CSJ - SP24116(18-05-2006)

D « u o %evisión 24.116

_ JOSÉ ÓMAR MARTÍNEZCORTE SUPREMA DEJ USTICIA;

SALA DE CASACION PENAL'_

. MAGISTRADO PONENTE'

ALVARO 0RLANDO PÉREZ PINZÓN. _ Aprobado. Acta No. 48 |

_-Bogota D C d|ec:ocho (18) de mayo del dos m¡| se¡s_w “.. MOTIVO DE LA DECISIÓN -La Sála se p-ront.¡n¿:ia de fondo sobre la demanda de rev¡s¡on presentada por el defensor del senor José Ómar - Martmez contra las sentenc¡as del 27. de mayo y de| 2 de “ __..sept1embre del 2004 med¡ante las cuales el Juzgado 39 '."_Penal del C1rcu¡to y.el Tr¡bunal Super¡or de Man¡zales Í_'.' — 're5pectlvamente lo condenaron a lapena de 24 meses de '_Ípr¡s|on como cqau_tor responsable del del¡tt__3-:de."" aseéóram¡ento_¡legal.. — _—A:1 A Fnales de sept¡embredel 2003 en su resrdenc¡a de - 'la c1udad de Man¡zales Ia senora Martha Luc1a Marín . "__fQu¡ceno rec¡b¡o una Hamada de W|Iham A|fredo Marroqu¡n ReLs¡on 24116 JO EÓMAFF MARTINEZ_h. mil Isaza = Tr¡ana qu¡en Ie dI]O que su conyuge Jose Arge 'Í-Arango qu¡en se encontraba deten¡do por orde de Ia

F¡scal¡a 18 Secc:onal s¡nd¡cado de un del¡to d actos - sexuales - con: menor de 14 anos Ie hab¡a entre ado el .- ºnumero te|efon¡co para que se comun¡cara con el|a Agrego que pod¡a sacarlo de Ia carcel a cambro de¿dosñ m¡|lones de pesos mas c¡en m¡I ad¡c¡onales p ara las .. copias de| proceso Luego de concretar una reu non Ie'_ aclaro que ten¡a nexos con el secretar¡od e Ia f| :CE|IEI a_cargo de Ia mvest¡gac¡on N | amá'rony Poster¡ormente José Argen¡l y W¡|Iram Alfredo Ia l| …para convencerla que acced¡era a entregar el dmero Conel uIt¡mo acordó. una nueva cuta en la. cual la rilac¡ono N | _con Jose Omar Martmez Tecn¡co Jud¡c¡al II de I" quien. ténía” bastante conf¡anza y"'í F¡scal¡a 4a Secc¡onal — 'acceso al despacho de la F¡scal¡a 18 y Ie dno que Ny o m¡rof_las cop¡as y despues hablamos” — La señora d|o cuenta de Ia s¡tuac¡on a Ias autor¡d< ades_dev 'garlaa- . Ia Pohc¡a Nac¡onaI y de Ia fscal¡a Para que entre —m¡tad de| d1nerop actado se conv¡no otra reun¡onp ar'a'_ell | 2. de octubre | , Aprox¡madamente aI as 4 de Ia tarde de este día memnb

aprehend¡dos Ios antenores en momentos —6 'n_ique_ rec¡b¡an de Ia senora Mann Qu¡ceno un paque tefque' ] Revisión 24 116JOSE ÓMAR MARTÍNEZ - s¡mulabacontener$ .A1'¡.100'.'00_0.| ¿' 2 Adelantada Ia mvest¡gac¡on el 4 de febrero del 2004 la -:'.'--__f¡scal!aa cuso a los procesados como coautores del del¡to ; - de concus¡on a - Lu_eg 'o'f.u'eron: p r-o_feridas:lasí.sentenciasya indicadas. - “LA DEMANDA 'El representante del senor Jose Omar Martmez sol¡c¡tow - ;'la rev¡s¡on con base en la Causal sexta del art¡culo 220 del "1.:…'Cod¡go de Proced¡m¡ento Penal 'La normadice que hay - "“Iugar a| nuevo examen _ ":Cuando medrante pronunc¡amuento _]UC|ICIBÍ Ia Corte haya camb¡ado ' - favorablemente el cr:ter¡o Jur|d|co que 5|rvro 'para sustentar |a'- sentenc¡a condenator¡a.., "":'__"El acc¡onante af1rma que la acusac¡onl mputo el del¡to de - concus¡on que n¡ Ia frscal1a el juez _h¡c¡eron -1man¡festac¡on alguna sobre .la. varíación de . esa - cal¡f¡cac¡on en los term¡nos del art¡culo 404 de la Ley 6007—'

