CSJ - SP2409-2021(54712)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2409–2021 Radicado N° 54712. Acta 152. Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que revocó la absolutoria expedida el 12 de junio de 2015 por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Titiribí (Antioquia) y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable, como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

1 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712

JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL

II. HECHOS1

El 20 de enero de 2013, aproximadamente a las 05:30 p.m., en su casa de habitación ubicada en el sector «Manizales, última esquina» del municipio de Titiribí, JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL lamió y besó la zona púbica de su hija K.D.C.R., quien para ese entonces contaba con 7 años.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 29 de enero del mismo año, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de esa localidad, la fiscalía formuló imputación contra CARDONA CORRAL, como autor del delito de acceso carnal

violento agravado2, cargo que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Sin que existiera modificación del núcleo fáctico, el ente investigador radicó escrito de acusación3, esta vez por el ilícito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado4 (artículos 208 y 211 numeral 5 del Código Penal) y correspondió la actuación al Juzgado Promiscuo del 1 La Corte precisa que la actuación versó, además, por un episodio, al parecer, ocurrido en el sector conocido como «El Hoyo» de la misma municipalidad. Sin embargo, como por ese supuesto fáctico el procesado resultó absuelto en ambas instancias, esta providencia sólo se referirá al cargo por el que se condenó. 2 Conforme a los artículos 205 y 211 numeral 4 del Código Penal. 3 Cfr. Folios 1 a 8, C.O. n.° 1. 4 Anticipa la Sala que, aunque la acusación se refirió a acceso carnal abusivo, el ad quem encontró acreditado el punible de acto sexual con menor de catorce años. 2 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL Circuito con Función de Conocimiento de Titiribí, despacho ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación5, preparatoria6 y juicio oral7 y, finalmente, el 12 de junio de 2015 se profirió sentencia absolutoria8 a favor del

acusado. Apelada dicha decisión por la fiscalía, el 20 de febrero de 2018, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia la revocó9 y, en su lugar, condenó a JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravados (artículos 209 y 211 numeral 5° ibidem), imponiéndole penas de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la corporal. Se negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, ordenándose su captura10 inmediata. La defensa recurrió en casación11 y allegó la demanda12 correspondiente, que la Corte admitió por auto del 19 de julio 5 Celebrada el 23 de abril de 2013. Cfr. Folio 15, ib. 6 El 7 de junio de 2013. Cfr. Folio 29, ib. 7 Sesiones de fecha 18 de julio y 16 y 25 de septiembre de 2013. Cfr. Folios 80, 113 y 116, ib. 8 Cfr. Folios 137 a 161, ib. 9 Cfr. Folios 247 a 266, ib. Su lectura se produjo el 15 de marzo de 2018. 10 Del paginario asoma que se hizo efectiva el 20 de abril de 2018. Cfr. Folio 281, ib. 11 En un principio, el recurso fue declarado extemporáneo el 25 de abril de 2018 (folio 291, ib), sin embargo, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 1 de esta Corporación, a

través de proveído CSJ STP12742–2018, 26 sep. 2018, rad. 99553 (folios 2 a 8, C.O. n.° 2) tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del acusado y ordenó rehacer el trámite de notificación personal de la sentencia, lo cual permitió acceder a la sede extraordinaria. 12 Cfr. Folios 36 a 64, C.O. n.° 2. 3 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL de 201913; el 16 de septiembre siguiente se verificó la sustentación respectiva14.

IV. LA DEMANDA Después de identificar los fines de la demanda, los sujetos procesales, la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, el procurador judicial de CARDONA CORRAL postuló dos cargos, ambos por la causal segunda de casación, que, en su orden, así desarrolló: 4.1 En el cargo primero, deprecó la nulidad de la actuación «a partir del anuncio del sentido del fallo» de segunda instancia –inclusive–, reproche que, en esencia, cimentó sobre el derecho que tiene el procesado a impugnar la condena proferida por primera vez en el Tribunal, a través del recurso ordinario de apelación. 4.2 En el segundo cargo, acusó la «afectación sustancial de la garantía al derecho de defensa técnica y material» del justiciable pues, a pesar de que el ad quem, de

