CSJ - SP24297(11-07-2007)

República de Colombia Página 1 de 49 Casación No.24297

JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA

Corte Suprema de Justicia Proceso No 24297

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 117 Bogotá, D.C., once de julio de dos mil siete. V I S T O S Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 12 de mayo de 2005, confirmatoria en su integridad de la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma, Cundinamarca, el 4 de noviembre de 2004, por medio de la cual se condenó a JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, a la pena principal de 84 meses de prisión, multa en cuantía de 85 salarios mínimos legales mensuales e interdicción en derechos y funciones públicas por lapsoRepública de Colombia Página 2 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia igual a la sanción aflictiva de la libertad, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación. En el fallo se ordenó también el pago de la suma de diez millones de pesos, a favor del municipio de La Palma, Cundinamarca, por concepto de perjuicios materiales, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S En visita de auditoría a las cuentas del municipio de La Palma, Cundinamarca, efectuada por la Contraloría Departamental, se detectó

de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S En visita de auditoría a las cuentas del municipio de La Palma, Cundinamarca, efectuada por la Contraloría Departamental, se detectó una irregularidad en el contrato realizado con la Ferretería S & F, datado el 26 de diciembre de 1995, pues, a pesar de que se registra el pago de diez millones de pesos por el suministro de algunos materiales eléctricos e implementos deportivos, conforme factura del 31 de diciembre de ese año, no se recibió efectivamente el pedido. La apropiación de los elementos deportivos y eléctricos se atribuyó a JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, dado que en su condición de Secretario de Desarrollo y Participación de ese municipio, era el encargado de recibir la dotación para el colegio y su biblioteca, aRepública de Colombia Página 3 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia más de que se le señala recibiendo directamente del proveedor los suministros en cuestión. ACTUACIÓN PROCESAL La denuncia penal fue instaurada por el almacenista municipal, el 22 de noviembre de 1997. El 30 de septiembre de 1997, fue abierta la instrucción por parte de la Unidad Especial de Delitos Contra la Administración Pública y el Medio Ambiente. El 19 de octubre de 1998, se recabó la indagatoria de Israel

Carrión Valencia, Secretario de Hacienda de La Palma, Cundinamarca. El 30 de octubre de 1998, rindió declaración jurada JOSÉ

ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA.

Se recibió declaración injurada a la señora Marta Lucía Méndez, representante legal de la Ferretería S & F, el 3 de noviembre de 1998.República de Colombia Página 4 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia Se escuchó en declaración al señor José Hildebrando Fajardo Beltrán, propietario de la Ferretería S & F, el 3 de noviembre de 1998. El 4 de noviembre de 1998, se recepcionó en indagatoria al señor Virgilio Alfonso Galindo Obando, para la época de los hechos Secretario de Planeación del Municipio de La Palma. En proveído expedido el 16 de julio de 1999, se ordenó vincular mediante indagatoria al procesado JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, diligencia realizada el 31 de diciembre de 1988. A través de auto emitido el 16 de noviembre de 1999, se resolvió la situación jurídica de los vinculados penalmente, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento a Israel Carrión Valencia y Marta Lucía Méndez; profiriendo medida de aseguramiento de conminación en disfavor de Virgilio Alfonso Galindo Obando, por el delito de peculado culposo; y decretando medida de aseguramiento de

detención preventiva, con beneficio de libertad provisional, en contra de ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, por la conducta punible de peculado por apropiación.República de Colombia Página 5 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia El 20 de diciembre de 1999, se recibió memorial firmado por la apoderada de ZIPAQUIRÁ TRIANA, renunciando a la defensa de este. El 17 de enero de 2000, fue recibida la indagatoria de Jairo Segundo Melo Prieto, quien para la época de los hechos se desempeñaba como alcalde municipal de La Palma, Cundinamarca. El 12 de Junio de 2000, se resolvió su situación jurídica, imponiéndose en contra suya medida de aseguramiento de conminación, por el delito de peculado culposo. El 29 de junio de 2000, se amplió la indagatoria de Marta Lucía Méndez. El 25 de octubre de 2002, se emitió el auto de cierre investigativo. El 31 de marzo de 2002, fue calificado el mérito del sumario, emitiéndose resolución de preclusión de la investigación a favor de Israel Carrión Valencia y Marta Lucía Méndez; se acusó a JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, por el delito de peculado por apropiación; y, se decretó la prescripción de la acción penal en beneficio de Virgilio Alfonso Galindo Obando y Jairo Segundo Melo Prieto.República de Colombia

