CSJ - SP24292(23-03-2006)

Í;%R ;/HÍÁÁ(H ee %-/f-f¡r/¡'fk¡ Página 1 de 43 º Casación No 24.292/ ¡/

BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA NA |

J ;' %",. He gr'y)/'ema c/e%¿/ím'm

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 26 Bpgotá, D. C., veintitrés de marzo de dos mil seis. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 18 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual confirmó con modificaciones el fallo diciado por el Juzgado Cuarto Penal del — ACircuito de la misma ciudad, y en virtud del cual el procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA quedó condenado a la bena principal de 26 años y 3 meses de prisión y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 8 años, como autor del delito de homicidio. If'7?f“/)//7)/;le de %/M)JÁ¿'(¿ Página 2 de 43 Casación No 24.292 BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA " — - - Ów¡'/rº G%/)f'(”/i!(/ de f;,j/¡p¡'¡¡ HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En horas de la noche del 8 de julio de 2001, llegó a la residencia de BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA, situada en

el barrio el Socorro de la ciudadi de Cartagena, su ex compañera permanente Maritza Pérez Romero, quien llevaba de regreso como era habitual a los descendientes menores habidos en común, quieñ recriminó al primero por el castigo que propinó al varón de doce añ¿s por las quejas que le había puesto su hermanastra mayor Yoice Smith Mosquera Romero, lo que suscitó un enfrentamiento de palabras y golpes entre ésta y Maritza, motivando la intervención de BERNARDO, haciéndose éste a un arma de fuego que guardaba en una de las habitaciones, con la cual propinó dos disparos a su ex compañera, causándole heridas que le determinaron su muerte. BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA se entregó a las autoridades policiales y puesto a órdenes de la Fiscalía Seccional %íá/¿€(a de %n¿w¿óía: s /e¡ "E; S …=fa% ; Página 3 de 43 : ¡Z Casación No 24.292i£ Á' ¡'i P BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA (J l ó gyu'rw¡rr f/("ff¿í/£('“f. de Cartagena se le vinculó mediante indagatoria a la investigación que inmed¡atamente se inició en su contra, siendo resuelta su situación jurídica en resolución del 23 de julio de 2001, en la que se le afectó con medida de aseguramienfo de detención preventiva, como presunto autor del delito de homicidio agravado. | Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 23 de octubre de 2001 con resolución de acusación por el delito

de homicidio agravado por la causal del numeral 7% del artículo 104 del Código Penal, por el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima, decisión que .adquirió firmeza en la primera instancia por no haber sido objeto de impugnación. El conocimientdoel juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que después de agotados los trámites legales dictó senten¿ia de primera instancia el 30 de abril de 2002, por medíqde la cual condenó al procesado BERNARDO MOSQUERA MOSQUERÁ de conformidad con los cargos impuestos, a la pena principal de 30 años de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por %rfó/ifrr de %;º/ñl)l¿f(¿— N¿Qº Página 4 de 43¡¿ 1 Casación No 24297 - BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA r_._ " - a , 8 años, y a la de carácter civil de pagar 150 salarios mínimos legales a favor de los hijos de la víctima por concepto de perjuicios. Contra la sentencia, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación, dando lugar a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribuna! Superior de Cartagena de fecha 18 de abril de 2005, mediante la cual confirmó la condena impuesta con la sola modificación de la pena de prisión que desminuyó a 26 años y 3 meses, tras la exclusión de las circunstancias de mayor punibilidad que -tuyo en cuenta el Juzgado. - LA DEMANDA Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de

MOSQUERA MOSQUERA interpone el recurso extraordinario de casación con fundamento en tres cargos cuyos fundamentos bien pueden resumirse de la siguiente manera: %;rí¿/¿nad e <%>f¿º”!¿¿(¿ Página 5 de 43 ¿/ Casación No 24.292 e| (

• ¡ BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA / . H > — í %r--¡'¿'(f g%v'mwa ¿Á'%%¿(¡€¿(¿ Primer Cargo (Principai) Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, acusa la sentencia de violar de manera directa, por interpretación errónea, el artículo 57 del Código Penal de 2000, lo que llevó a negar la diminuente del estado de ira e intenso dolor.