manera expresa, reconoció la duda a su favor, decidió proferir sentencia de condena. 13 Cfr. Folio 5, cuaderno de la Corte. 14 Cfr. Folios 20 y 21, ib. 4 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL Aseguró que a CARDONA CORRAL se le «paseó» por todo el capítulo de los delitos sexuales y, «por descarte», se condenó por un delito distinto a los imputado y acusado. Explicó que, primero fue imputado por dos episodios de acceso carnal violento, luego, acusado por el punible de acceso carnal abusivo agravado, por último, condenado por la ilicitud de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Añadió que el Tribunal, con meras probabilidades, afirmó la duda acerca del delito objeto de acusación, pero, atribuyó responsabilidad por un punible distinto, «encontrándose el derecho a la presunción de inocencia del acusado en un estado “medio”, no siendo derrotado con total certeza», por ende, en su concepto, cuando se condenó con probabilidad o descarte, también se lesionó el principio in dubio pro reo y, en el caso concreto, se descartó un delito de acceso carnal, sin embargo, se llegó a la conclusión de un acto sexual. A partir de ello, expuso15 que el juez plural no superó la duda racional del acceso carnal, pero condenó, con probabilidad, por actos sexuales.

15 Para justificar su postura, sin citar la fuente, hizo suyas las consideraciones efectuadas en el documento «De la probabilidad como expresión del in dubio pro reo» al interior de un blog de derecho penal. Puede leerse el documento en https://kaminoashambhala.blogspot.com/2018/11/de-la-probabilidad-comoexpresion-del.html?m=0. 5 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL Por último, someramente mencionó que la sentencia se fundó en prueba de referencia: defensora de familia, video de la menor de edad y psicóloga adscrita a la comisaría de familia. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y, en virtud del principio in dubio pro reo, ratificar la absolutoria de primer grado, en favor de JORGE ELIÉCER

CARDONA CORRAL.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1. El recurrente, en lo fundamental, a pesar de que se advirtiera la posibilidad de efectuar un alegato sin el rigor propio de la casación, a efecto de garantizar el derecho a impugnar la condena emitida por primera vez en segunda instancia, se limitó a reiterar los cargos de la demanda.

Añadió, solamente, que el Tribunal condenó bajo la tesis de que «los menores no mienten», situación que aquí ocurrió, pues, al parecer, la niña relató un episodio de abuso sexual que había visto en el programa de televisión «Séptimo Día». Solicitó a la Corte dar prelación al segundo cargo

propuesto y hacer predominar el principio de presunción de inocencia del enjuiciado. 6 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL 5.2 Para el Delegado de la Fiscalía, en contrario, la sentencia de condena debe ser confirmada. Frente al primer cargo, explicó que el trámite de casación que posibilitó la Corte, impide que se predique violación al bloque de constitucionalidad, como quiera que el recurso extraordinario, a través de todas las causales existentes, es idóneo para garantizar el derecho a la impugnación desde una perspectiva material, con lo cual se satisface la doble conformidad. En cuanto al segundo reproche, mencionó que la variación de la calificación jurídica es una posibilidad que ha tenido desarrollo en la jurisprudencia. Hizo énfasis en la ausencia de la menor de edad en juicio, razón por la que se incorporó, como prueba de referencia, la entrevista ofrecida ante una experta. En ella, la niña efectuó un relato espontáneo de la manipulación genital con dedos y lengua por parte de su padre. Agregó que, aunque para el Tribunal existió duda respecto del acceso carnal, conforme a las demás probanzas pudo concluir en un acto de carácter sexual. Por ende, no existe violación al principio in dubio pro reo, pues, la duda no consistió en el episodio, como tal, sino, en una circunstancia específica del hecho, entiéndase, la penetración de la lengua y los dedos en la vagina de la niña, pero no de los 7

CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL tocamientos, motivo para que se hubiere degradado la conducta punible. 5.3 En el mismo sentido, la Agente del Ministerio Público solicitó no casar la sentencia recurrida. En relación con la primera censura, indicó que el asunto ya ha sido abordado por la Sala, en el entendido que el derecho a impugnar la primera condena se surte a través del trámite dado por la Corte. En cuanto al segundo cargo, manifestó que el dictamen pericial permitió descartar el acceso carnal, pero no el acto sexual; esa prueba, unida a la entrevista psicológica, permitió proferir condena por un delito menor sin afectar el principio de congruencia, pues, se conservó el núcleo fáctico. Recordó que el Tribunal tuvo en cuenta que la niña no concurrió a juicio, sin embargo, valoró la declaración que, un día después de los hechos, aquella rindiera ante la defensora de familia, relato claro y coherente, en contraste con lo dicho ante la psicóloga de la defensa, en la que se percibió presionada por su madre, quien tenía interés en favorecer a su compañero, por ser el proveedor de los alimentos al núcleo familiar. Culminó señalando que, aunque la entrevista es prueba de referencia, la experticia lo es directa y corroboró la 8 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL materialidad del delito, por tanto, existe el conocimiento más

allá de toda duda para condenar.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Precisiones iniciales La Sala ha sostenido que una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación; ello, en atención al derrotero según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene por propósitos, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.

Por otra parte, el libelo en el asunto de la especie se declaró formalmente ajustado en garantía del derecho a impugnar la primera condena de que trata el Acto Legislativo n.° 01 de 18 de enero de 201816, habida cuenta que el confutado fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL. 16 Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. 9 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL Agréguese que, en sede de la audiencia de sustentación, al recurrente se le ofreció la posibilidad de

presentar una alegación desprovista de cualquier tipo de formalidad. En tal virtud, la Corporación analizará delanteramente los cargos elevados por el actor, como quiera que están encaminados a la invalidación de la actuación y luego, de ser aquellos descartados, procederá al cumplimiento de la garantía de doble conformidad judicial, vale decir, al estudio material de las pruebas practicadas y la viabilidad de declarar, con sustento en ellas, la responsabilidad de CARDONA CORRAL, tal y como se dedujera en la condena emitida por el Tribunal. 6.2 Primer cargo Del problema jurídico planteado por el censor en este cargo, de manera reiterada se ha ocupado la Corte (Cfr. entre otros, CSJ SP2972–2019, 31 jul. 2019, rad. 49133 y CSJ SP339–2020, 12 feb. 2020, rad. 51384), razón por la que se seguirá el precedente en la materia. Recuérdese que, mediante sentencia CC C–792–2014, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad diferida del contenido negativo de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en tanto, el sistema 10 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL legal de recursos no garantiza, en todos los eventos, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, especialmente, la emitida por primera vez en sede de apelación, como ocurrió en el asunto bajo examen. En consecuencia, el Alto Tribunal Constitucional

exhortó al Congreso de la República para que regulara integralmente el derecho y advirtió que, de no hacerlo en el término de un año contado desde su notificación, se entendería que, en todos los casos, procede esa forma de impugnación «ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena». El edicto a través del cual se notificó la aludida providencia se fijó entre el 22 y el 24 de abril de 2015 (Cfr. CC SU–215–2016), por manera que el término de un año señalado en ella se cumplió el 24 de abril de 2016 (antes de emitida la sentencia por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia condenó a CARDONA CORRAL), sin que el órgano legislativo efectuara las reformas a la Constitución y a la ley, necesarias para adaptar la legislación interna a la exigencia de doble conformidad judicial de la sentencia condenatoria penal. El hecho que, en este caso, el juez colegiado haya negado a CARDONA CORRAL la posibilidad de impugnar –a través del recurso de apelación– la sentencia de condena que 11 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL emitió en su contra, no conlleva vicio de garantía alguno y no puede, por ende, provocar su invalidación. Imperioso se hace mencionar que para el momento en el cual se emitió la providencia confutada, esta Sala había consolidado el criterio (Cfr. entre otros, CSJ AP7365–2016,