Página 6 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia El 24 de abril de 2003, el procesado nombra como su defensor de confianza al Dr. Juan Carlos Valencia Barros, a quien, una vez posesionado, se le notificó el auto calificatorio del mérito instructivo. El 17 de julio de 2003, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, asumió conocimiento del asunto el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma, Cundinamarca. El 28 de agosto de 2003, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Inicialmente programada para el 25 de septiembre de 2003 y luego de dos intentos fallidos, finalmente el 4 de marzo de 2004, se celebró la diligencia de audiencia pública. El fallo de primer grado fue emitido el 4 de noviembre de 2004, y en este se condenó al procesado JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, como autor del delito de peculado por apropiación, a la pena principal de 84 meses de prisión, multa en cuantía de 85 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena principal.República de Colombia Página 7 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia Finalmente, apelada la sentencia por el defensor del procesado, el 12 de mayo de 2005, el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmó en su integridad la decisión impugnada. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Dos son los cargos, uno principal y otro subsidiario, con los cuales el defensor del procesado pretende derrumbar la condena proferida en contra de éste.

confirmó en su integridad la decisión impugnada. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Dos son los cargos, uno principal y otro subsidiario, con los cuales el defensor del procesado pretende derrumbar la condena proferida en contra de éste. Cargo Principal Al amparo de la causal tercera consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista acusa a la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa. Divide el censor en dos apartados diferentes su crítica, en el entendido, de un lado, de que se adelantó sin defensor la instrucción, y del otro, que se omitió la práctica y aducción al plenario de pruebas trascendentes para los intereses defensivos del acusado.República de Colombia Página 8 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia Respecto de lo primero, significa el impugnante que el 20 de diciembre de 1999, quien fungía como defensora del procesado, renunció a su función, sin que la fiscalía diése jamás trámite a esta manifestación, ni tampoco se diera noticia de ello al interesado, evidenciándose de parte de la profesional del derecho, a partir de ese momento, un completo abandono de su tarea. En punto de trascendencia, asevera el demandante que en caso de haber contado con defensor actuante, en la instrucción se hubiese reclamado actividad probatoria encaminada a definir la

preexistencia de los elementos deportivos presuntamente apropiados por el procesado, pues, se contrató el suministro con una ferretería cuya razón social difiere de la venta de este tipo de artículos. De igual manera, agrega, se hubiese reclamado de la fiscalía verificar lo ocurrido con la prueba grafológica “que es base fundamental para una decisión”. Finalmente, significa el recurrente que el señalamiento de los yerros en mención al ente instructor habría conducido a que fuese otro el resultado de la instrucción “y por ende del proceso”.República de Colombia Página 9 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia En lo que toca con el segundo de los aspectos tratados bajo la causal de la nulidad, el casacionista reitera la omisión de la fiscalía en allegar el dictamen grafológico oportunamente ordenado y la necesidad de verificar la preexistencia de lo comprado por el municipio de La Palma a la Ferretería S & F, en lo que toca con los elementos deportivos. Luego de citar un apartado jurisprudencial de la Corte, el recurrente advierte trascendente el yerro destacado, ya que con lo echado de menos “la certeza de lo ocurrido cambia ostensiblemente”, especialmente si se tiene en cuenta que lo puesto en duda es precisamente el contenido de la factura, el efectivo recibo de los artículos en el almacén y la verificación de la persona que recibió esos elementos. Cargo Subsidiario. Son dos las irregularidades que entiende el demandante,

constituyen violación indirecta de la ley sustancial, dentro del cuerpo segundo de la causal primera:República de Colombia Página 10 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia a- “Vulneración al principio de la sana crítica que trasciende hacia la inaplicación del in dubio pro reo” Critica el censor que a pesar de no existir certeza respecto de la persona encargada de recibir los artículos destinados al colegio del municipio de La Palma, se atribuya una dicha tarea al procesado. En desarrollo del cargo, se detiene el recurrente en las pruebas que fundamentaron la afirmación del Ad quem, para significar, en primer lugar, que lo declarado por la señora Marta Lucía Méndez, representante legal de la ferretería encargada de la venta, no puede tomarse en cuenta, en tanto, dos años después de los hechos refiere al acusado como una de las personas que acostumbraban reclamar artículos en nombre de la alcaldía, pero no recuerda quién fue el encargado de transportar lo contenido en la factura del 31 de diciembre de 1995 y así lo reitera en la injurada. Empero, cuatro años más tarde señala directamente al procesado, significando que fue a este a quien se le hizo entrega de los artículos eléctricos y deportivos. A su vez, agrega el censor, el propietario de la ferretería, esposo de la anterior, advierte que fue esta quien le dio a conocer el nombre de la persona encargada de reclamar la mercancía, y que elloRepública de Colombia