| -'_Íd 2000 “no obstante lo cual la sentenc¡a de pr¡mera º'. "-—|nstanc1a avalada por el Tr¡bunal condeno por una if"_-“conduCta d:versa, asesoram¡ento |legal y eXDIIC0 que ese "'_-".proced¡mlenton o ¡nfr¡ng¡a la d15pos¡c¡on senalada con' .$R-L .;.6n24116 — .JOSE ÓMAR MARTINEZ - _L'ap0y0 en dec¡s¡ones de esta Sala de| 14 de febre-o y del_¿'-¿ | DO de| 2002 12 de sept¡embre - D1ce que deb10a cogerse por favorab¡l¡dad el art¡culoi448'i'¿ — de la Ley 906 del -2004 que proh¡b¡a profer¡r fallo de_'”_ 'condena por de|¡tos que no constaran en Ia acusac¡on n|_';'l'¿- | "p aquellos por Ios cuales no se so|1c¡tara ese;_"'f" "'—ºpronunc1amlento ' | T s _ Agregaq ue Ia Sala de Casac¡on Penal med¡ante sentenc¡a _ " del 27.de abr¡l del 2005 (rad¡cado 19 628) camb¡o sui | | _ cr¡ter¡o ]UFIdICO respecto de Ia congruenc¡a en e| sent¡do5 Ide aclarar que s¡ b1en era vahdo que e| _]U€Z cordenara:'¿'¿ '_por una. conducta d¡versa de la acusac¡on s¡empre que fuese atenuada y estuv¡ese conten¡da dentro de| m._1|5m0í '-.-

_ ,cap¡tulo tal soluc¡on quedaba cond¡c¡onada a que hub.iese. - n¡form¡dad en lo esenc¡al de Ias conductas de os dos_—i¿:l__ — It¡pos penales e| de la acusac¡on ye| de| fallo porque de_"2;-—__;___ ; . no ocurr¡r el|o se generar¡a una nu|¡dad toda vez que el _fprocesado habr¡a s¡do sorprend¡do s “ Por_e5o, sol'íc¡t:a--se 're(/¡sé_nj 'IOSf_al_lo'$u"oa-ra_ anahdarlos . e ESTUDIºSDELASPA RTES El apoderado ms¡ste en su pretens¡on porque el; camb¡o de la ]UFISpFUd€HCI& de la Corte beneñc¡a a su AO ÍLRevíéión 24.116 JOSÉ ÓMAR MARTINEZ —- as¡st¡do y, por ello debe ser apl¡cado, pues las condenas | 1-…fueron profer¡da5 por un de|¡to que nunca fue mvest¡gadot' ; — i |mputado en Ia acusac¡on o en el tram¡te de la var¡ac¡on - " '-'¿'-rde Ia cal:f¡cac¡on Jur|d|ca que no fue ut¡|¡zado Agrega . _ que, declarada Ia nu|:dad se |mpone un fallo absolutor¡o | ”'—."—por la concus¡on y la c0mpulsa de cop¡as para |nvest|gar-_—' ... el asesoram¡ent0 2 La Procuradora Pnmera Delegada para la Invest¡gac¡on_o

Y e| Juzgam¡ento se. pronunc¡a en ¡dent¡cos term¡nos VA "-'.'¿conc1uye que ex¡sten notor¡as d¡ferenc¡as entre la. “ _"-'¡mputac¡on fact¡ca conten¡da en la acusación y Ia def¡n¡da. en la sentenc¡a en desmedro del efectwo EJEFCICIO del'r - =e derecho a la defensa AAcl'ara'que si bien la sentencia del 27 de abril del 2005 se r produ10 bajo Ios parámetros del Cod¡go de Proced¡m¡ento-…_ | .- Penalde: 1991 en tanto que el ]uzgam|ento se adelantó — - _ ¿.'ff'ba]o Ios lmeam¡entos de la Ley 600 del 2000 esos_¿ fcr¡ter¡oss on ap|¡cables para Ios dos estatutos - Sol¡c¡ta retrotraer Ia actuac¡on hasta el momento de la. presentac¡on de sus pet¡c¡ones por parte de la fiscalía I…_jdentro de la aud1enc¡a publ¡ca para que se dé apl¡cac¡on' '. ¿…f—j—_al art¡culo 404 procesal — CONSIDERACIONES — evisión 24.116JOSE ÓMA R MARTÍNEZ -.. . Para adoptar una dec¡sron que consuite Io rec|amado_énlaf . demanda Y que at¡enda las. pretens¡ones del M¡ nisterio Público, la Sala de Casac¡on Penal de la Corte Supr ema de :Just¡c¡a debe valorar Ios s¡gu¡entes aspectos | "1 La resoluc10n acusator¡a de| 4 de febrero de

|to de | formulo_-cargos a Ios procesados por I de “Libro - “ concusión, que define, t|p|f|ca y sanc¡ona e Códígoi segundo Trtulo xV, Cap¡tulo II art¡culo 404 del E _Penal del 2000 (Ley 599) b|caro_n?_'_;-_ o Las sentenc¡as de pr¡mera y segunda mstanc¡as u Í'e'l comportam¡ento en _Ia | conducta pun¡b Iéf_ de . - asesoram¡ento ¡legal prev¡sta en el art¡culo 421 de ese . I del — Estatuto que se encuentra ub¡cado en e| Cap¡tulo Y 1 - m¡smo T|tulo XV =Incontrastable surge que hubo una mod¡f¡cac¡ ón de|'ºj:"x—.'º'_' ) y n ; nomen ¡ur¡s (concus¡on por asesoram¡ento |Iegal -_desplazam¡ento de cap¡tulo dentro del m¡smo T|t ulo_Xv- .' (del 29al8). . _ 5—.'1' 2 Tanto la com¡s¡on de los hechos ob3eto de mvest gá'c':íón_ f_"'(acaeCIdos entre sept¡embre y octubre del 2003), om'oj la mvestrgac¡on el 3uzgamrento y Ios fallos (el del T nbunaly” . — — - . $Rev¡s¡on24116 V s JOS ÓMAR MARTÍNEZ — fue profer¡do e| 2 de sept¡embre del 2004) se produ;eron . | 7Íen v¡genc¡a del Cod¡go de Proced¡m¡ento Penal del 2000.

