CSJ - SP24638(24-01-2007)

República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia Proceso No 24638

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado Acta N° 06 Bogota D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2.007) V I S T O S: Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por la fiscalía y el defensor de la procesada, contra la sentencia del 12 de agosto de 2005, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, absolvió a la doctora ELBA BERMÚDEZ DERepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 2 CALDERON, Fiscal 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la conducta de peculado culposo. HECHOS El 5 de junio de 2001 la Policía Metropolitana de Bogotá retuvo en el aeropuerto el Dorado al ciudadano DAVID ANDRES CAMACHO BRANDON, cuando se disponía a abordar un vuelo de la empresa IBERIA con destino a Madrid (España) y a quien le fueron encontradas en su organismo 101 cápsulas contentivas de cocaína.

Ante la situación de flagrancia se puso al retenido a disposición de la Fiscalía 327 Delegada ante los Jueces Penales Municipales, junto con mil trescientos dólares (US $1.300) que le fueron incautados. Abierta la instrucción y escuchado en diligencia de indagatoria el sindicado, las diligencias fueron remitidas a la oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías, correspondiéndole asumir la investigación a la fiscal 253 seccional, doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 3 La funcionaria avocó el conocimiento de la actuación el 12 de junio de 2001, resolvió situación jurídica ese mismo día, y en la parte motiva de la providencia en el acápite “OTRAS DETERMINACIONES”, consignó en el cuarto punto que después de tomarse fotocopia a los billetes incautados, el dinero se consignaría en el Banco de la República. En la parte resolutiva no hizo mención a esta orden y tampoco la secretaría adelantó actividad alguna, dirigida a cumplir esta disposición. Cuando la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON se encontraba disfrutando un período de vacaciones, su reemplazo, el doctor Gustavo Pérez Delgado observó que el dinero no había sido relacionado en el escrito remisorio de la Fiscalía 327 local, motivo por el cual, el 16 de julio de 2001 libró oficio a ese despacho judicial solicitando el envío de los dólares.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

el cual, el 16 de julio de 2001 libró oficio a ese despacho judicial solicitando el envío de los dólares.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 4 Una vez retornó a sus funciones la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, fue informada de la pérdida de las divisas, hecho que la llevó a formular denuncia penal el 21 de agosto de 2001. ACTUACION PROCESAL Iniciada la investigación en averiguación de responsables, se procedió a escuchar en declaración a todos los empleados y funcionarios que tuvieron contacto con el expediente, y, como quiera que técnico y asistente judicial de la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito fueron contestes en afirmar que los dólares sí llegaron con el expediente a folios 10 y 11, la fiscalía ordenó vincular mediante diligencia de versión libre a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON el 24 de junio de 2002. Posteriormente el 7 de octubre de 2002, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá abrió investigación formal contra la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, la cual culminó el 12 de julio de 2004República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 5 con acusación por el delito de peculado culposo previsto en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980. El Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento del juicio y después de superar las subsiguientes fases procesales, profirió

5 con acusación por el delito de peculado culposo previsto en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980. El Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento del juicio y después de superar las subsiguientes fases procesales, profirió sentencia absolutoria a favor de ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON, decisión objeto de apelación.

LA DECISION IMPUGNADA

1Reflexiona el tribunal sobre la normatividad aplicable a los supuestos fácticos objeto de investigación, para concluir que los mismos deben ser mirados bajo la óptica del artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, no solo por ser la normatividad vigente para el momento del acontecer delictivo, sino, además, porque las sanciones allí establecidas resultan más favorables que las contempladas en el artículo 400 del vigente Código Penal.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 6 2De las exposiciones ofrecidas por la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON infiere que en la práctica era ella quien garantizaba la seguridad de los elementos vinculados a los procesos penales, teniendo sin duda la obligación de custodiarlos, a fin de evitar que sufrieran extravío, daño o pérdida alguna.