Página 11 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia ocurrió en el mes de enero. Y se pregunta el impugnante, si la entrega real ocurrió en ese mes ¿por qué el recibo de los implementos tiene fecha del 31 de diciembre anterior y se registra como día de pago el 30 de diciembre? Aprecia claro el recurrente, en lo enunciado, la violación de los presupuestos que regulan la sana crítica, dado que, en su sentir, la prueba en su conjunto conduce a concluir que los artículos jamás fueron entregados y a cambio los propietarios de la ferretería cobraron y se apropiaron de la suma estipulada en el contrato. b- “Falso juicio de existencia al omitir valorar pruebas existentes en el proceso” Significa el demandante que el Tribunal no consideró, a pesar de allegarse a la foliatura, algunas pruebas, en particular, el informe de la Contraloría Departamental, en el cual se destacan las condiciones en que funcionaba para la época de los hechos el almacén del municipio de La Palma, sin seguridades , control de lo ingresado o responsable de la custodia de los bienes; la ambivalente función desempeñada por el almacenista, a la vez conductor de la buseta asignada al Colegio Departamental Calixto Gaitán y a la NormalRepública de Colombia Página 12 de 49 Casación No.24297

JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA

Corte Suprema de Justicia

Departamental Divina providencia; y la inexistencia de registro de ingreso de los bienes comprados a la ferretería S & F. Tampoco se tuvo en cuenta, prosigue el demandante, la Resolución Administrativa 000672, del 30 de diciembre de 1995, en la cual se reconoce y ordena el pago de la suma de diez millones de pesos, a favor de la Ferretería S & F, anotándose allí que para el efecto el comprador presentó factura de cobro, contrato, póliza de cumplimiento y aceptación de esta. De haber tomado en cuenta estos elementos de juicio, manifiesta el accionante, el Tribunal habría concluido en la imposibilidad de determinar que efectivamente se entregaron los elementos contenidos en la factura, quién los reclamó o el lugar donde fueron ellos guardados. Por esta misma vía, las pruebas en cuestión habrían generado dudas en torno de la participación del procesado en los hechos. Incluso, anota “si los hubiera tenido en cuenta no habría dado valor de credibilidad a los “testimonios” y en especial hubiera ahondado en la declaración y la indagatoria de la señora Martha Lucía Méndez y hubiera vinculado al señor José Hildebrando Fajardo Beltrán y consecuencialmente no hubiera condenado al señor José Alirio Zipaquirá Triana”.República de Colombia Página 13 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia Solicita el impugnante, acorde con lo resumido atrás, se invalide

lo actuado a partir del cierre de la investigación, para efectos de que se haga llegar la prueba grafológica perdida y se recabe en torno de la preexistencia de los artículos deportivos comprados a la Ferretería S &

F. Subsidiariamente, que se emita sentencia absolutoria, dado que no se demostró si se hizo entrega o no de los artículos en mención, o si ellos fueron reclamados por el procesado.

CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL Con apoyo en jurisprudencia de la Corte, solicita no casar la sentencia recurrida, pues, en lo que toca con la presunta causal de nulidad por violación del derecho de defensa, si bien, luego de resolverse la situación jurídica del procesado se presentó la renuncia de su defensora, y discurrió parte de la instrucción sin presencia efectiva de un profesional del derecho que asistiese los intereses de ZIPAQUIRÁ TRIANA, es lo cierto que no se determinó la trascendencia de la omisión. Trascendencia que, en sentir del Procurador, no puede fundarse en la imposibilidad de practicar algunas pruebas en la faseRepública de Colombia Página 14 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia investigativa, dado que en la sistemática procesal de la Ley 600 de 2000, ello pudo suplirse perfectamente en la fase del juicio, conforme el trámite que para la audiencia preparatoria regula el artículo 400 de esta