26 oct. 2016, rad. 47742), según el cual, al margen de lo consignado en el aparte resolutivo de la sentencia CC C–792– 2014, la tramitación del recurso de impugnación contra la primera condena resultaba imposible, no sólo por carecer de regulación, sino también porque ello requería una serie de reformas legales y constitucionales para la creación de órganos o instituciones, y la designación y redistribución de competencias. En ese orden, el ad quem no incurrió en irregularidad, ni quebrantó el debido proceso del enjuiciado, en cuanto entendió que la impugnación contra la sentencia de segundo grado no procedía mientras «no se [regulase] por la rama legislativa», tampoco, al colegir que lo viable en este asunto «no [era] el recurso de apelación sino el de casación»17. Ante la omisión del Congreso en cumplir el referido mandato, la Sala de Casación Penal ha garantizado la doble conformidad de las sentencias condenatorias, a través de distintos mecanismos, tal y como se precisó en el proveído CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215 (posterior al fallo 17 Cfr. Folio 265, C.O. n.° 1. 12 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL aquí examinado), en el que se adoptaron «medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo… el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los

tribunales superiores» (negrilla original del texto). En ese marco, la controversia que en este aspecto plantea el recurrente es intrascendente, pues, al margen de que se le haya negado la posibilidad de «apelar» la sentencia censurada, la Corte, precisamente para garantizar la revisión sustancial de la primera condena y materializar la garantía que el actor reclama, como atrás se dijera, admitió la demanda de casación formulada, prescindió de su examen formal e ignoró sus defectos de técnica con el propósito de analizar el fondo del asunto. La Sala, ante situaciones fácticas y procesales homólogas a la que acá se examina y de cara a pretensiones de igual naturaleza y alcance, ha descartado la violación de derechos fundamentales y, consecuentemente, ha denegado la nulidad de la sentencia de segunda instancia: [n]inguna irregularidad cometió el Tribunal frente a la garantía del derecho a impugnar la sentencia condenatoria, en primer lugar, porque la ley no ha definido las formas y términos en que debe ejercerse esa prerrogativa, como para pregonar que aquél los desconoció, y, en segundo lugar, porque, en todo caso, acorde con la posición jurisprudencial vigente para la época en que la Corte decidió sobre la admisibilidad del recurso de casación promovido por el mismo sujeto procesal, la respectiva demanda se declaró ajustada sin reparar en el cumplimiento de la técnica casacional, con el propósito de estudiar la totalidad de los reproches formulados 13 CUI 05809610022520138000702

Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL a la condena, como se hará en el presente fallo… (CSJ SP3525– 2019, 27 ag. 2019, rad. 49655). En este caso, el recurrente no ofreció razón alguna, de hecho, o de derecho, que haga necesario apartarse de esa postura, ni demostró que el ponderado criterio de la Corte sea equivocado o inaplicable al asunto examinado. Descartada entonces la alegada violación del debido proceso, el reproche necesariamente habrá de desestimarse. 6.3 Segundo cargo 6.3.1 En su equívoco libelo, el recurrente discurre por diversos caminos para hacer notar a la Corporación su inconformidad frente a la condena emitida, básicamente, según su dicho, porque a ella se llegó «por descarte» y después de haber «paseado» a CARDONA CORRAL por el título correspondiente a los delitos contra la libertad, integración y formación sexuales. Con ese alcance, la Corte entiende que la discusión se centra en la forma en que el demandante concibe el principio de congruencia en la sistemática del enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004, y la imposibilidad, en su sentir, de que pueda variarse la calificación jurídica de la conducta. 14 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL 6.3.2 Frente al punto, decantada también ha sido la postura de la Sala (Cfr. CSJ SP4930–2019, 13 nov. 2019, rad.

1. en el sentido que la garantía de congruencia se orienta a que el inculpado sólo pueda ser condenado por los cargos materia de acusación, toda vez que ellos, en la medida en que delimitan el objeto de debate en juicio, a la hora de fallar evita novedosas y sorpresivas imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción.

De la congruencia personal (identidad de sujetos) y la congruencia fáctica (identidad entre los hechos de la acusación y el fallo), la jurisprudencia ha predicado su carácter absoluto. Sin embargo, lo relacionado con la correspondencia de la calificación jurídica (en términos generales, equivalencia entre el tipo penal por el cual se acusa y por el que se condena), ostenta un cariz relativo, pues, si bien, en principio, el fallador no está autorizado para proferir condena por un delito distinto a aquél por el cual se solicita condena (artículo 448 de la Ley 906 de 2004), tal regla admite excepciones, siempre que no agrave la situación del encartado y respete el núcleo central de la imputación. Es así como el estado actual de la jurisprudencia entiende a la acusación como un «acto dúctil», por ende, es posible condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, a condición que: (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género y con esta se 15 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712

JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL favorezca los intereses del procesado; (ii) la modificación se oriente hacia un injusto de menor entidad; (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación –requisito, se recalca, de carácter absoluto–; y, (iv) no se afecten los derechos de los intervinientes. Todo lo anterior para significar que la congruencia no es un concepto estricto o rígido, por tanto, puede el fallador apartarse jurídicamente del contenido de los cargos en la acusación y condenar por un punible diverso al imputado, sin que se pregone el quebrantamiento de dicho principio (Cfr. CSJ SP792–2019, 13 mar. 2019, rad. 52066). 6.3.3 Al descender al asunto de la especie, es necesario efectuar un breve recuento de la actuación procesal, con el propósito de establecer, de forma precisa, en qué consistió la imputación realizada por la fiscalía en el desarrollo del diligenciamiento y, de esa manera, constatar si el Tribunal incurrió en el dislate enrostrado. En tal cometido, se advierte que a JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL se le investigó porque lamió y besó la zona púbica de su hija K.D.C.R., quien para ese momento contaba con 7 años. El escrito de acusación literalmente señaló18: 18 Cfr. Folio 2, C.O. n.° 1. 16 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712

JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL

El día 21 de enero del presente año, la señora [L.M.R.M.], actuando en representación de su menor hija [K.D.C.R.] de 7 años de edad, formuló denuncia penal en contra de su compañero sentimental JORGE ELI[É]CER CARDONA CORRAL, y padre de la menor, toda vez que el día anterior es decir el 20 de enero a las 05:30 horas [de la tarde], dejó a sus dos hijos con él, mientras pasaba donde su vecina a pagar el arriendo, lugar donde se quedó aproximadamente 15 minutos y al regresar, como la puerta estaba cerrada, se asomó por una ventana y observó que su hija se encontraba acostada en la cama, con el vestido levantado, y los interiores recogidos y el papá arrodillado en el piso con la cara metida dentro de las piernas de la niña moviendo la cabeza de arriba hacia abajo. De inmediato le gritó que qué le estaba haciendo a la niña, a su propia hija donde le respondió que le estaba haciendo cosquillas, pero ella no le creyó y empezó a insultarlo, de inmediato le preguntó a la menor qué le estaba haciendo el papá y esta le respondió “[É]l me bajó los calzones, me subió el vestido y me estaba dando besitos en la vagina, y me estaba haciendo cosquillas con la lengua y cuando le preguntó que por qu[é] no había gritado y la había llamad[o] le respondió que porque el papá la regañaba o le pegaba (…) De manera inexplicable, en la imputación la fiscalía adecuó el anterior sustrato fáctico al delito de acceso carnal

violento agravado. Sin embargo, en el escrito de acusación y su posterior verbalización, se encargó de explicitar que «sin que haya variación fáctica de la conducta», el mismo encuadraba en el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado19, toda vez que, en entrevista practicada a la niña, ésta relató la introducción de la lengua en su vagina. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en sede de apelación, concluyó20: 19 Conforme a los artículos 208 y 211 numeral 5 del Código Penal. 20 Cfr. Folios 259 (frente y reverso), 260 (reverso) y 261 (frente), C.O. n.º 1, páginas 25, 26, 28 y 29 del fallo de segunda instancia. 17 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712

JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL

[d]esde una arista eminentemente objetiva, no se determin[ó] la existencia de vestigios antiguos ni actuales en la zona genital de la pequeña; por lo tanto, acorde al relato de la víctima, emergen serias dudas sobre si, en realidad, en el presente caso hubo o no penetración. (…) [e]s de reconocer que cuando menos emerge una duda objetiva y razonable sobre el particular, sin que sea posible despejarse esa perplejidad acudiendo a especulaciones en disfavor del procesado, por cuanto sería atentatorio del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y su derivado del in dubio pro reo. En ese orden de ideas, la duda ha de favorecerlo en el sentido de