3 N|nguno de Ios func¡onar¡os hab¡l¡tados para hacerlo_ '__(f|scal delegado y ]uez) postulo el m ecan¡smo de la.. — f¡_var1ac¡on de la cal¡f¡cac¡on Jur¡d|ca de que trata el arttculof' - "'-'-¿'40d4e laL ey 600 del 2000,. . — — ÍI'.iN0 obstante “en'su: sentenc¡a e| ]uzgador en pos¡c¡on' . -' 'rat¡f|cada por el Ad quem, mudo el cargo de - concus¡on — _ presentado en Ia acusac¡on Yy sosten¡do en e| debateÍ pubhco por el de asesoram¡ento ¡¡ega! — 7En esenc¡a concluyo que por parte de los procesados nohubo constren¡m¡ento sut¡leza mducc¡on art¡f¡c¡o o ']-"man¡pulac¡on para lograr el dmero s¡no que por m¡c¡at¡va _ '»-de lav¡ct¡ma hubo unacuerdo entre . esta y lós fs¡nd¡cados para que a camb¡o de Ios dos. m:|lones def_ — pesos el empleado de Ia f|scal¡a asesorara y gest¡onara_f fen favor de Ia ||bertad de Jose Argen¡l IsazaA rango A El ]uez no om¡t¡o el tema de lá congruenc¡a Por e|f | .-—A_;—jcontrano, d|]0 que la prov¡denc¡a del 14 de febrero del -'.-."—'í_—2002 de Ia Sala de Casac¡on Penal lo hab¡l¡taba para'1f

º'.'-'ºl"real|zar e| camb¡o de conducta t|p¡ca porque resultaba'— favorable a los acusados El Tr¡bunal prohuo la tes¡s « Re%isión 24116 . - | ¿…Jo_º É ÓMA MARTINEZ . e|-5cual . 5 En e| auto de| 14 de febrero de| 2002 med¡ante se-: resolv¡o un confl¡cto de competenc¡as (rad¡cadof18 457), la Corted |]0 Var¡ac¡on de la cal¡f¡cac¡on 1ur¡d|ca prov¡s¡onal_ºf“”f o ; en Ia Iev 600 de200 0Como es obv¡o en Ia nueva normat¡vrdad se mant¡ene el-¿':º entre el _ pr¡nc¡p¡o de congruenc¡a o consonancra que debe ex¡st¡r .pl|ego de cargos Y la sentencra que no solo garant¡za e| de¡ echo de'?_ - - defensa y Ia Iealtad procesal sino lá estructura Jur:d|ca y Ic g|ca del.ér'-.r'r -proceso ya que aparece ev¡dente que un acusado so!o pt. jede serl mado a. ' condenado a) absuelto por Ios cargos por Ios cuales fue Ilc responder | l C e en Ia_í.f_'-'¡ . _Como en nuestro s¡stema penal Ia mputac¡on que se ha< ---7resoluc¡on de acusac¡on no solo debe ser. fact¡ca s¡no Jurld |ca (art 'V ."398 1.3 del C. de P.P. ), 'sus var¡ac¡ones se re|acnonan |ntlrrj. hente

• con el fenomeno de Ia congruenc¡a S¡n embargo, es necesarro anotar que tanto en Ia ley deroí9ádaf — 'como en la actual la congruenc¡a no puede entenderse 'como" una ex:gencra de perfecta armon¡a e ¡dentrdad entre Ios 3u ICIOS de acusac¡on y “el fallo s¡no como una garant¡a de que el proceso_". ; trans¡ta alrededor de un e3e conceptual fact¡co _J ur|d|co que Ie_f= : sirve como marco Y l|m|te de desenvolv:m¡ento y no como atadura — 1rreducttble"1 , por Io que en lasentenc¡a a| fallar sobre los cargos '¡mputados el Juez puede dentro de c¡ertos l|m|tes degradar la. | responsab¡l¡dad s¡n desconocer Ia consonanc¡a P í .