normatividad, momento en el cual pueden aducirse las irregularidades ocurridas en la fase instructiva, a la par de solicitarse las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes. Sin embargo, pese a la trascendencia de esa diligencia y a que el defensor fue informado de la fecha de su realización, obvió él acudir, demostrando con ello su conformidad con lo ocurrido en la instrucción y los elementos de juicio recabados. Cualquier solicitud en tal sentido resulta, entonces, completamente extemporánea en este momento. Atinente a la nulidad procesal que funda el recurrente en la omisión probatoria, destaca el Ministerio Público cómo la Corte ya ha planteado criterios sólidos sobre el particular, significando que no basta con señalar dejado de practicar un específico medio probatorio, sino que es necesario demostrar que gracias a este el fallo se quiebra y conduce a decisión diferente. Lejos de ello, resalta el procurador, el casacionista se limita a significar que no se allegaron elementos suasorios en torno delRepública de Colombia Página 15 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia material didáctico adquirido y su preexistencia, pasando por alto que ello se acreditó precisamente con la factura de compraventa, en la cual consta que los bienes fueron recibidos por el comprador. Junto con lo anotado, se ha demostrado que la Ferretería S & F , era frecuente proveedora del municipio de La Palma y nunca se determinó existir

algún tipo de irregularidades en los contratos o entrega de lo vendido. Incluso, el procesado acepta que en varias ocasiones acudió a reclamar objetos adquiridos por el ente municipal. En lo que toca con la prueba grafológica echada de menos por el casacionista, refiere el procurador que no obstante advertir falencias en la fiscalía y el juzgado A quo, no se materializó ninguna violación al derecho de defensa, en tanto, el fallo se fundó en otros elementos de juicio, primordialmente testimoniales, para soportar la definición de responsabilidad del acusado. De otro lado, remitiendo al cargo subsidiario propuesto por el demandante, significa el Ministerio Público, como hechos probados, que efectivamente el municipio de La Palma, pagó a la Ferretería S & F, la suma de diez millones de pesos, producto de un contrato de suministro de material eléctrico y didáctico, cual se refleja de los documentos soporte.República de Colombia Página 16 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia También se demostró, agrega, que el procesado se desempeñaba para la época de los hechos, como servidor público, y que dentro de sus funciones se hallaba, como se contempla en el correspondiente Manual, la de definir, estudiar, concertar y coordinar con otras entidades oficiales, programas de capacitación de la población, además de velar por la creación, dotación y buen funcionamiento, entre otras, de bibliotecas públicas.

De igual manera, como lo hicieron constar los Secretarios de Hacienda y Planeación, para el momento de los hechos era costumbre que los responsables de cada área firmaran los documentos de conformidad con los suministros adquiridos. Lo anterior, sumado al acervo testimonial representado por los propietarios de la ferretería, conformó el cúmulo probatorio que de forma conjunta analizó el Tribunal para concluir que efectivamente fue el procesado quien reclamó y se apropió de los elementos adquiridos por el municipio. La crítica del impugnante, entonces, afirma el Procurador, aparece sesgada, dentro de su particular interés y dejando de lado los elementos de juicio desfavorables a su representado legal.República de Colombia Página 17 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia Finalmente, en lo que respecta al tercero de los cargos planteados por el demandante, remitido al falso juicio de existencia por omisión, resalta el Ministerio Público que el casacionista obvió, como es su deber, definir la trascendencia del yerro, en aras de significar que con las pruebas pasadas por alto, la definición fáctica contenida en el fallo varía, conduciendo a la inocencia del procesado o cuando menos a atemperar su responsabilidad penal. Ya en concreto, estima el Delegado de la Procuraduría fuera de contexto la crítica que se hace a la ausencia de consideración del informe de Contraloría en punto de las deficiencias de seguridad y orden en el almacén municipal, pues, resalta, la acusación no refiere al hecho de que de ese lugar fuesen extraídos los bienes adquiridos, sino la apropiación previa del acusado, pasando por alto,

