, dentro del cual intervino la DIAN, Con fundamento en lo.anotado, el actor solicita la casación del fallo atacado, para que en su lugar se absuelva a su defendido por los cargos que le fueron imputados. 2.5. Quinto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial. Con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor manifiesta que se vioió de manera indirecta la ley sustancial habida cuenta que los falladores interpretaron erróneamente el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, fnodiñcator¡o del parágrafo del artículó 402 de la Ley 599 de 2000, pues incurrieron en errores de hecho por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad respecto de algunas pruebas obrantes en la actuación. Afirma el recurrente que el Tribunal no diío por demostrado, estándolo, que el acuerdo de reestructuración es un acuerdo de pago y que por tanto, era suficiente para declarar la eximente de re5ponsabil¡d_ad en favor del procesado de conformidad con lo establecido en las normas citadas en precedencia; además, de que no dio por demostrado que la DIAN otorgó la facilidad de pago necesaria para cumplir las obligaciones tributarias pendientes.

ZZN 16 CASACIÓN 24065

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA El Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad respecto del documento en el cual consta el acuerdo de reestructuración, .dado que distorsionó su sentido bbjetivo y le negó su entidad de

acuerdo de pago entre CIMPEX LTDA y sus acreedores, incluida la DIAN. El ad quem incurrióen falso juicio de existencia respecto del oficio del 10 de junio de 2004, por cuyo medio un funcionario de la DIAN certificó que la mencionada empresa se encontraba al día con las obligaciones contraídas en el acuerdo de reestructuración y que cumplió con los pagos que debía efectuar; prueba apórtada con el recurso de apelación del fallo de primer grado, pese a lo cual fue ignorada. Acerca de la trascendencia de los errores expone que de no haber incurrido el Tribunal en los anunciados yerros, habría concluido que MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA debía ser absuelto, en atención a que si la empresa que dirigía había llegado a un acuerdo de reestructuración con la DIAN, tal condición imposibilitaba el ejercicio de la acción penal y por ello, se imponía absolverlo por los cargos objeto de acusación. Solicita finalmente el defensor que se case el fallo impugnado y que en su lugar se disponga la absolución de su asistido. 17 CA ACIÓN 24085

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Procedencia del recurso de casación por la vía discrecional.

Según la preceptiva contenida en el inciso 1? del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra los fallos de segundo grado proferidos por los tribunales superiores de distrito judicia! 'y por el Tribunal Penal Militar, cuando se trate de “delitos que tengan señalada

pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años" (subrayas fuera de texto). No obstante, en aquellos casos en los cuales la sentencia de segunda instancia no es dictada por las referidas colegiaturas, o que la conducta punible por la cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3 del precepto atrás citado faculta a esta Sala para admitir de manera discrecional ios .Iibelos_ de Casación presentados, “cuando lo considere necesario para el desarrollo de fÍa jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”. Cuando el recurrente acude a este recurso extraordinario por la vía discrecional le resulta ineludible expresar con claridad y precisión los argumentos por los cuales corresponde /¿áíf¿% 18 CASACIÓN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad con relación a un tema jurídióo particular, bien para . unificar planteamientos conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no tratado, con la obligación de indicar de qué manera la decisión solicitada es útil para solucionar el asunto y, a su vez, sirve de guía a la actividad judicial. Si ¡o pretendido por el demandante es asegurar la garantía de derechos fundamentales, es su deber acreditar la violación y señalar las disposiciones constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su quebranto en la sentencia impugnada, todo lo cual, como ha sido puntualizado por la Sala

de tiempo atrás, debe ser advertido de manera palmaria en la misma sustentación. Observa la Sala en este asunto que el máximo de la sanción privativa de la libertad dispuesta por el legislador para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador es inferior al quantum señalado para acceder al recurso de casación por la vía común u ordinaria, motivo por el cual le asiste razón al recurrente al impugnar en casación por el 1sendero discrecional, también denominado excepcional. Como el demandante afirma que de una parte pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso de su asistido, habida cuenta que no era procedente la iniciación ni prosecución del diligenciamiento y, de otra, estima necesario que M 19 CASACIÓN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA la Corte desarrolle el artículo 402 del Estatuto Penal, con relación a la modificación que introdujo el artículo 42 de la Ley 633 de . 2000, según el cual, se exclúyeñ de la órbita penal las sociedades que hayan sido admitidas, como en el caso de CIMPEX LTDA a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, en especial porque la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003, expuso que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, pronto se advierte que tales p'|antearñiéntos expresan con claridad y precisión las razones por las cuales debe intervenir