JOS ÓMAR MART…EZ - Ese l¡m¡te en el códigoanterior eráe l correspondiente capítulo del "'—Codígof -Penál: Así, por ejemplo, si se acusabá por homicidio - .agravado se podíacondenar p'or"hom¡cidio' simple, o culposo o "_preter¡ntenc:onal etc y si el hecho se había imputado al procesado_ _ a título. de coautor se. pod¡a condenar como compl:ce sin que en ¿.' "f-":n¡nguno de estos casos se.e ntend¡era rota la congruenc¡a ' T ' '7 --'En consecuenc¡a lo mas gravoso que le pod¡a ocurrir aun acusadoes. que fuera condenado por Ios cargos que le fueron |mputados en

. la resoluc¡on de acusac¡on los cuales sep od¡an degradar s¡n violar —la consonanc¡a pero Jamas agravar Si el juez, al condenar lo hacia por fuera del capítulo' correspond¡ente esto es camb¡ando Ia denommac¡on Jur1d¡ca así . — fuera a favor del procesado se vulneraba tal pr¡nc¡p¡o “ Así, si-se-acusaba por tehtativa de homicidio.no se podía condenar . : — por Ies¡ones personales La un¡ca “solución pos¡ble era anular Io actuado a part¡r de la resoluc¡on de acusac¡on para que esta se - 'prof|r¡era por e| del¡to correspond¡ente, para poder d1ctar la.. e 'sentenc¡a por e| y as¡ conservar Ia armon¡a entre !as dos dec¡s¡ones En - sentido - contrario, si el juez, al condenar agravabá la . “responsabilidad, violaba tal garantía. As¡, por ejemplo, si se. acusaba por nomicidio culposo no se pod¡a condenar por do|050' Y . si se hab¡a reconoc¡do la |ra, en las cond1c¡ones de! derogado - art¡culo 60 de| Cod1go Penal tal c¡rcunstanma no se podíadesconocer a| condenar Y Si el hecho se hab¡a atribuido a título de compl;c¡dad nose _p_od¡a 1mputar, al condenar, a t|t_ui0 de coautoría: _ Casación lÓ827_,]ulió_29 de 1998,M :P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. -... 9Ea . — Rew$ión 24.116 JOSE ÓMAR MARTINEZ Por lo tanto, en la ley derogada se rbmpía'—la Consonan¿:íe ouando en Ia sentenc¡a 'se agregaban hechos nuevos,. o Se suprm1an las atenuantes reconocidas, o se deduc¡an agravantes o se camb¡aba la denom¡nae¡on 3ur|d|ca (es dec¡r de cap¡tulo) o en generalcuando se hac¡a mas gravosa Ia s¡tuac¡on de| procesado Por otra párte, en la ley procesal anterior, la. resolu ción.de acusacióenra Intangible, en el sentido de que en el cursodel juicio no.se podía variar la calificación dada a la conducta punible! -- omicidio . 'Verb|grac¡a si Ia resoluc10n de acusac¡on se em¡t¡ap or h s¡mple y el f|scal o el ]U€Z se percataban Ia et apaº de -- Juzgam|ento que Ia adecuac¡on t|p|ca era equ¡vocada pues ex¡st¡a prueba que demostraba que era agravado o Ia agrav ante_ se demostraba en la etapa probator¡a del JUICIO nada se pod¡ a hacer, . pues la ¡mputac¡on jurídica hecha en el p||ego de car gos'_ era mmutable, por Io que si se condenaba solop od¡a ser por h omicidio . '5|mple K . Si el desatienn ol a calificación afectaba'la estructura del proceso; lá .- - un¡ca manera de, remed¡ar e| VICIO era decretando la nu|¡dad lo que

_ocurr¡a en dos casos: 1) Cuando el v¡c¡o versaba sobre Ia denom¡nac¡on Jur¡ :I|ca es. - dec¡r sobre e| genero del de|¡to o sea que ¡mpl¡caba camb¡o-_¿_ de . cap:tulo Por e1emplo _s'i se: profer¡a resoluc¡on-_ deque se. . acusac¡on por estafa y, poster¡ormente aparec¡a trataba de un peculado JOS ÓMAR MARTINEZ ' -.72) Cuando el error en la calificación afectaba la -com'petencía por - ' e3emplo se acusaba por homicidio comun y se encontraba _ que era terror¡5ta En el pr¡mer caso se deb¡a decretar la nul¡dad a part¡r de la -resoluc¡on de acusac¡on mclus_¡v_e, para que se dictara por el - pu_n¡ble que_correspondla. ' En el segundo lo procedente era (y s¡gue s¡endolo en el nuevo- — Cod¡go de P P como ocurre en el evento que ocupa Ia atenc¡on de. N la Sala) plantear la col¡s¡on de competenc¡as (en el e]empl0 entre el.k_ - c¡rcu¡to penal comun y el espec¡al¡zado) y en el caso. en que esta'- quedara rad1cada en qu¡en no venía adelantando la actuac10n se - + deb¡a decretar la nul¡dad a part¡r del pllego acusator¡o mclus¡ve '____ES Importante re¡terar que cuando el error enla calificación no'fº- ._-versaba sobre el genero sino .sobre. Ia espec¡e del delito - (p0rf'

e]emplo se acusaba por hom¡c¡d¡o culposo y se cons¡deraba que lo : "que se t|p1fcaba era un, hom¡c¡d¡o doloso), no había manera de,:f_--- _correg¡r el desat¡no como qu¡era que no se podía decretar la nul¡dad ni se: pod¡a var¡ar la calnf¡cac¡on deb¡endo el Juez respetar — la dada por el f|scal pues al no ex:st¡r error en la denom¡nac¡on "]ur¡dlca esto es en el genero del del¡to que era el un¡co capaz de s -afectar la estructura del proceso “Sino .en la espec¡e, nO se pod¡a_ … mval¡dar lo actuado 2.En orden a prevemr la mconsecuenc¡a queresultaba de que no - ..se pud¡era enmendar el error comet¡do en la cal¡f¡cac¡on jurídica del - '-í-'r_comportam|ento al profer|rse la resoluc¡on deacusac¡on o de que: :¿'¿.n o se pud¡era var¡ar no obstante que en la etapa probatona del . - 'Í_']u¡c¡os e' allegaran elementos de convicción que demostraban que eisióri 24. 116— “ - JOI.E 0MAR MARTÍNEZt ""'era mcorrecta el nuevo estatuto procesal penal perm¡te qúe“se¿ camb¡e _Se cuest¡onaba como ||og|co e |njur|d|co ademas de m3ustc) quela:l ley procesal derogada no perm¡t¡era mudar Ia ca|¡f¡cac¡on pues noi'