3Con base en las constancias dejadas en el proceso 563600, aduce que en el evento que fuera verdad que los dólares iban grapados en dos hojas del expediente a folios 10 y 11, constituye una omisión

inexplicable por parte de la fiscalía 327 local dejar de reseñarlos como elementos del mismo, tal y como puede advertirse de la lectura del oficio 21943 del 5 de junio de 2001, mediante el cual se remitieron las diligencias a la oficina de asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. 4Ante esta situación deduce que surge notoria dificultad para predicar alguna responsabilidad en cabeza de la procesada, pues de manera oficial no se hizo entrega de los dólares, resultando por ello “imposible imputar a la doctora BERMÚDEZ de CALDERON laRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 7 condición de garante de esos elementos, como que no había un efectivo conocimiento de la situación presentada.” 5De otra parte considera que si bien la fiscal pudo llegar a tener conocimiento de la entrega de los dólares, lo cierto es que fue la técnico judicial Emma Yolanda Roa quien dispuso del manejo del cuaderno original, como que también elaboró la resolución en virtud de la cual se definía situación jurídica a los procesados; de tal suerte que, pregona, mal podría hablarse de la ejecución de actos de custodia sobre los mismos por parte de la funcionaria acusada, al igual que se desconoce si llegó a leer el acápite de otras determinaciones donde se ordenaba la remisión del efectivo al Banco de la República.

6Paso seguido entra a restarles credibilidad a los testimonios de

Eddy Agripina Rojas y Emma Mosquera, dirigidos a señalar que en varias ocasiones le recordaron a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON la necesidad que había respecto de consignar los dólares lo más pronto posible. Funda esa desconfianza en la extrañeza que le causa tanta acuciosidad en las dos empleadas, como si no tuvieran a su cargo otras actividades de igual o mayor importancia.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 8 7En síntesis, sostiene que si bien es cierto el dinero existió, no puede aseverarse que ese conocimiento lo hubiera tenido la doctora BERMÚDEZ DE CALDERON, así pueda llegar a decirse que desde el punto de vista estrictamente legal debió tenerlo. Así las cosas, al considerar que hay ausencia de prueba que ofrezca certeza acerca de la efectiva ocurrencia de la conducta investigada y por consiguiente responsabilidad de la implicada, procedió a emitir fallo absolutorio.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN:

1Las razones de inconformismo de la representante de la entidad acusadora se resumen así: En el expediente 563600 quedó establecido que los US $1.300 sí fueron remitidos a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá a cargo de la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 9 De cara a las consideraciones del tribunal se pregunta, ¿por qué si la doctora ELBA BERMÚDEZ desconocía la existencia de los US1.300,

D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 9 De cara a las consideraciones del tribunal se pregunta, ¿por qué si la doctora ELBA BERMÚDEZ desconocía la existencia de los US1.300, citó a sus dos subalternas a una estación de gasolina para aclarar el tema del dinero?. Para la impugnante es imposible que la fiscal no se hubiera percatado de la presencia de los dólares en el momento en que firmó la resolución que definía la situación jurídica de los sindicados, cuando en ella se hacía alusión al tema. No entiende por qué técnico y asistente tendrían intención en mentir como lo sostiene el tribunal, si los testimonios de Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas son coincidentes en señalar que la doctora BERMÚDEZ CALDERON sí tenía conocimiento sobre la existencia de los dólares, los cuales -refirió la primerase hallaban en una gaveta de su escritorio, agregando la segunda que después de iniciada la investigación fueron citadas por la funcionaria judicial a efecto de ponerse de acuerdo en lo que iban a manifestar ante las autoridades judiciales sobre la pérdida.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 10 Para la fiscalía está absolutamente demostrado que una vez ingresaron las diligencias al despacho quedaron bajo la custodia de la imputada, quien no actuó con el cuidado que el cargo le imponía como