En orden a fundamentar el cargo, sostiene el censor que aunque en ambas instancias se descartó la legítima defensa por ausenciía de la agresión actual y de la proporcionabilidad, de todos modos se reconoció la existencia del comportamiento grave e injustificado de la propia víctima cuando se abalanzó contra la hija menor del procesado Joyce Smith Mosquera, así como también el deterioro de las relaciones Ientre ellos por los escándalos seguidos y fricciones "incontenidas”, según lo deduce el demandante de varios párrafos de los fallos de primera y segunda instancia que trascribe. Empero, agrega, después de reconocer la existencia de la agresión injusta, termina desconociendo la atenuante de la ira, con el siguiente razonamiento: QE%)NZÁ?'(¡ de “Colrmbia Ne Página 6 de 43

EN Casación No 24.292 Ne BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA Crstr gr;r/)¡'r)mr¡ de jm?¡'(r'r¡ “.. la referida diminuente no tiene aplicación en el presente caso, observándose de las constancia.s probatorias que la conducta del procesado estaba guiada además por un ánimo vindicativo por todos los escándalos y problemas continuos que la señora MARITZA generaba en su residencia desde que se separaron, no pudieron compararse el estado de tra e intenso dolor que conduce a la diminuente con'el enojo o la rabia por un comportamiento, con la reacción iracunda por una ofensa” Califica de paradójica esta posición de los juzgadores, aduciendo que de un lado se reconoce la agresión ilegítima y grave de la víctima, pero se le niega la actualidad para efectos de la legítima defensa, y luego, para negar la atenuante de la ira e intenso dolor se niega la existencia de aquella agresión ilegítima y grave para simplemente sostener que “había rabia en razón de los escándalos pasados”. Para el demandante, la verdadera comprensión y alcance de la diminuente no está en distinguir o establecer diferencias entre ira y rabia, porque no la hay, ya que son estados del alma exactamente iguales. La verdadera y exacta distinción radica en f] €?/JIIM?'/! de %Eráiyuó¿(f En Y N E E Página 7 de 43 í Á dA Casación No 2429 % ¡' ñ x—x;_, = BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA ( %r» HE Qíy)mmaJe%%ktf¿¿-

que estos estados pasionales sean reacción humana frente a un comportamiento ajeno, grave e injustificado, como lo dispone la norma que lo tipifica.- En el caso presente, en las sentencias se admite el comportamiento ajeno, grave e injusto de la propia víctima, que motivó el éctuar del procesado, por lo que se dejó de aplicar el artículo 57 del Código de Penal, por la errada interpretación de sus alcances y entendimientos acertados de su contenido milenario. Pide que se case la sentencia y. se reconozca la diminuente alegada, con la consiguiente reducción de la pena. Segundo cargo (Subsidiario). Al amparo de la causal tercera de casación penal, postula la nulidad parcial de. la sentencia por ausencia de motivación en el proceso de dosificación de la pena de la circunstancia agravante del homicidio establecida en el numeral 7% del artículo 104 del :—.Úp?f/)ffl/)/ifzf. de %ñ/n-¡¡¿¿fa E 'Á£$ Página 8 de 43 ] N Casación No 24.292 BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA Ór ayzrrw¡rf .r/rfw'f/rvr.¿ Código Penal, esto es, por haberse colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o haberse aprovechado de esa circunstancia. Alega que la nulidad en la que se incurre viola el derecho de defensa y de manera indirecta el artículo 59 del Código Penal el cual exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa de la

pena. En torno al entendimiento de lascircunstancias de agravación, díce que lo que quiso el legisládor fue agravar la conducta de aquellos q.ue se muestren mucho más habilidosos en el cuidado a seguro de sus malas intenciones, porque es una “prevención fina” el valerse de la posibilidad de no recibir una reacción defensiva de la víctima, pues habrá eventos en que el agente deja de actuar cuando sabe que puede ser a su vez agredido, lo cual ha llevado a los autores a unificar y explicar esta situación con el dolo deliberado o premeditado. Mr/)ríó/¡rrf de %4/(- mba EREO de Página 9 de 43 ) ,,;k F o ? A: Casación No 24.29 ¡"'[' = . BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA 8717 % 1l %?a-f—'[€ Q¡W¡fc?¡?¡¿¿-— 6/6__%(ó¿¿€¿& Sostiene que cuando el agente. responde a una agresión injusta, lo hace con dolo de ímpetu, que puede no ser incompatible con algunas circunstancias de agravación como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Corte. Afirma que por simple hecho matemático de resultar muerta una persona desarmada o indefensano legitima la aplicación de la causalde agravación, y en este caso no le bastaba a los juzgadores considerar agravado el homicidio, sino que era menester la motivación o exposición de las razones por las cuales no disparó el acusado .|Ieva-do pore l drama de los hechos, tan sólo por aprovechar la situación de indefensión de su antigua

