CSJ - SP24335(17-08-2006)

7 Única instancia N 24.335

JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNANDEZ

República de Colombia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N 087

Bogota, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). VISTOS Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia si abre o no investigación por razón de la denuncia formulada contra el Senador JAIRO

ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES 1.- Mediante informe presentado por un investigador del CT! de fecha 30 de julio de 2003, se colocó en conocimiento de la Fiscalía las posibles irregularidades en la contratación de la señora Carmen Cecilia Pestana Bohórquez en la Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo (ESE), cuyo nombramiento había sido efectuado por Jairo Merlano Fernández, para República de Colombia Corte Suprema de Justicia ese entonces Alcalde de esa ciudad, y el señor Roger Padilla Paternina, Gerente de la citada entidad de Salud Municipal. En estas condiciones, desplegadas labores de averiguación, dijo el investigador que había entrevistado a varias personas que laboraban para la citada entidad estatal, algunas de las cuales manifestaron que no conocían a la empleada, incluso alguno de ellos refirió a que tan sólo la habrían visto el día que cobraban el sueldo. Igualmente dice que se conoció que la misma persona no obstante que se encontraba vinculada con dicha E.S.E.,

igualmente laboraba de tiempo completo como empleada particular en una oficina de abogados desde marzo de 1985 hasta julio de 2001 . Igualmente allegó copia del contrato, estableciéndose que se trataba de una orden de prestación de servicios (OPS), con duración del 1 de febrero al 30 de junio de 2000 con un valor total de $1.750.000, pagaderos en mensualidades de $350.000, firmado por Jairo Enrique Merlano Fernández como Alcalde de Sincelejo, Roger Padilla Paternina como Gerente de la E.S.E. y la contratista Pestana Bohorquez. 2.- En estas condiciones, la Fiscalía 8a Seccional de Sincelejo decide abrir formal investigación el 8 de agosto de 2003, citando a diligencia de indagatoria a Jairo Enrique Merlano Fernández, Roger Padilla Paternina y Carmen Cecilia Pestana Bohórquez. No obstante lo anterior, cuando encuentra que el primero de los anotados ostenta la condición de Senador de la República, decide romper la unidad República de Colombia N Corte Suprema de Justicia procesal y, en consecuencia, envía copias de las diligencias ante esta Corporación para que se siga aquí el trámite contra éste, condición que se corroboró con constancia del Senado en el que constata que efectivamente fue elegido para el periodo 2002-2006. Condición que, dicho sea de paso, prosigue para el periodo 2006-2010. 3.- Mediante decisión del pasado 18 de mayo, esta Sala de Casación Penal decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución del 8 de agbsto de 2003 mediante la cual la Fiscalía dio inicio a la investigación contra Jairo

Enrique Merlano Fernández, en consecuencia se ordenó el inicio de la correspondiente investigación previa dentro del presente asunto. 4.- En estas condiciones, se escuchó en versión libre a Jairo Enrique Merlano Fernández, frente a quien no hay duda alguna que para el lapso comprendido entre los años 1998 a 2000 se desempeñó como Alcalde de Sincelejo. En dicha diligencia advirtió que la E.S.E. San Francisco de Asís es una entidad descentralizada del Estado en el que el nominador y ordenador del gasto es el gerente, además, recuerda que por orden de la Junta Directiva de la entidad, el Alcalde debía entregarle el visto bueno a cada contrato, de ahí que aparezca su firma en el citado contrato, del cual no recuerda a la contratista ni los detalles del mismo. República de Colombia ». Corte Suprema de Justicia Al finalizar su intervención, el versionante señala que por los mismos hechos a los señores Roger Padilla y la contratista, Carmen Cecilia Pestana Bohórquez, se les precluyó la investigación mediante decisión del 21 de diciembre de 2005, proferida por una Fiscalía Seccional de Sincelejo, cuya copia adjunta. LA CORTE CONSIDERA 1.- De acuerdo con el artículo 235 de la Constitución Política, en armonía con el 186 de la misma obra, entre las funciones de la Corte Suprema de Justicia está la de “investigar y juzgar a los miembros del Congreso”. 2.- Como quiera que el doctor Jairo Enrique Merlano Fernández en la actualidad ostenta la investidura de congresista (Senador electo para el periodo 2006-2010), así el supuesto hecho delictivo se haya desarrollado en