sólo se1mpedla remed¡ar un error, sino que se tenía. que oe ndenar— ºgu'1a-¿r y_f1 — por un delito menos grave cuando . por prueba Iegai enddadéj:i oportunamente aduc¡da aparec¡a acred¡tado uno de mayor PE

3. En cuanto a las 'características 'de la '—variación 'r'eglam'er iMtada en... - el art'º”'º 404 del nueVº C0dlgº de Proced¡m¡ento Penal tene_mos-'_". -las s¡gu¡entes ' hic . to_'_e's",'ijla "-3 1 Lo que sep erm¡te cambtar es Ia mputac¡on 3urtdrca eq - adecuac¡on t|p|ca de Ia conducta pun¡ble E .Como se senalo en nuestro 5|stema la |mputac¡on hect1 a en-la ; resoluc¡on de acusac¡on es fact¡ca y es 3urtd|ca Lo que es procedente mod¡f¡car es Ia segunda pues el art1culo 404 se ref¡ere T a“La var¡ac¡on de la ca|¡f¡cac1on Jurid|ca prov¡s¡onal de Ia e onducta3Ipuntble es dec¡r que el comportam¡ento naturahst¡ amente — cons¡derado como acto humano, como acontecer real puedefh sert rocado _ ' _Pero como la conducta humana comprende""una"fase' sub ]et|va Y '.una ob1et¡va O externa es necesano que Ia Sala haga a|gunas¿ - -.prec¡srones alr especto ' - __La pnmera corresponde a 1a |mputacuon sub3et¡va y Ia segu nda a Ia

¡mputac¡on objet|va En consecuenc¡a la- |mputaclon fact¡caí-"— ' comprende la ¡mputac:on sub]et¡va y Ia ob1et¡va La prm era se2 0s ÓMAR MART1NEZ' - ºpuede mod:f:car, no asr Ia segunda en cuanto a sus | elementos esenc¡a!es ya que puede ser. cambrada en cuanto_ - -1¡7'-a Ias c¡rcunstanc¡as de t:empo, modo yIugar en “que se j'comet:o eI acto. Por lotanto, Ia rntangrble es el nuc!eo.'¿ | -centraI de Ia ¡mputacron fact¡ca o conducta bas¡ca En s¡ntes¡s Ia :mputac¡on sub¡et:va, las crrcunstanc:as en que s se comet¡o eI comportam:ento y la calificación Jur:d:ca de V"este, esto es, su adecuac:on trprca, pueden ser var:ados …'-_.'13 2 La :ntang:b:hdad deI nucleo esenc¡al de Ia :mputacron Í'V - fact¡ca ¡mphca que nop uede ser camb:ado n: extra!¡mrtado. - 'Sr sea ltera, se estara en presencra de otro comportam:ento y s: se extrahm¡ta o desborda se estaran atr¡buyendo otros - -_hechos, otra conducta punrb!e, no :nclurda en el phego de - cargasAsí, por. ejempló, sta u'n'alcai'de se le-acusa de haberseápropiado : "de los. dmeros del mun¡c¡p¡o no -se le puede variar la calificación ..

• para. :mputar[e también haber fals¡f¡cado documentos. para Iograrf.i _ .'.'¿_iesa fmaludad Lo procedente será exped¡r cop¡as para que tal-hecho . ¿"se mvest¡gue por: separado al tenor. deIo preceptuado por e|r — _ Íart¡culo9 2.6 del C. de PP 3 3 La mod¡f¡cac¡on de Ia adecuac:on t¡p¡ca de la conducta puede E | hacerse dentro de todo el Cod¡go Penal sin estar limitada por el título o el cap¡tulo ni por ende, por la naturaleza del b|en jurídico — tutelado En ¡a Iey procesal actual a dzferenc1a de !a anter10r Ia ¡mputac:on_ Jur|d|ca prov¡s¡onal hecha en Ia resoluc¡on acusator:a es espec:f:ca _ Rebisión 241168JOSEÓ MA' MARTINEZ -(art 398 3) (por e]empfo hom¡c¡d¡o agravado prev¡st - en Ios D art1culos 103 y, 104. 1. del Cod¡go Penal), s¡n que Se ex11a el . senalam¡ento del cap¡tu¡o dentro del correspond¡ente t|tulo lo que s¡gn¡f¡ca que para efectos de| camb¡o de la adecuac¡ton: p1c$ o de Ia-, congruenc¡a esos I|m|tes desaparec¡eron