compañera. . Solicita, en consecuencia, la supresión de la circunstancia agravante específica del homicidio. Cargo tercero (Subsidiario) f'%r/D) //¿¿Af( ºf/ de %'/f] "”¡/¡f-”Z m Página 10 de 43 Casación No 2472927 - + BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA ( ; - Cartr ay)f'r)mrf de jlr.¡/!?'/f¡ Con fu'ndameñto en la misma causal tercera de casación, denuncia la nulidad de la sentehciá por ausencia de motivación en la aplicación de las reglas genéfi¿as de determinación de la pena previstasen el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal. Cita también como infringido el artículo 59 de la misma obra. Advierte ¿|ue el penúltimo párrafo de la decisión de ségúnda instancia sólo señala que moviéndose en el primer cuarto, que va de 300 a 345 meses la pena se debía aumentar en 15 meses, pero no indica cuál fue el motivo escogido para ello entre las opciones del artículo 61 en comento y peor aún las razones para su aplicaciónp,or todo lo cual considera que se violó el derecho de defensa de su representado. Sostiene que la Ley no ha dejado al descubierto una zona libre y oscura en la que el juzgado pueda moverse sin razonar en modo alguno y quede exonerado de motivar su decisión, porque de las exigencias constitucionesno puede extraerse excepción alguna. %»r7j/¿f¿¿ de c6(i/(f—¡¡¡&'(¿—

• ¿¡¡ Página 11 de 43 ¡? ¿r [f

º Casación No 24,292 Kf ME J_.'5. e — BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA bl. r T l'.=Í Ce QH/¡/WH(¿ de Jirticia Solicita, por ende, que se reduzcae l incremento que se aplicó sobre la pena mínima. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, recuerda en pr¡mer lugar cómo en reciente jurisprudencia la Corte ha conye¿nyidyo en que en el delito de homicidio puede concurrir la circunstancia de agravación fincada en el aprovechamiento del estado de indefensión o inferioridad de la víctima, con la diminugnte punitiva del estado de ira e intenso dolor, “siempre y cuando <_e/ agente conserve al momento de ejecutar el acto el grado de conciencia y lucidez para percibirse del modo y la forma de la agresión y del medio o instrumento utilizado para la comisión de conducta pqnib_le'f. Por lo tanto, no era constitutivo de ningún impedimento que el mayor interés jurídico de defensa prefiriera primero la eliminación de la circunstancia especifica de agravación punitiva de la indefensión o inferioridad de la víctima, y si prosperaba o no, É Ec%JIIZÁ?V! de %n/?-f'/¿/í/'f¿ Página 12 de 43 £lCasación No 24.2972 BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA en un segundo cargo aspirara al reconocimiento del estado de ira

€ intenso dolor en relación con el homicidio simple e incluso sobre el agravado, scbre todo porque-asi aún cuando en ambos casos la situación se resuelve con fallo de sustitución, en alguna forma se guardaba respeto por el principio de prioridad de la nulidad respecto de las otras causales de casación. Por lo tanto, el Procurador respetando esa última prioridad, entra a conceptuar sobre los cargos de la siguiente manera: Segundo Cargo (Subsidiario) — Para el Procurador, la refutación de la existencia de la situación de indefensión de la víctima, más que un yerro por precariedad argumentativa del Tribunal, se debió demandar por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial. Así, destaca cómo el juzgador luego de que precisó del acusado la acción consciente de matar, porque pudiendo " comportarse de ctra forma opto por esgrimir su arma para %M7)Á'fá de %.ñ¿ñm a Página 13 de 43 /| | Casación No 24.292 C f .. BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA j - . Mc . . %ífHe C=Áywm a de frólr]º¿'(/ atg:ynorizar a su víctima, pero con la clara intenciónde causarle daño, con_sideró que se estructurg5 la circunstancia de alevosía no por las varias oportunidades en que empleó el revólver, sino porque apuntó directamente contra la mujer y principalmente 1ayntesilas mortales heridas propinadas. por su espalda, lo cual era indicativo de que aquella se retiraba del lugar y éu actitud agresiva

