CSJ - SP24625(06-04-2006)

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AEE E AE Corte Suprema de Justicia 1é Casación 24623

ALBEIRO BARRIOS MORE

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 30 Bogotá D.C., seis de abril de dos mil seis. Decide la Corte lo pertimente con relación a la admisión de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado Albeiro Barrios More en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado segundo penal del crcuito de Cartagena el 18 de mayo de 2005, mediante la cual confirmó la del Juzgado sexto penal municipal que condenó al sindicado como coautor del delito de hurto. HECHOS Así pueden narrarse según lo expresado en las instancias: A eso de las 11:30 de la mañana del día 23 de agosto de 2003, en el interior de un bus de servicio público que se movilizaba a la altura del centro comercial Corte Suprema de Justicia Casación 24623 ALBEIRO BARRIOS MORE Pedro de Heredia de la ciudad de Cartagena, Albeiro Barrios More se apoderó, luego de amenazarla con un arma cortante, de un anillo que llevaba consigo Melisa del Carmen Vélez Osorio. Enseguida, ya con el bien en su poder, Barrios More se bajó del bus, siendo capturado instantes después por agentes de la policía en un restaurante hasta donde llegó con la pretensión de ocultarse. ACTUACION PROCESAL El 26 de agosto de 2003, la fiscalía 17 de la Unidad

local de fiscalías de Cartagena abrió investigación penal en contra de Albeiro Barrios More, a quien dispuso escucharlo en'diligencia de indagatoria, como en efecto lo hizo el 27 de agosto siguiente (fs., 12). El 2 de septiembre del mismo año, la fiscalía le impuso al sindicado medida de aseguramiento de detención preventiva como probable autor del delito de hurto calificado y agravado (fs., 17). El 16 de septiembre siguiente, la fiscalía clausuró la investigación penal (fs., 28) y luego de atender los planteamientos del defensor del sindicado, mediante providencia del 15 de octubre de ese año, acusó al Corte Suprema de Justicia Casación 24625 ALBEIRO BARRIOS MORE sindicado de la comisión del delito de hurto calificado y agravado, según los artículos 240 numeral 2 y 241 numeral 11 del código penal (fs., 42). Apelada la decisión por el defensor del procesado, la fiscalía delegada ante el Tribunal la confirmó en su integridad (fs., 2 cuademo segunda instancia). El juicio le correspondió conocerlo al Señor Juez sexto penal municipal de Cartagena (fs., 70), autoridad que el 9 de enero y el 18 de marzo de 2004 realizó las audiencia preparatoria (fs., 291) y pública, (fs., 301), como antesala a la decistón del 19 de abril siguiente, mediante la cual Juzgado condenó al sindicado a la pena principal de 4 años y 10 meses de prisión, como autor del delito de hurto calificado y agravado (fs., 99). El Juzgado segundo penal del circuito, a quien

correspondió resolver el recurso de apela¿ión interpuesto por la defensa, confirmó la decisión de instancia mediante la suya del 18 de mayo de 2005, pero modificando la pena, que dosificó en 28 meses de pristón. (fs., 10 cuademo segunda instancia). Contra esta decisión, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación. Y AN .- / ///( MÚZ y C0r te Suprema de Justicia Casación 24625 ALBEÍR O BARRIOS M 0RE DEMANDA DE CASACION El demandante recurre la sentencia de segundo instancia mediante el recurso de casación discrecional, con el objeto de que la Corte desarrolle la jurisprudencia en materia de tentativa acabada con respecto al delito de hurto, en casos de captura en flagrancia delictual. En ese orden Iy al exponer los argumentos de la demanda, indica que acusa a la sentencia de ser ilegal por ser violatoria de una norma de derecho sustancial (artículo 207 numeral 1 de la ley 600 de 2000), y en particular por falta de aplicación del artículo 27 del código penal. El motivo de su inconformidad, señala el recurrente, busca destacar la exclusión evidente del artículo 27 del código penal que regula el instituto de la tentattva. En . efecto, aduce que en criterio del juzgado, la aprehensión en flagrancia del procesado le impidió agotar su: conducta mas no su consumación, pues esta se produjo desde el momento en que el procesado se apoderó del bien y huyó hasta un sitio cercano en el que fue aprehendido por fuerzas del orden.