34. Puede hacerse no solo como consecuenc¡a de prueba' . . SObI'€VIHIEI'IÍ€ SII'IO antecedente

La primera está e>“<presamente mencionada en-'elº artículo 404, c¡tado En cuanto a Ia antecedente una” atenta Iectura ce dícho 'precepto perm¡te inferir. que a e||a se ref¡ere a| ut¡|¡zar Ia expres¡on _- ' -“error en la ca|¡f¡cac¡on ".'Este ult¡mo desat¡no puede proven¡r de Ia aprec¡ac¡on d_e los elementos de “convicción - que obraban en e| d||:gen<:|am ento'.al profer¡rse el pl¡ego de cargos (por eJemplo no se percato el 'fiscal | que entre el hom:c:da -y la v:ct¡ma hab¡a una relación . de' ' parentesco), o de la selecc10n de Ia norma od e su mterpretac¡on. .3.5. [La var¡ac¡on de Ia ca|¡f¡cac¡on Jur|d|ca] Solo esp rocedentéf]" "para hacer más gravosa !a s:tuac:on del procesado, estó 'eS, en su contra (verb¡gracra de hom¡c¡d¡o culposo a dolloso; de ... compl¡ce a coautor) La anter¡or caracter¡st¡ca emana no solo de| texto de Ia norma que _se ref¡ere a |“ reconoc¡m¡ento de una agravante “, desconod¡m¡entoíl 1de una c¡rcunstanc¡a atenuante” y no a Ia ¡nversa s¡no d | hecho'… -,_de que el Juez, a! resolver Ios cargos ¡mputados en la;_'y _ resoluc:on de acusac:on, puede, como se anahza ade!ante,f

degradar Ia respansab:l:dad 14 | — Revisión 24.116 .

- JOSÉ ÓMAR MARTÍNEZ

• .

Í"De manera que s¡ el f|scal est¡ma que “el acusado' debe ser. i Í.condenado, pero por una espec¡e de|¡ct¡va menos grave o que se ledebe reconocer una c¡rcunstanc¡a espec¡f¡ca de atenuac¡on 0, en: — "general que se le debe am¡norar la responsab¡l¡dad así Io debe …___.Aalegar y no proceder a mod¡f¡car Ia ca|¡f¡cac¡on a su favor ! —-3 6 La vanacron puede ser respecto de un e!emento bas¡co ' …';'estructura! de! t¡po (por e1emplo de estafa o de abuso de conf¡anza ca|¡f¡cado en cuantía que exceda Ios 50 salanos mínimosIegales v¡gentes a peculado por . aprop¡ac¡on)2 - forma de'—"4' copart¡c¡pac1on (por e]emplo de compl¡ce a coautor), ¡mputac¡on . Vsub1et|va (culpa preter¡ntenc¡on dolo), desconoc¡m¡ento de una l…atenuante espec¡f¡ca (con1o la ira en las.cond_¡c¡ones previstas en el artículo: 57 del Códi.gó' l'ºenall),¿o'q'reconoclm'iento de una agravant_e específica, es decir, circunstanciaqsue modifican el marco punitivo. - __í3 7 La hace el Fscal por prop¡a iniciativa o a petrc¡on del 1uez pues"

• aquel la etapa de ]uzgam1ento cont¡nua con la func¡on.- | acusadora ' S¡ el 1uez adv¡erte la neces¡dad de camb¡ar la ca|¡f¡cac¡on se deben | - tener en cuenta los s¡gu¡entes aspectos ' —3 71. "-Debe"manifestarlo en el momento de la intervención del -yy,f¡scal en la aud¡encra ya que la. mutac¡on so|o se puede hacer en -festa prec¡sa oportun¡dad procesal y por una vez, como: se veraadelante ? Si la cuant[a, _e11 cualqu¡era de los casos es inferior, o si e| abuso de confanza es s¡mple la.. competenc¡a será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar camb:o de competenc¡a ser¡a a través del mc1dente de col1516n 'como se analiza adelante 15 = Rev¡s¡ón 24. 116

n JOSE ÓMAR MARTINEZ " 377. 2, Debe expresar los motrvos por los que estrma que deb'_e"¡ser mod1f¡cada - 3,7.3. No"'implícaval_ora'ción_ralguna"de-Ia_'_responsawwbilídád.'f : 3.74, si el 'fiscal adm¡te que hay neces¡dad de 'refornñafrIa,'-' ; “procederá a hacerlo. Si no debera expresar las razones para _oponerse Pero, de todos modos, expuesto el cr¡ter¡o de| _]U€Z éSte . sera cons¡derado como matena de| debate y de Ia sentenc¡a para¡' —