orden en el almacén municipal, pues, resalta, la acusación no refiere al hecho de que de ese lugar fuesen extraídos los bienes adquiridos, sino la apropiación previa del acusado, pasando por alto, precisamente, entregarlos al municipio o ingresarlos siquiera al almacén. En lo que respecta a la omisión en considerar la resolución administrativa 0672 del 30 de diciembre de 1995 y los documentos que refieren el pago de los elementos adquiridos, releva el Procurador que ello no obedece a la realidad, en tanto, sí fueron estimados por el AdRepública de Colombia Página 18 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia quem, incluso de manera extensa, como lo demuestra el párrafo del fallo que para el efecto cita textual. En seguimiento de lo anotado, reitera el representante del Ministerio Público, su solicitud de que no se case la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala, desde ya se anuncia, no casará la sentencia, como quiera que ella sigue revestida de la doble connotación de acierto y legalidad, sin que las críticas presentadas por el demandante desdibujen el juicioso análisis efectuado respecto de la prueba allegada legal, regular y oportunamente, a más que, debe destacarse, las irregularidades puestas de presente en el libelo accionario, no comportan trascendencia suficiente para obligar retrotraer el trámite procesal a etapas ya superadas.

En seguimiento del principio de prioridad y respetando el orden consignado por el casacionista en la demanda, la Sala abordará cada uno de los cargos propuestos contra la sentencia condenatoria emitida en disfavor de JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA.República de Colombia Página 19 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia Cargo Principal. Violación al derecho de defensa. Lo hizo fincar el demandante en la carencia de defensa técnica durante un periodo del proceso y la imposibilidad de allegar pruebas fundamentales para soportar la tesis de inocencia. Si bien, se trataron separadamente ambas circunstancias, la Corte abordará de forma singular su estudio, como quiera que se referenciaron afines en el escrito y en relación de medio a fin. Una primera precisión que cabe hacer al reproche planteado por el demandante, dice relación con la tajante afirmación de que discurrió todo el trámite instructivo sin que al procesado lo acompañase defensor, la cual aparece ajena a lo comprobado en la foliatura, pues, una detenida revisión del trámite procesal permite advertir que a la diligencia de indagatoria acudió la profesional del derecho designada por él y esta continuó ejerciendo su función hasta después de que se resolvió situación jurídica1.

1 Auto del 16 de noviembre de 1999República de Colombia Página 20 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia Sólo el 20 de diciembre de 1999, después de resolverse la situación jurídica del procesado, la defensora presentó renuncia al cargo, en memorial que nunca fue respondido por la fiscalía. Posteriormente, una vez emitida la resolución acusatoria, el

Sólo el 20 de diciembre de 1999, después de resolverse la situación jurídica del procesado, la defensora presentó renuncia al cargo, en memorial que nunca fue respondido por la fiscalía. Posteriormente, una vez emitida la resolución acusatoria, el procesado designó nuevo profesional del derecho, el cual, una vez posesionado, fue notificado del auto que calificó el mérito sumarial. En estricto sentido jurídico, cabe precisar, no puede aducirse que el procesado estuvo huérfano de defensa durante el lapso al cual se hace relación, sencillamente, porque la sola renuncia al cargo, sin la consecuente respuesta del funcionario aceptándola o negándola, no constituye circunstancia que faculte la separación de la misión encomendada al profesional del derecho 2, como así lo ha venido sosteniendo la Sala, por remisión a la normatividad que regula el procedimiento civil. Para los efectos legales, entonces, el acusado sí estuvo representado por un defensor idóneo, el cual lo acompañó en la diligencia de indagatoria y solicitó copia de algunas piezas procesales, hasta que el acusado decidió reemplazarla, una vez proferido el auto

2 Sentencia del 30 de mayo de 2007, radicado 22917República de Colombia Página 21 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia de llamamiento a juicio, y asumió otro abogado, a quien se notificó la resolución acusatoria. Si se dijera, por otra parte, que la primera de las defensas no se ejerció materialmente después de emitirse el auto resolutorio de la situación jurídica del procesado –cuando se presentó la renuncia- , o de ella es posible advertir inactividad de la función, es necesario

ejerció materialmente después de emitirse el auto resolutorio de la situación jurídica del procesado –cuando se presentó la renuncia- , o de ella es posible advertir inactividad de la función, es necesario precisar, en primer lugar, que la omisión no tuvo lugar durante toda la instrucción, como lo sostiene el censor en el epígrafe del primer cargo, sino apenas durante el lapso que va desde la resolución de situación jurídica, hasta la notificación del auto de llamamiento a juicio; y, en segundo término, que la posibilidad de decretar la nulidad nace, en este caso, de que se demuestre cabalmente el daño que produjo la inactividad en cita, verificando qué fue lo que dejó de hacer el defensor en pro del acusado y cómo ello incidió en la decisión condenatoria que se controvierte a través del mecanismo excepcional de la casación. Durante el término de actuación procesal que se dice ajeno a la intervención efectiva de la defensora, como lo registra la foliatura, se recabó la indagatoria de quien fungía alcalde municipal de La Palma para la época de los hechos y se resolvió su situación jurídica; además, fue ampliada la indagatoria de Marta Lucía Méndez, propietaria de laRepública de Colombia Página 22 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia Ferretería S & F, ratificada la denuncia instaurada por René Alcides