ya había pasado. En esa forma, dice, no se trató siquiera de una invención judicial, porque el propósito diáfano de imputar al procesado la circunstancia de agravación del . homicidio .fundada en la indefensión de la víctima venía dada.desde la providencia acusatoria,_ que la incluyó de manera éxpresa por su nomenclatura legal, y con base en la declaración del menor que corroboraba el material probatorio, concluyó la manera en que el procesado se valió de la condición de indefensión de su víctima. Por lo tanto, el simple hecho de hallarse desarmada la mujer no fue el que llevó al fallador a considerar la. agravante del ilícito. Por el contrario, la idoneidad del medio empleado y forma de O — O,." P C 2A [ ,- 5 .'_|%W/)/H-f/ de tembia uE | Página 14 de 43 £ Se Casación No 24,292 '_¿' . BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA ( ; . r re g;er.ºum¿ de f¡¿/¿rfm& real¡zá¿ión de la conducta homicida, a traición cuando la víctima había cesado en su lucha con la hija de su antiguo marido y estaba simplemente recostada-.-en la bared, de espaldas a él, demostraban la limitación de sus posibilidades defensivas. Su posición le impedía alguna prevención de su parte, y por haber terminado la contienda no podía presagiar que seguiría el ataque, menos por parte de otro, lo que continuamente genéró el aseguramiento de la ejecución.

Es estas condiciones, dice, no era indispensable que en este caso el procesado colocara a su ex - mujer en unas circunstancias de minusvalía, sino que tan sólo buscara como lo hizo, la situá¿íón favorable y se aprovechara que ella estaba de espaldas para accionar su arma. Observa que el libelista simplemente propugna por la exclqsión de Iá agravante insistiendo en un dolo de impetu que no es precisamente el que admite el juzgador, pasando por alto que tampoco el reconocimiento del estado de ira o intenso dolor es incompatible con la circunstancia de agravación por la %NZ/Ú'QEde Colambia T Pagina 15 de 43 FÉ - 5g Casación No 24.292 ¡f ] 4 BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA$ fÍ — En rte g%)rem(¡. de %Jl¿'rv'a— H :J"i ¡¡ indefensión, tal como lo reconoce la jurisprudencia de esta Corte de manera excepcional. Primer cargo (planteado como principal) El Procurador encuentra que .aunque en la demanda se afirma que las instar_¡cias reconocieron o¡admifieron la existencia de la agresión grave e injusta por parte de la víctima, la razón por la cual se negó la degradante de responsabilidad por el estado de ira e intenso dolor fue en forma clara y concreta porque la conducta del sentenciado estuvo guiada por un ánimo vindicativo por todos los escándalos y problemas continuos que su antigua mujer provocaba desde que se separaron en su residencia. Destaca que el demandante se refiere á la distinción del estado de ira y la “rabia” que-achaca al Tribunal en forma que no

respo_nde a la realidad de las consideraciones dé| juzgador pofque del verdaderq contexto se desprende que _simpíemente el fallador arguyó que no podía compararse el estado de ira o intenso dotor . s n -f?¡ñjy2/¡/)//'r'r¡ de %r// 2 bia Página 16 de 43 EA Casación No 24.292 e BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA Cn %;vwrrz ee %/J//Pf(/ que conduce a la diminuente con el enojo o la rabia por un comportamiento. 'Advierte que a pesar de su intención de no debatir la forma como el juzgador da por establecido el contexto situacional, en el fondo el recurrente no acepta la forma como se determinó la situación subjetiva del ánimo del procesado. Según el Procurador, la postura defensiva en las instancias fue resaltarl a conducta de Iá víctima para edificar la necesidad de defensa de un derecho ajeno por parte del enjuiciador ante el ahorcamientdoel que era objeto su hija, y de manera res¡du'al y subsidiaria, tomarla como el origen de una alteración aguda en el ánimo de aquel que lo llevó impulsivamente a la conducta homicida. Encuentra alejado de la realidad jurídica la afirmación del impugnante relacionada con lo paradójico del argumento del Tribunal al áaceptar la agresión para desechar la defensa necesaria, pero negarla a fin de eliminarla como parte integrante 0; q( /JMÓll/ (('a (/ de i>áA '/ñ¡)iá((rf Tec Página 17 de 43 Te í