titular de la fiscalía 253, ya que era ella quien debía responder por los elementos incautados, en este caso el dinero, al cual le debió hacer seguimiento y colocarlo a buen recaudo sin delegar esta obligación en sus empleadas, ya que no podía trasladar sus responsabilidades a sus subalternos. En ese orden de ideas, solicita revocar la sentencia proferida el 12 de agosto de 2005 y en su lugar condenar a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON por el delito de peculado culposo. 2La defensa por su parte, reclama de la Sala la cesación de todo procedimiento a favor de su representada, en virtud de la derogatoria de que fue objeto el Decreto Ley 100 de 1980 con la expedición de la ley 599 de 2000, publicada en el Diario Oficial 44097 del 24 de julio de 2000, y cuya vigencia inició en la misma fecha el año siguiente. En este sentido sostiene que el tipo penal que consagraba el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 fue derogado por el artículo 400 deRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 11 la ley 599 de 2000 al no ser idéntico en su literalidad, pues la sanción de arresto fue trocada por la de prisión, de donde deduce, desapareció de la existencia jurídica la conducta por la cual fue absuelta su poderdante. Con fundamento en esta tesis postula la atipicidad sobreviniente.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la ley 600 de 2000, la Sala se ocupará inicialmente de los motivos de disenso traídos a colación por el defensor, referidos a la derogatoria de que fue objeto el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980 con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, y seguidamente, desarrollará el tema postulado por la fiscalía en torno a la comprobación del delito de peculado culposo en cabeza de la ex funcionaria judicial, así: 1Entre los postulados constitucionales más destacados en materia penal se halla el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política y reiterado en el artículo 6º de la ley 599 de 2000, con la expresión alusiva a que nadie puede ser juzgado sino conforme a una ley preexistente al acto que se le imputa.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 12 Es por tanto el principio de legalidad, el principal límite impuesto por el Estado social de derecho para el ejercicio de su potestad punitiva, en la medida que no hay delito ni pena sin una ley que inequívocamente así lo defina, constituyendo esta regla una garantía individual fundamental, manifestada en la prohibición de aplicar retroactivamente los preceptos legales que crean delitos o aumentan las penas. Sin embargo, en materia penal es posible exceptuar tal postulado en virtud del principio de favorabilidad, según el cual, la aplicación de la ley puede ser retroactiva o ultractiva. En efecto, mientras en el primer evento la ley nueva entra a regir situaciones nacidas bajo el imperio de una norma anterior, es decir, hechos ocurridos con antelación a su

ley puede ser retroactiva o ultractiva. En efecto, mientras en el primer evento la ley nueva entra a regir situaciones nacidas bajo el imperio de una norma anterior, es decir, hechos ocurridos con antelación a su entrada en vigencia; en el segundo, la disposición legal supervive aún después de su deceso jurídico, esto es, continúa manteniendo su vigor en el tiempo, por resultar más benéfica para el imputado. En lo que atañe al artículo 474 de la ley 599 de 2000, éste dispuso derogar el Decreto Ley 100 de 1980 y demás normas que lo modificanRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 13 y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos legales, empero, esa medida afectó materialmente fue a los tipos penales que no fueron incluidos en la nueva codificación, en otras palabras, a los que quedaron excluidos en su mención, situación que no acontece con aquellas conductas que continuaron tipificadas en la ley 599 de 2000 como delito, pues estas subsisten, ya no bajo la égida del Decreto Ley 100 de 1980 sino conforme a la nueva codificación con sujeción a los parámetros allí establecidos y aplicada a delitos cometidos a partir de su vigencia. Desde esa perspectiva, brota diáfano que el tipo penal de peculado culposo a que hace referencia el artículo 137 del Decreto Ley 100 de

1980 mantuvo su vigencia en la ley 599 de 2000 por su inclusión como delito en el artículo 400. La diferencia palmaria entre una y otra descripción radica en que la disposición de la codificación derogada contempla el arresto como pena – seis (6) meses a dos (2) años-, mientras la nueva establece la prisión como sanción – uno (1) a tres (3) años-.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 14 Si bien la Sala prohijó inicialmente la tesis que “ ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no sólo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque sólo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia” 1, un nuevo examen sobre el punto llevó a la Corte a reconsiderar dicha posición para sostener: “.. como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante”.

1 Sentencia 17012 del 21 de enero de 2004 y en el mismo sentido Rad. 21174 del 16 de febrero de 2005, Rad. 20421 del 8 de junio de 2005 y Rad. 23700 del 9 de febrero de 2006, entre otras.República de Colombia Segunda Instancia 24638

2005, Rad. 20421 del 8 de junio de 2005 y Rad. 23700 del 9 de febrero de 2006, entre otras.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 15 “En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.” “En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema”. “Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir2”.