Mahecha, Almacenista Municipal; y, declaró el hermano del procesado. Dentro de este espectro probatorio, nada señaló el demandante para significar la trascendencia del vicio detectado, vale decir, no estableció que al omitir su función la anterior profesional del derecho, se impidió controvertir lo expresado por los declarantes en cita, o la tramitación representó grave desdoro en las pretensiones exculpatorias del acusado, imposible de cubrir en la fase del juicio. En este sentido, ya suficientemente tiene decantado la Corte 3, que la prosperidad del cargo que remite a la ausencia de defensa técnica o su abandono, demanda demostrar efectivamente causado un daño trascendente, de tanta singularidad él, que necesariamente incidió en el fallo, a la manera de entender, por vía contraria, que de haber contado con un profesional del derecho ejerciendo eficientemente su labor en ese preciso momento procesal, el resultado final hubiese sido otro, dígase la absolución, o cuando menos una atemperación de la responsabilidad penal.

3 Véanse, entre otros, los radicados 11.393, del 11 de julio de 2002, 14.609, del 18 de abril de 2002, 15.230, del 13 de agosto de 2003, 20.571, del 22 de 0ctubre de 2003, y 15.666, del 4 de febrero de 2004.República de Colombia Página 23 de 49 Casación No.24297

JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA

Corte Suprema de Justicia Al efecto, La Corte ha establecido de antaño, pacíficamente, que únicamente en los casos en los cuales el abandono defensivo operó durante una etapa completa del proceso, dígase la instrucción o el juicio, se determina automática la nulidad, dado que una tan profunda carencia representa clara violación de las mínimas garantías procesales y ostensible quebrantamiento de la estructura misma de la actuación penal. En los demás casos, cabe agregar, dando cumplimiento al principio de trascendencia es menester demostrar efectiva afectación del derecho de defensa, para que tenga eco la solicitud de nulidad. Esto dijo la Sala sobre el tópico en cuestión4: “Distinto de la estrategia defensiva, es el abandono del encargo. La primera presupone actos positivos de gestión, o una actitud expectante frente al tracto procesal. La segunda, ausencia absoluta de actividad defensiva, e indiferencia por la suerte del proceso. Frente a la primera hipótesis, cualquier ataque o crítica a posteriori orientada a obtener la nulidad de lo actuado sobre el supuesto de que la estrategia fue incorrecta, resultará impertinente. Frente a la segunda, en cambio, habrá lugar a demandar la nulidad de proceso por falta de defensa técnica cuando la ausencia de defensor haya comprendido toda la fase instructiva, o todo el

4 Sentencia del 8 de octubre de 2003, radicado 17404República de Colombia Página 24 de 49 Casación No.24297 JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA Corte Suprema de Justicia juzgamiento, o cuando siendo temporal haya afectado el derecho de defensa del procesado.” Advertidos de que aducido abandono defensivo no se materializó durante una etapa completa del proceso, sino en el

Corte Suprema de Justicia juzgamiento, o cuando siendo temporal haya afectado el derecho de defensa del procesado.” Advertidos de que aducido abandono defensivo no se materializó durante una etapa completa del proceso, sino en el interregno que va desde la expedición del auto de resolución de situación jurídica, hasta la notificación de la resolución acusatoria, en seguimiento de la jurisprudencia de la Corte, es necesario, para efectos de determinar la invalidez de lo actuado, en cuanto violatorio del derecho de defensa, demostrar que efectivamente esa inercia defensiva produjo daño al procesado. Al respecto, dijo la Sala, en decisión del 12 de octubre de 2003, dentro del radicado 20132, con plena vigencia para lo que aquí se examina: “El artículo 29 de la Carta Política eleva a la categoría de garantía fundamental el derecho de defensa en su doble dimensión: Material,