y Casación No 24.292 | , A

BERNARDO MOSQUERA MOSQUERAQ £ 1

AZ Grrte gy»;m;r/e%ºv…aL del factc_3r real modificador de los límites punitivos que añqra, porque una lectura del fallo permite evidenciar que ante el enfrentamiento entre la víctima y la hija del procesado, precedido de los reclarños de ambos prqgenitores por la conducta y castigo de su hijo común, que ameritaron la intervención de aquel, se configuró la agresión grave e injustificada, sólo que no se la vio generadora de la alteración de su fuero interno que le impidiera tener el control sobre sus actos. Destaca que la conducta del acusado se advirtió tardía para tenérsela como reacción defensiva, porquea l momento en que accionó su arma ya el peligro había desaparecido, las mujeres se habían sep_arado, a|¡punto que su hija ¡ntér:¡tó controlarle el empleo del revolver cuando lo vio. apuntado hacía su excompañera, para finalmente propinarle dos disparos .por su espalda. Al mismo tiempo, dice, el fallador no evidenciquóe la actitud del procesado demostrará un estado irascible, y menos, algún vínculo con la provocación, en otras palabras, su reacción %)/íó¿'fº(f…— de Colombia Página 18 de 4g¿¿ Casación No 24292 | BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA NA 7 oCe ay:)'fwzr¡ ///ºf_ %IJ//Í”Í/( erñocíonal no la tomó como de entidad para que perturbara en un

alto grado el control sobre su actuar, ni de los antecedéntes problemáticos entrel a ex parejai se podía configurar la gestación del estado emocional, pbr el contrario, por la forma como se desarrollaron los hechos advirtió el ánimo vindicativo. El actor simplemente se opone a la negación de la atenuante, pero en su caso ni siquiera define con claridad suficiente, como estaba obligado, cuál a su juicio era la exégesis correcta del precepto cuyo quebranto directo denuncia por errada interpretación. Por lo tanto, concluye, el demandante no cumple con el rigor requerido para un cargo por violación directa y los defectos de desarrollo del mismo como la carencia de razón de la pretensión, la tornan impróspera. Tercer cargo q>;rr/)Áfrrd e %r feibia Página 19 de 43 Casación No 24. 29:( BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA Grnte gy¡r€mm áº%j'ffm El Procurador encuentra razón al demandante. cuando 1rec_lama porque la sentencia de segunda instancia, moviéndose en el primer cuarto del ámbito punitivo (de 300 a 354 meses), determinó aumentar el mínimo legal en 15.meses sin.señalar cuál de los criterios estableqidos en el inciso 3 del articulo 61 del Qódigo Penal fue el motivo del incremento, esto es si la mayor gravedad de la conducta, el daño real o potenciál, la naturaleza de |¡as ca_usáles que agravan o atenúan, la intensidad del dolo o la necesidad de la pena. Recuerda que el juzgador colegiado únicamente había

estimado la existencia de circunstancias de menor punibilidad y si bien el simple hecho de concurrir sólo circunstancias atenuantes, no le imponía la obligación indefectible de fijar el mínimo de la sanción, también tiene dilucidado la jurisprudencia que el minimo de la pena solo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios ( art. 61) que permitan al Juez moverse mas allá del extremo inferior”, por lo cual encuentra que efectivamente se transgredió el articulo ©2%/¡í¿¿f'((/ de %¡/rf¡m5¡k¿ Página 20 de 43 ¿ Casación No 24292y BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA En re _=g/;rrwr(¡ (/Fg]3í¿(mr(r 59 del Código Penal en cuanto exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la calificación cualitativa y cuantitativa de la pena, pues es evidente que no existió un rázonamiento o ponderación de los múltiples aspectos que sirven de fundamento bara la determinación de la pena en concreto. Dice que el sentido de la explicación de la decisióñjudicial se constituye en el necesario correlato del derecho fundamental del condenado a impugnar la sentencia, ora como parte del debi. pdrooces o conforme la previsión del articulo 29 de la Constitución Política, bien como derecho autónomo consagrado en el articulo 31-del mismo texto superior, toda vez qúe los criterios plasmados permitirán su ataque igualmente argumehtado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido.