2 Sentencia 22263 del 19 de julio de 2006, reiterada en providencia 24489 del 3 de agosto de 2006República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 16 Concluyendo, entonces, debe decirse que resulta inviable atender la petición de la defensa encaminada a obtener cesación de procedimiento a favor de ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON por atipicidad de la conducta, porque, como ha quedado visto, la conducta

petición de la defensa encaminada a obtener cesación de procedimiento a favor de ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON por atipicidad de la conducta, porque, como ha quedado visto, la conducta descrita en la disposición derogada no perdió el carácter de delictiva en la nueva legislación; el delito de peculado culposo subsiste en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el contenido del artículo 400 de la ley 599 de 2000, con las sanciones correspondientes, según el momento de su comisión.

3Entrando ya a analizar los supuestos fácticos que originaron el presente proceso, se tiene que éstos se concretaron en la pérdida de US $1.300 que venían incorporados dentro una investigación que se adelantaba por una infracción a la Ley 30 de 1986. En tal sentido, resulta pertinente acudir al precepto del artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, según el cual, comete la conducta punible de peculado culposo: "El Servidor Público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienesRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 17 de particulares cuya administración o custodia se le haya

confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años". Este tipo penal que se erige en la culpa, se materializa cuando con la violación de un deber de cuidado que le era exigible al autor, se produce un resultado típico y antijurídico, a pesar de que se haya confiado en evitarlo. Esa violación de deber de cuidado debe referirse a una persona determinada en una situación específica, que ha de obrar con las precauciones que ha podido y debido emplear para evitar la producción de un resultado que afecte bienes jurídicamente amparados3.

3 Radicado 21747 marzo 7 de 2006República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 18 4Con sujeción a esos lineamientos encuentra la Sala en el examen que hace de la realidad histórica reconstruida en el proceso, que la ex funcionaria judicial sí desatendió las reglas de cuidado que le eran exigibles observar en la custodia de los US $1.300 que estuvieron bajo su disposición, por lo siguiente: Es un hecho cierto que en los albores de la presente investigación se alcanzó a dudar sobre la llegada de los US $1.300 a la Fiscalía 253

Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, pues si bien los empleados 4 que tuvieron a su cargo el manejo del expediente durante el lapso que estuvieron las diligencias en la Fiscalía 327 de la Unidad de Reacción Inmediata de Engativá, aseguraron que el dinero iba grapado en los folios 10 y 11 del cuaderno original, estas aseveraciones perdieron fuerza con lo manifestado por el técnico 5 de la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías que recibió el proceso para su correspondiente reparto, quien no se atrevió a confirmar lo expuesto por sus compañeros, toda vez que como lo explica, ante el cúmulo de procesos que llegan para asignación

4 Carlos Fernando Guerra. Fol. 52 del c. de fiscalía; Hugo Salvado Martínez. Fol. 64 del c. de fiscalía y Giovanni Alberto Ramírez Cañón. Fol. 71 del c. de fiscalía 5 Javier Alexander Maldonado. Fol. 81 C. de fiscalíaRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 19 resultaba imposible examinar folio por folio a efecto de determinar la existencia de unos dólares que además no venían relacionados como elementos. Sin embargo, esta incertidumbre fue superada posteriormente con los testimonios de Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas, técnico y asistente judicial de la fiscalía 253; la resolución mediante la

cual se resolvió situación jurídica a los sindicados, y finalmente, con las propias manifestaciones de la sindicada. Ciertamente Emma Yolanda Roa Mosquera, técnico judicial del despacho declaró: “… al llegar las diligencias a mis manos y revisar el expediente observé que habían dos folios que contenían dólares pegados uno sobre otro, por eso mismo en la resolución de situación jurídica, en el acápite de otras determinaciones, hice referencia a ese dinero que obraba en el proceso. Yo proyectaba la situación jurídica de acuerdo a mi criterio y se la pasaba junto con el expediente a la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON; me imagino que ella leía el proyecto y lo firmaba6.”