su condición de Alcalde de la ciudad de Sincelejo, efectivamente le corresponde a la Corte investigarlo. 3.- Con la versión libre que rindiera ante esta Corporación, se estableció que efectivamente fungió como Aicalde de la ciudad de Sincelejo, que suscribió la orden de prestación de servicios de la señora Pestana Bohórquez y que no era el ordenador del gasto en dicho contrato como tampoco su interventor. República de Colombia Evaluando la situación que se colocó de presente por el investigador del CTI y que ha motivado este diligenciamiento preliminar, advierte la Sala que el hecho que se sugiere como hipótesis de censura penal es que la contratista al mismo tiempo que desarrollaba la prestación del servicio consagrado en la orden de prestación de servicios, se encontrara vinculada laboralmente con una oficina de abogados, así como también que no se la veía laborar. No obstante que a primera vista esto pareciera ser relevante para detectar una supuesta irregularidad en la ejecución del contrato, para efectos de determinar el compromiso de JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, que es quien interesa a la Corte en este momento, ha de concluirse que conforme los datos entregados por el Senador en la diligencia de Versión Libre, así como también con los documentos aportados a esta actuación tanto antes de que se declarara la nulidad como con posterioridad, se llega a la conclusión que no hay queja alguna por razón de la contratación en sí misma, que fue en la fase que aparentemente participó el Alcalde y ahora congresista, sino por razón de la ejecución del mismo, pues al parecer a la contratista no se le veía, o a lo sumo cuando cobraba su mensualidad.

Quiere decir que la queja no apunta al congresista, en tanto que la vigilancia de la ejecución de todo contrato estatal corresponde a su interventor, que tal como lo ha certificado el actual Gerente de la E.S.E. fue el señor Miguel Álvarez Bustamante quien certificó que el servicio se había prestado por Pestana Bohórquez. República de Colombia Corte Suprema de Justicía Ahora, se desvanece la eventual existencia de una situación que ameritara la investigación por razón de la contratación, pues frente al citado Gerente, Rogér Padilla, así como también frente a la contratista, Pestana Bohórquez, denunciados por estos mismos hechos, les fue precluida la investigación pojr atipicidad de la conducta mediante decisión del 21 de diciembre de 2005 proferida por una Fiscalía Seccional de Sincelejo. Por ello, sin que se pueda vislumbrar una irregularidad que justifique el inicio de un proceso penal, no se puede llegar a otra conclusión que a la aplicación de lo normado en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal que establece la posibilidad de proferir decisión inhibitoria cuando aparezca demostrado que el hecho no ha existido, que la conducta no se ajusta a tipo penal alguno, como sucede en este caso, o que la acción penal no puede — iniciarse, o que se encuentra plenamente demostrada una causal de ausencia | de responsabilidad, por lo que así se resolverá, solicitud que, por demas, así ha sido propuesta por la señora Representante del Ministerio Público al demandar de esta Corporación que se profiera decisión inhibitoria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de CasaciónPenal,

RESUELVE 1.- ABSTENERSE de abrir investigación penal contra JAIRO ENRIQUE MERLANO FERNÁNDEZ, por las razones aquí esbozadas. República de Colombiía Corte Suprema de Justicia 2.- En firme esta decisión, archivese el expediente. Notifíquese y cúmplase.

M SOVARTE PORTILLA

MA , PERMISO SIG[_ERED¡ ÉSPINO REZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO « X - / 7

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN

COMISION DE

SERVICIÓ

YESID RAMÍREZ BASTIDAS —

A SALAMANCA X y