Por lo tanto, en su concepto, el cargo debe prosperar por cuanto se impone la intervención del órgano jurisdiccional de la casación para que se excluya el incremento de 15 meses %)HM?W— de %n/n-rzzóxkxas _ 1$$ Página 21 de 43 iCasación No 24.292 N fE BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA 3 ! %?»r/€ G%%);WN(¿ de j/o'/f/'i(¿ - — inmotivado por falta de señalamiento del factor o criterio que lo determinó y se fije la pena definitiva en 25 años de prisión. Finalmente encuentra que aunque. la pena accesoria hoy llamada de inhabil¡tación para el ejercicio de defechos y funciones públicas se impuso por sólo ocho (8) años. y el equivoco del juzgador es manifiesto y esencial porque tañto en al antigua legislación como en la actual no podía ser inferior a la principal privativa de la libertad a la cual accede, el principio de la prohibición de la reforma en peor impide que se ajuste la pena accesoria porque éste debe predominar sobre el postulado de la legalidad de la pena, como lo acepta la mas reciente jurisprudenpia de esa Corporación y .esl a doctrina también de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala estudiará los cargos en la forma propuesta por el Procurador Delegado, pues la Corte tiene determinado que de las - cuatro variantes que pueden conducir a invalidar la sentencia por A - , —(/l r/;///Mmf de %»/f»'m¿¡r;

w Página 22 de 43¡¿…Í i N ry Casación No 24.292 - BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA Enrte £%'y)f—e¡;¿(¿ (/£%ó//?'/lí- - falta de motivación, se encuentra precisamente la ausencia total de motivación sobre un elemento 7de1 delito, la responsabilidad del acusado, o en relación con .úlna específica circunstancia de agravación, razón por la cual, atendiendo el principio de prioridad que rige la casación, según el cual, al proponer varias causales se debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, para que las restantes se planteen como subsidiarias, se procederá en' la forma anunciada. Segundo cargo. Nulidad por falta de motivación de la circunstancia agravante del homicidio. Como quedó reseñado en el resumen de la demanda, en este segundo cargo, que erradamente propone el demandante como subsidiario, al amparo de la causal tercera de casación pretende la nulidad parcial del fallo, debido a supuestos defectos de motivación que afectan el derecho de defensa y la estructura del debido proceso en la imputación de la circunstancia de agravación del homicidio, tipificada en el numeral 7% del artículo 104 del Código Penal, pues según el demandante los juzgadores Q?_2¡óríó/¿l&a de Cotembia Página 23 de 43 ¿| | T í Casación No 24.292% ¿ f E BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA SA /| %). HE G%W)(//¡¡ a de jrá/¿'r¿a no expusieron las razones por las cuales se concluyó que el

procesado no disparó llevado por el drama de los hechos; sino por aprovechar la situación de indefensión en que se encontraba la víctima cuando recibió los impactos que determinaron su muerte. Tratándose de circunstancias específicas de agravación del delito, la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que es imprescindible que 6€éstas <e éncuentren debidamente demostradas en la actuación, y que su imputación en la acusación esté précedidá de la correspondiente motivación y valoración jurídica y probatoria, en tanto que, como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de ponpreción y c|aridad, para que el procesádo no tenga duda frente al cargo q'ue debe afrontar en el juicio. - En el presente asunto, como lo recuerda el 1Procurador Delegado, es evidente que desde la resolución de acusación se hizo una imputación jurídica y fáctica .de la circunstancia Vespe_oífica de_agravacíón del delito de homicidio por el que se condenó a BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA, en tanto se %)H?)/í?'fí¿- de C6¿¡¿4 mbia ER Página 24 de 43 Casación No 24,292 BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA C?)rv He Qf-%:¡mw a rf¿£'jfu'/¿f'/(t mencionó la norma pertinente (numeral 7% del artículo 324 del entonces Código Penal, hoy nurñeral 7 del artículo4 104 de la Ley 599 de 2000), imputación qúé se acompañó de un proceso de