la Corte. | — Para el cometido anterior, el censor'analiza el devenir evolutivo del delito de omisión del agjenfe retenedor o recaudador, con énfasis en las situaciones previstas por el legislador como excluyentes de responsabilidad penal, así como en el principio de favorabilidad. Igualmente expone las razones por las cuales es pertinente que la jurisprudencia corrija la declaración de justicia impugnada, en la medida que no resulta consonante con la legislación que regula tan especial aspecto del derecho tributario. Además, señala en qué consiste el agravio y orienta su discurrir a acreditar la referida violación en el fallo impugnado, todo lo cual permite concluir que satisface las exigencias legales para conseguir que la Sala admita discrecionalmente el libelo 20 óáé€<íróm 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA en punto de: i) La protección de los derechos fundamentales, al debido proceso, aplicación de la ley penal ..más favorable y legalidad dé-MELQU!SEDEC MARTÍNEZ HIGUERA; y ii) El desarrollo de la jurisprudencia sobre el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

2. Lademanda. 2.1. Cargos primero, segundo y tercero: Nulidad por violación del debido proceso.

Dado que el impugnante plantea los cargos anunciados de manera similar, en cuanto postula la violación del derecho al debido proceso de MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, para lo cual aduce ¿1ue se violó el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 en las dos primeras censuras, mientrás que en la tercera

indica que se violaron los artículos 39 y 327 del estatuto procesal penal, en concordancia con el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, estima la Sala que respecto del análisis formal de dichos reproches puede suñ1iñistrarse una respuesta conjunta. En cuanto comporta la formulación y desarrollo de los cargos, sin dificultad se advierte que el censor se ajusta a las 'éxigencias legales para acceder al recurso, pues se sujeta al principio de prioridad, en virtud del cual deben proponerse inicialmente los cargos que conduzcan a la invalidación de lo actuado, y luego sí los otros. 21 CASACIÓN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA Ahora, si bien el efecta invalidante que se derivaría de la prosperidad del tercer cargo es de mayor cobertura que el de los anteriores y por ello podría afirmarse que los reparos no fueron formulados con sujeció.na l principio de prioridad cuando de la presentación de plurales censuras orientadas a conseguir la nulidad de la actuación se trata, estima la Sala que tal falencia no tiene por sí sola aptitud suficiente para afirmar que los cargos no se encuentran presentados de manera adecuada en su aspecto formal y tanto menos, que la demanda por tal razón deba ser inadmitida. Por el contrario, advierte la Sala que el impugnante invoca la causal tercera de casación, señala con exactitud la incorrección que denuncia, dirige su esfuerzo a acreditar el quebranto e identifica la cobertura ínválidatoria del fallo de casación pretendido en cada uno de los cárgos que propone, circunstanóias que permiten concluir que formalmente las

censuras se encuentran planteadas de manera adecuada. 2.4. Cuarto cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial, En cuanto comporta la formulación y desarrollo del cargo, encuentra la Sala que el'censor se ajusta a las exigencias legales para acceder al recurso, pues invoca la causal primera de casación, cuerpo primero, señala la incorrección que cuestiona y dirige su esfuerzo a acreditar la violación directa de la ley sustancial sin adentrase en la ponderación de las pruebas 22 C¡é%ÓN 24065 MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA Conto Q'gárma do_Justicia y ocupándose únicamente de la problemática jurídica en torno a las disposiciones sustantivas que estima quebrantadas, .circunstancias que permiten concluir que formalmente la censura se encuentra planteadade manera adecuada. 2.5. Quinto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial. En ateñción a que el demandante afirma que ad quem incurrió en uñ falso juicio de identidad respecto del documento en el cual consta el acuerdo de reestructuración, dado que distorsionó su sentido objetivo y que además, incurrió en falso juicio de existencia respecto de la certificación acerca de que la mencionada empresa se encontraba al día con las obligaciones contraídas en el acuerdo de reestructuración y adicionalmente señala la trascendencia de tales yerros en el sentido del fallo atacadó, concluye la Sala que la censura es presentada de manera adecuada en su aspecto formal. En suma, la admisión de la demanda de casación presentada a nombre del procesado por la vía discrecional es la

decisión que corresponde adoptar a la Sala en punto de la eventual protección de su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable y la legalidad, así como para.el desarrollo de la jurisprudencia respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. En consecuencia, debe surtirse el traslado pert