a efectos de la. consonanc¡a entre esta y Ia acusac¡on deb endo e| "Juez mstru¡r a Ios su;etos procesales al respecto - 3 8.. N| Ia variación hecha por el f|scal de Ia ca|¡f¡cac¡on prowsíoná'l,"-¿-í - - i la man¡festac¡on del juez sobre la: neces¡dad de hace'lo,' son - prov¡denc¡as o actos dec¡sor¡os, sino s¡mples poS|C|ones Jurídícas' _ que en. guarda de| derecho de defensa de Ia Iealtad proce=:al Y de_-¡ _"Ia estructura Iog¡ca del proceso, se Ies ponen de presente a los 'su3etos procesales para que conoc¡das puedan debat¡rlas porí… Io” =. queno son recurr¡bles 0 - £ E 39 La oportun¡dad procesal para trocar la cal¡t"cac¡on es la ¡ntervenc¡on del ftscal en la. aud¡enc¡a porque al haber ccnc—jldi¡do _ _con antelac¡on a el|a la pract¡ca de pruebas ya se cuenta con' Ios — elementos de ]UICIO suf¡c¡entes para determ¡nar si la. dada es la adecuada o si se debe camb¡ar Ademas porque as¡ Ido| séaone Ia 3. 10 Solo una vez se puede var¡ar Ia cal¡f¡cac¡on pues debe Ilegar un momento en que nmputaoon devenga en def¡ t|va e - mtang¡ble | en guarda del derecho de defensa, de _l."_.|ealtad' M

| Íprocesal del orden de| proceso y del prmc¡p¡o de preclus¡on 16 . Revisión 24.116 . JOSÉ ÓMAR MARTINEZAsí mismo, como se dijo, únicamente en esta 'oportunidad procesal . puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla. - 3. 11 La resoluc¡on de acusac¡on su mutac¡on y la man¡festac¡on _ Ídel ]uez sobre la necesudad de hacerlo no se excluyen para efectos — de. la congruenc¡a por Io que Ia sentenc¡a puede armonizarse con- í—."cualqu¡era de e|las As¡, por e1em plo si en. el phego acusatono se ¡mputa peculado culposo y se cambia a peculado por aprop:ac:on, se puede. - -o_nde_n_a_r por cualquiera de _esas especies: - Desde !uego que, en e! e¡emplo, tamb¡en se podrta condenar _"_:"por otra f¡gura atenuada, como por abuso de confranza,: - pues, como se vera ade!ante, e! juez, al condenar, puede-" -_,'_degradar la responsab¡hdad s:empre y cuando respete el ! nuc!eo centra! de la ¡mputac¡on fact¡ca - 4. Es necesario puntúalizar que los errores en la calificación jurídica provísíon-al - efectuada en laresolución. de acusación, puedén, correg¡rse en la etapa de juzgamiento, a través.de dosmecamsmos Var¡ando la ca|¡f¡cacnon en la forma antes expuesta 0 a través del .

¡'|nc1dente de co|¡s¡on de competenc:as, como :se analiza a _ cont¡nuac¡on '."'S| el Juez antes de celebrar Ia aud:enc¡a preparator¡a al constatar - - - '_-su competenc¡a encuentra que ha habido error en la ca|¡f¡cac¡on .]ur|d|ca de Ia conducta y . e||o afecta su competenc¡a la que ; A - evisión 24116 JOSE ÓMAF MARTINEZ . corresponde a un func:onar¡o 3ud¡cmi de ¡gual 3erarqu:a “(pof _ ejemplo, ]U€Z penal del c¡rcu¡to comun frente al Juez pLnal del circuito espec¡al¡zado) o de mayor ]erarqwa (por e3em ||o juez penal mun¡c1pal frente a| juez penal del c¡rcu¡to) no.es pr3cedente : modnf¡car la. cal1f¡cac¡on s¡no que se. debe plantear CÓ|ISEOI1 de .. competencra, en la forma prevrsta en 1os art¡culos 401 y 402 de| C de P. Peñal. - Por eJemplo el hecho se |mputa como estafa en. cuant¡a que no - pasa de 5d salar¡os mm¡mos Iegales mensua!es que, al tenor: del “artículo 78.1-del C. de P P. correspondera a| Juez penal m¿n¡c¡pa! _pero que en Ia etapa de Juzgam¡ento se cons¡dera que . debei 1mputarse como _peculado por aprop¡ac¡on decompetenc¡a dei_¿ circuito.. -- — . o | | —

“ Si como consecuencia de la alteración de la adecuac¡on t|p¡ca de la conducta, e| conoc¡m¡ento corresponde a un Juez del menor 'Jerarqu¡a se prorroga la competenc¡a (art 405. |b¡dem), por lo que -- - no es necesar¡o acud1r a| |nc¡dente de co|¡s¡on En lo at¡nente a este aspecto se debe tener en cuenta que a d|ferenc¡a de lo que acontec¡a en el estatuto derogado si É puede - haber, col¡s¡on entre el Juez penal mun¡c¡pal y el pena! de! L¡rcu¡to - !a que sera resue!ta por el re5pectuvo tr¡bunal a! tenor de : estatu¡do en el numeral 59 de| art¡culo 76 |b|dem s¡endo esta una' — de las excepc¡ones Iegales a las que se ref¡ere el art1culo 94 Además, que fnada la competenc¡a solo se. podra dlscutir po_r - — — . Drueba sobrev¡n¡ente 18 Rev¡s¡on24116 — JOSE ÓMAR MARTINEZ | S¡ el error en la adecuac¡on t|p¡ca del comportam:ento no afecta la | --competenc¡a, ' solo podra enmendarse en la -audiencia de . _Juzgamlento en Ia forma ya expuesta '[_¿Por lo tanto si en Ia fase del ]urc¡o antes de la audiencia de_]uzgamlento el Juez o el Fscal adv¡erten que se ha. mcurr¡do en - f_¡yerro en cuanto a la ca|¡f¡cac¡on dada a Ia conducta pun¡ble yA ello