A juicio del demandante, el juzgado erró al no aplicar el artículo 27 del código penal, que regula las tentativas inacabadas y acabadas. En la primera, como /;:,1""-? ,/;f /L_JT ..'(" - — ,_,,.¿f1/2' Carte Suprema de Justicia Casación 240623 ALBEITRO BARRIOS MORE se sabe, el agente da comienzo a la ejecución del hecho pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, mientras que en la segunda, realiza todos los actos necesarios sin consolidar su designio por circrunstancias que escapan a su dominio. En ese orden, la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 6 de octubre de 19931 , acogtó el cnterio de que el delito de hurto se consuma cuando el agémfe cuenta con la posibilidad inmediata de realizar actos dispositivos sobre la cosa, de los cuales carece antes de la acción. Esta tesis, a su Juicio, ha sido acogida por la doctrima nacional, la cual ha señalado que el delito se consuma cuando se lleva a cabo el apoderamiento, de modo que éste puede cumplir actos de disposición matenal tendiente a obtener un provecho iúlícito (Cfr., entre otros, Barrera Domínguez, Humberto y Valencia Martínez, Jorge). El 6 de mayo de 1999, por el contrario, la Corte adoptó la tesis según la cual el “momento consumativo del hurto es el de la asunción del poder sobre el bien por el delincuente cuando la víctima pierde la factibilidad de protección de dominio sobre el mismo a causa de ese

inconsulto apoderamiento.” 2 Radicado 7039 - Efr. Corte Suprema de Justicia, providencia del 6 de meyo de 1999. 7 PA .$ T Corte Suprema de Justicia Casación 24625 ALBEIRO BARRIOS MORE Con base en éste último precedente, dice el recurrente, Barrios More fue condenado. Sin embargo, con esta forma de ver las cosas se excluye la posibilidad de legítima defensa, pues nada se podría hacer frente a un hurto ya consumado. Mientras que, con la primera tesis, al ubicarse la conducta en el plano ejecutivo, se auspicia defensa justa por parte de la víctimao de un tercero. Se impone, entonces, la necesidad de unificar la jurisprudencia para preservar el principio de legalidad y las garantías procesales de quienes son condenados por un delito tentado como si fuera consumado, aplicándoles una pena mayor a la que realmente corresponde. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero: Sabido es que por regla general el recurso extraordinario de casación procede contra sentencias de segunda instancia profendas pof Tribunales Supertores de Distrito Judicial o el Tribunal Supertor Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años de prisión, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad (artículo 205 ley 600 de 2000). r -E 4'/:;4.—J ¿./ Corte Suprema de Justicia Casación 24623 ALBEIRO BARRIOS MORE De manera excepcional puede discrecionalmente la Corte admitir la demanda de casación contra sentencias

de segunda instancia distintas a las anteriores, siempre quel la demanda reúna los requisitos generales de admisibilidad y se demuestre la necesidad de su estudto para el desarrollo de la junsprudenaa o la defensa de derechos fundamentales fnumeral 3 artículo 205 idem). Segundo: Con relación a la última exigencia, es claro que el demandante tiene por deber persuadir a la Corte para que haga uso de su facultad discrecional, “presentando una argumentación seria y sólida, suficiente por si misma para interesar a la Corte sobre el tema.” Mas solo eso no basta, pues si se pretende, como ahora ocurre, que la Corte unifique posiciones disímiles con respecto al momento consumativo del hurto, debe mostrarle a la par la bondad o la incidencia favorable en la solución del caso concreto y la ayuda que esa tesis prestará a la actividad judicial en general.

Tercero: Desde el punto de vista anterior, es claro que no se puede aislar el caso en concreto ni la situación fáctica que dio origen al juzgamiento, del desarrollo jurisprudencial sobre el tema de la consumación, pues en caso contrario la Corte tendría que abstraerse del hecho 3 Corte Suprema de Justicia, auto del 22 de septiembre de 2003, radicado 24129; en el mismio sentido, radicado 22877, anto del 7 de septiembre de 2003 radicado 23812 entre otros. Corte Suprema de Justicia, auto del ?2 de junio de 2005, radicado 23314 f