entender que no se demostró el acceso carnal con dedos o lengua por vía vaginal. (…) El comportamiento debidamente comprobado, corresponde al tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, contenido [en] los artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal; en la medida que los tocamientos vaginales, con lengua y dedos, los produjo el señor JORGE ELI[É]CER CARDONA CORRAL, sobre su pequeña hija de 7 años de edad, el 20 de enero de 2013, en el sector “Manizales” del Municipio de [T]itiribí. (…) Dado que la acusación versó por acceso carnal con menor de catorce años, y, según lo dicho, se demostraron actos sexuales con menor de 14 años, emerge el problema jurídico derivado del principio de congruencia, de condenarse por delito distinto al acusado [negrilla original del texto]. Luego, se encargó el ad quem de citar antecedentes de esta Sala frente al tema y confrontar que en el caso concreto se cumplían las exigencias establecidas para viabilizar la degradación de la calificación jurídica inicial, sin que implicara vulneración al principio de congruencia. De la síntesis de la actuación procesal y de lo colegido por la segunda instancia, avizora la Corte que, contrario a lo 18 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL postulado por el censor, el juez plural acudió a un entendimiento adecuado de la mencionada garantía. Como quedara visto, más allá de la incorrección a la

hora de formular imputación, en lo que respecta a la hipótesis jurídica del caso, el ente acusador siempre tuvo la convicción, y así lo explicitó en todas sus intervenciones a lo largo del diligenciamiento, que la conducta ejecutada por CARDONA CORRAL se ciñó a un acceso carnal (conforme a la descripción contenida en el artículo 212 del Código Penal) sobre una menor de catorce años, hija del procesado. Sin embargo, ante la indeterminación de que la penetración vaginal en verdad hubiere ocurrido –toda vez que, el relato de la menor y la prueba pericial apuntaron a actos sexuales ejecutados con la lengua en la zona púbica de la niña–, se decantó que, más allá de toda duda, lo demostrado en juicio fue el acto sexual diverso al acceso carnal. Así las cosas, destáquese que, con total respeto con el núcleo fáctico de la acusación, el cual permaneció inalterado, el Tribunal encontró acreditado un acto sexual abusivo. De hecho, el a quo, también, así lo reconoció al final de su providencia21, sólo que, en su particular análisis (calificado por el superior como «desordenado, desfasado y 21 Cfr. Folio 161, ib, página 25 del fallo de primera instancia. 19 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL escueto») y luego de personalizar la discusión con la representante de la fiscalía, consideró que no debía proferir condena: En este caso, además de la frágil y dudosa prueba, se tiene que

(no habiendo ocurrido la primera penetración) el acto más reciente que dio lugar a esta mediocre actuación se limitaría a un acto sexual contra [K.D.]. Y dado que la parte acusadora se empecinó en buscar y exigir condena por concurso homogéneo sucesivo en acceso carnal, no le es permitido al Juez condenar por otra conducta, ni aún contenida en el mismo título o degradada y con pena más baja o ínfima (o penada v.gr. con oblación respecto a hurto calificado). Corresponde a la Corte examinar si es dable predicar quebrantamiento al principio de congruencia, a partir de los propios precedentes. En este caso, como se divisó, se da por sentado que existe plena congruencia fáctica entre la acusación y el fallo impugnado, sumado a que, cuando se detalló el supuesto de hecho demostrado a lo largo del proceso, éste se aceptó sin miramientos por todos los que en él intervinieron. Por otra parte, la nueva calificación de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal), se dirige hacia un tipo penal más benigno, en contraste con el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (preceptos 208 y 211 numeral 5 ibidem), habida cuenta que aquél se sanciona con una pena de prisión de 144 a 234 meses, mientras que el 20 CUI 05809610022520138000702 Casación sistema acusatorio N° 54712 JORGE ELIÉCER CARDONA CORRAL segundo se pune con igual sanción corporal, de 192 a 360 meses. Ahora, amén de que se ha dicho que la identidad del

bien jurídico tutelado no es un presupuesto de respeto al principio de congruencia y, por ende, es posible modificar la adecuación típica de la conducta sin limitación a título o capítulo alguno, dentro de todo el Código Penal, en este caso, innegable resulta aludir que se trata de injustos del mismo género. Por último, no existe vulneración del derecho de defensa en el c