• no altera Ia competenc¡a el f|scal no puede var¡arla ni aun el juez. le puede hacer saber a el y a los demas su1etos procesales la necesrdad de hacerlo s¡no que trenen que e5perarse aa __—|ntervenc¡on oral de aquel en la aud¡enc¡a '…5 S¡ se camb¡a la cal¡f¡cac¡on b¡en en Ia aud¡enc¡a de Juzgamlento ; ºo a traves del mc¡dente de col¡s¡on de competenc¡a, no hay - - neces¡dad de ampl¡ar la mdagator¡a en los term¡nos del inciso 29 -del art¡culo 342 |b|dem pues esta norma D el 338 mc¡so 39, solo¡ _ — 5e expl¡can por la neces¡dad de crear un mecanismo _para darle a | conocer al procesado la 1mputac¡on Jur|d|ca prov¡s¡onal y, por ende - ;garantlzarle el derecho de defensa cuando se trata' de delitos que | no dan lugar ala def¡n¡c¡on de la situación' jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa 1mputac¡on Pero cuando ese actoprocesal existe y a traves de e| se da a conocer la |mputacron al 4procesado como ocurre con la resoluc¡on que define la s¡tuac¡on s ]und¡ca o la que repone la: resoluc¡on de acusación anulada o la. man¡festac¡on oral del fiscal o - del ]uez en la aud¡enc¡a der | ]uzgamlento n¡nguna neces¡dad hay de arnpl¡ar la mdagator¡a para

darle a conocer la nueva 1mputac¡on ]ur|d|ca de la QUe se va a - enterarp or estos rned¡os ""'-:"Ademas porque eñ la etapa de 3uzgarmento ya no es procedentew rec¡b¡r n¡ arnpl¡ar la mdagatona pues las fmal1dades que, en este

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T v¡s¡ón 24 1161_ JOS ÓMA? MART[NEZ — wmomento procesal podr¡a tener, pueden cumpl¡rse mecl¡ante el '1nterrogator¡o que se debe Ilevar a cabo, en Ia forma prev¡ =ta en ei artículo 403 del C. de P.P. ' 6 Al tenor de lo expuesto en la estructura de| nuevo estatutoprocesal solo habrá nu!¡dad por error en Ia ca|¡f¡cacuon cuahdo la - |var¡ac¡on en Ia adecuac¡on t|p|ca del comportam¡ento 'p_|¡<í¡er " : -camb¡o de competenc¡a 7.C oncluida'la func¡ón ac'usatoria, con la mutación de la ca ificación o con. la oposíción del fiscala la manifestacíon del juez sobre la neces¡dad de hacerlo hay que darle a Ios su1etos prcce_sales,' | -part¡cularmente a. la defensa Ia oportun¡dad par.a controvert_irl'a,-. por lo cual, fmalrzada Ia mtervenc¡on de| fISCBI se Ies corre traslado . -- de la mod¡f"cac¡on o de la propuesta por e| 3uez segun e| caso 'pud|endo aquellos so|¡c¡tar la cont¡nuac¡on de la. d|||ge|oa su —

-suspens¡on para efectos de. estud¡ar la nueva cahf¡cac¡on o __Ia. pract¡ca de las pruebas necesanas s¡gu1endo el tram|te preVl_5to en = e| numeral 1º del art¡culo 404. — o N 8 Term¡nada Ia aud:enc¡a pub¡|ca el Juez debe fallar sobre ¡ '.|mputac¡on fact¡ca y 3ur¡d|ca conten¡da en Ia resolu |on de 'acusac¡on en la vanac¡on efectuada por el Fscal y en Ia pr0puestal'_;_f.-" por el Juez como ob1eto de controvers¡a respetando elp rmc¡p¡o deº— - "congruenc¡a ' N Por ende le. está- vedado agregar “hechos nuevos' --sUpr m|r |Ias 'atenuantes que se Ie hayan reconoc¡do al acusado ad¡c¡onar_ — '__agravantes Y, en general hacer más gravosa su s:tuac¡on JOSE ÓMAR MARTINEZ ;"'-Es dec¡r, Io mas desventa;oso que le puede ocurnr al procesado es - =J_…—="que se Ie condena conforme a Ios cargos que le. fueron-. | def¡n¡t¡vamente :mputados en el debate Pero como consonancia no. ímplica perfecta armonía o | identídadéntre el acto de acusación y el de fallo, sino” '.senalam¡ento de un e1e conceptual fact¡co-¡und:co para | garant:zar el derecho de defensa y la umdad Iog¡ca y ¡und:cad "—'íjdel proceso, no se desconoce Ia congruenc:a, si el 1uez, al

' dec¡d¡r - sobre …_!os _ cargos :mputados, condenaú—f' ' atenuadamente, por Ia elemental razón de que si puede absolver, - - puede atenuar s:empre y cuando se. respete el nuc!eo bas:co… - fde !a conducta :mputada — ' _ En - consecuencia,. habrá congruencia si al. condenar, la :;::conducta se cahf¡ca con !a denommac¡on ]Uf!d!C3 que seleffd:o e