Corte Suprema de Justicia Casación 24025 ALBETRO BARRIOS MORE juzgado para dedicarse al estudio de un tema sin

conextón con el caso juzgado. En este orden de ideas, nótese que el procesado fue capturado momentos después de llegar a un restaurante cercano a aquel en donde ocurrieron los hechos con el propósito de ocultarse, pese a lo cual fue aprehendido por la policía al ser identificado por la propietaria del bien hurtado. Si se parte de ese supuesto fáctico, no se requiere de una variación jurisprudencial para resolver el caso, pues desde una u otra perspectiva el asunto puede solucionarse en términos aceptables desde el punto de vista penal y político criminal. 5 En efecto, sea que se trate de una noción vinculada con el apoderamiento como eje de la conducta de hurto 5 o de la que rescata el poder dispositivo para destacar el momento nuclear del reato, el caso no tiene dificultad en resolverse, pues tal como ocurrieron los hechos el S Cfr, Casación 16638 del 31 de julio de 2003, en la cual se expresó: La jurisprudencia de la Sala, refiriéndose a la discusión que desde los romanos ha suscitado en torno al momento consumativo del hurto, ha señalado que ninguno de los criterios expuestos (lo físico -“aprehensio rei”- ora en lo social, dependiendo de cómo se ejerza la vigilancia de la cosa mueble -“amotio, ablatio”- o en lo jurídico dependiendo del desplazamiento de los derechos patrimomiales, especialmente en cuanto al poder o disponibilidad sobre ella se refiere -“illatio”-, o también, en lo económico. según la forma como el sujeto disfrute o se hucre efectivamente del objeto patrimonial - “locupletatio”-) ofrece la solución satisfactoria al asunto

examinado, sosteniendo que es una verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u otra Jorma, han servido y sirven como punto de referencia del análisis para determinar el comtenido y el ámbito de acción de la conducta, es lo imprescindible fijar su alcance dentro del marco típico de cada legislación le haya impuesto. confrontándolo para efectos de su adecuación con las específicas circimstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo contrario, o se podría caer en un abstracto cientificismo lejano de la normatividad posiriva o en últimas; fijando ma hipotesis teórica desconocedora del hecho objeto de la adecuación, ” ñ Cf, en este sentido, casación 21558, del 20 de octubre de 2005 Eorte Suprema de Justicia Casación 24625 ALBEIRO BARRIOS MORE sindicado tanto se apoderó el bien como tgual pudo disponer incluso de él, ya que había logrado llegar hasta un sitio en donde el agotamiento de la conducta estaba casí que asegurado. Las dos tesis, en este caso, no se contraponen, sino que justifican las diferentes posturas que miran a diversos momentos que explican desde distintas ópticas la consumación y el agotamiento de la conducta, como pasos inescindibles del tter crminis, sobre cuyos temas la Sala estima innecesario realizar un pronunciamiento en tormo a la unificación de dos criterros que no se contraponen sino que se complementan y que permiten Juzgar satisfactoriamente el caso concreto. En consecuencia, el demandante no logra persuadir a la Corte para que ejeza su poder discrecional para

ampliar el estudio acerca del momento consumativo del hurto, porque la Sala encuentra que sobre el tema las decisiones de la Corte son harto conocidas 7 y permiten resolver el caso en cuestión, sin necesidad de llegar a postular pensamientos homogéneos y excluyentes sobre la matera. " Cfr., Radicado 7461, auto del ?0 de abril de 1992; radicado 10644, casación del 6 de mayo de 1999 y 15612 casación del 31 de ocmubre de 2002; radicado 15133, casación del 22 de mayo de 2003; radicado 16638 del 31 de julio de 2003, radicado 15223, casación del 15 de septiembre de 2003, y radicado 21558, casación del 20 de septiembre de 2003., 9 P PAÉ WJ l EO ñ P / /Corte Suprema de Justicia - Casación 24625 ALBEIRO BARRIOS MORE Por lo tanto, se inadmitirá la demanda y ordenará que el expediente vuelva al juzgado de orgen, pues además no encuentra ninguna garantía fundamental que se hubiese infringido y que la Corte esté en el deber de remediar. En consecuencia, La Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, Resuelve Inadmitir la demanda de casación discrecional presentada a nombre de Albeiro Barrios More. Contra esta decistón no procede ningún recurso. Notifíquese, Cúumplase y Vuélvase al juzgado de origen

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Corte Suprema de Justicia

Casación 24623

ALBEIRO BARRIOS MORE

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ALFREDO GOMEZ QUINTERO

EDG OMBANA TRUJILLO PEREZ PINZON

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YESID RAMIREZ BASTIDA: JAVIER ZAPATA ORTIZ

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TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria 11