adecuación típica en donde se valoraran los hechos y las pruebas. Fue aéí_como en esa pieza procesal, después de citar la norma que tipifica la circunstancia de agravación fundada en la indefensión de la víctima, con base en la declaración del hijo menor de la hoy occisa, quien presenció los hechos, la Fiscalía calífica “el modo asaz infame en que el procesado se valió de la condición de indefensión que su víctima tenía frente a él, sin posibilidad alguna de repeler o evitar el ataque a bala que arteramente le fue hecho”, pues acorde con las pruebas el procesado disparó a traición cuando su ex compañera se encontraba de espaldas a él. En la sentencia de segunda instancia, el fallador reconoce que esa circunstancia de agravación fue debidamente imputada en la acusación, al punto que al revisar la dosificación de la pena <(9_r2;'¿¡ríóáfr'(¿ de %ó¿ºf¡¿¿¡(tPágina 25 de 43 'Í — EA Casación No 24.292 / ¿¡ s - BERNARDO MOSQUERA MOSQUERAá Lf¿ re _G%%mma de L%J(¿(Z¿¿¿- descartó que esa misma razón, a saber, el “modo asaz infame en que el procesado se v_'a¡¡ó de la condición de indefensión que su víctima tenía frente a él, sin pqsibi¡idad alguna de repeler o evitar el ataque a ba(a que arteramente le fue hecho”, que cita textualmente, se pudiese tener a su vez como circunstancia de mayor punibilidad para definir el ámbito de movilidad, como

erradamente lo había considerado el juzgador de primera instancia. Además, como lo destaca el Procurador en su concepto, resulta ;Iaro para la Sala que el juzgador tuvo presente en su argumentación la existencia de la causal de agravación, pues después de precisar_cóm0 el procesado, pudiendo comportarse de otra manera, había optadc_a por esgrimir su arma, no sólo para atemorizara su víctima, sino óon una clara intención de causarle daño, contra quien disparó. con alevosía, no por las varias oportunidades en que empleó el revólver, sino porque apuntó en su contra cuando se encontraba de espaldas a él, lo cual era indicativo de que se aquella se retiraba del Jugar. % L€/)ríá/z'm de %r»%ñf?¡¿£(x , Ae " TT + - Página 26 de 43Á E y Casación No 24,292 BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA 7 - - Eunrte gy)/'fºmr_f… He j/ó/f!'ff/ De esa forma, el agraVante de! homicidio se dedujo no por la simple circunstancia de que la mújer se hallaba desarmada, sino porque la conducta homicida fúé- ejecutada a traición, cuando la víctima había cesado en su enfrentamiento con la hija del procesado y estaba recostada en la pared, de espaldas a su agresor, todo lo cual era indicativo de que su po$íción le impedía alguna prevención de su parte, y menos presagiar, en esas circunstancias, que aquél, su antiguo compañero, le iba a disparar

de esa manera, que con toda razón calificó la Fiscalía como “asaz infame”, por la posición en que la víctima se hallaba frente a él, “sin posibilidad de repeler o evitar el ataque a-bala” Por lo tanto, no tiene razón el demandante cuando alega que la imputación de la circunstancia de agravación del homicidio carece de motivación, pues como se acaba de ver las motivaciones incluidas en la sentencia del Tribunal dejaron claro que el procesado disparó contra su víctima cuando se hallaba de espaldas a él, recostada en una pared, s¡t'uación de la cual se deducía la condición de indefensión a que se hizo alusión desde la resolución de acusación. (/?(/MM(W de ó:f'/fflllláf() = Página 27 de 43 4| Casación No 24.292 | p :

BERNARDO MOSQUERA MOSQUERA %¿_,

N Ea i re Qíyw…¿, ¿/€%J/¿W¿a- | Ahera, si el demandante consideraba que la imputación de la agravante del homícidio no correspondía a las circunstancias fáctlcas probadas en el proceso, ha debido entonces cuestionaria a través de la vlolaci_ón indlrectá de la ley sustancial, demostrando los errores de valoración en que incurrió. el fallador al deducirla, ejercicio que demandaba resquebrajar argumentalmente el contenido lógico deíl_fallo, objetivo que no se cumple cuando simplemente -como en el caso examinado-el defensor acude a la fácil afirmación de quee l procesado actúo con un dolo de impetu, pero nodemuestra cómo esa circunstancia, que por lo demás no

observa la Sala como admitida por el fallador, llevaba indefectiblemente a