6 Fol. 102 del c. de fiscalía.República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 20 Añadió que las divisas no se enviaron al Banco de la República porque la titular del despacho no le vio la importancia de consignarlos inmediatamente; actitud frente a la cual tanto ella como la auxiliar, insistieron en la necesidad de hacerlo ante una eventual pérdida de los mismos. Asegura que el dinero se encontraba en poder de la doctora ELBA BERMÚDEZ en su escritorio, motivo por el cual no volvió a presionarla para llevar a cabo la consignación. En términos similares Eddy Agripina Rojas, auxiliar judicial de la fiscalía 253, aseguró haber visto los dólares en el despacho de la

doctora, sobre el expediente, los cuales venían en hojas en blanco, en forma de abanico, llenos de grapas. Agrega que en varias oportunidades le insistió a la funcionaria sobre la urgencia que había de consignar los dólares en el Banco de la República, sugerencia frente a la cual ella hizo caso omiso, replicando: “ no moleste tanto que yo sé que lo tenemos que hacer”7

7 Fol. 115 del c. de fiscalíaRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 21 En la resolución mediante la cual se resolvió situación jurídica a los sindicados, se observa que en el acápite de otras determinaciones, se dispuso enviar los dólares al Banco de la Republica8” La doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON admitió sin ambages en la diligencia de indagatoria que los dólares llegaron a la Unidad Primera de Seguridad Pública, concretamente a su despacho. Conforme se desprende de los elementos de juicio reseñados, puede concluirse que las divisas sí llegaron a la Fiscalía 253 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá a cargo de la doctora ELBA BERMÚDEZ CALDERON, como también, que no le asiste razón al tribunal cuando duda en torno a esta situación, pues si bien en el oficio remisorio de las diligencias se omitió mencionarlas no lo es menos que este hecho resulta intrascendente y aislado frente a las demás

probanzas que demostraron lo contrario. No obstante que la doctora BERMÚDEZ ha negado haberse percatado de la existencia de los dólares, lo cierto es que en el proceso está establecido que fue ella quien recibió las diligencias el 11 de junio de

8 Fol. 63 del c. de anexosRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 22 2001 y firmó la resolución de situación jurídica donde se dispuso el envío de la moneda extranjera al Banco de la República. Súmense a lo dicho las declaraciones de sus auxiliares Emma Yolanda Roa Mosquera y Eddy Agripina Rojas, quienes al unísono sostuvieron que la operadora judicial sí tuvo a su vista y bajo su control los dólares objeto de investigación.

Y hay más: la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON fue insistentemente aconsejada por sus servidoras para que adelantara las gestiones tendientes a consignar los dólares, sugerencia frente a la cual manifestó: “Y de la insistencia para consignar los dólares, no era precisamente de estos dólares, sino que como en el despacho habían dólares de otros procesos, tanto EDDY como YOLANDA y las tres en general comentamos respecto al envío que debía hacerse de los dólares, no solo de los que habían en relación con este y si era que ellas tenían certeza de ellos, sino de los dólares que habían sin consignar porque la verdad desde que la unidad se pasó a Paloquemao se complicó el trámite de consignación en el Banco queRepública de Colombia Segunda

Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

consignar porque la verdad desde que la unidad se pasó a Paloquemao se complicó el trámite de consignación en el Banco queRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 23 queda aquí en el centro. Pero yo nunca me preocupé porque jamás se había perdido nada9” Mírese que es la propia procesada, quien por negar las sugerencias que le hacían sus subalternas frente a los US $1.300, refiere que las mismas correspondían era a otros “ dólares de otros procesos” , explicación que en últimas permite es deducir, su hábito de mantener el dinero en la oficina ante la complicación que le revestía trasladarse al centro de la ciudad. No obstante que el tribunal termina aceptando que la fiscal sí tenía conocimiento sobre los dólares, considera que no procede exigirle actos de custodia, por la tradición que existía en esa fiscalía de ser la técnico judicial quien disponía del cuaderno original, para resolver la situación jurídica de los sindicados. Admitir esta proposición, constituiría afirmar, que en el evento en que esa resolución hubiera sido objeto de investigación penal quien tendría que responder sería la empleada y no la titular.

9 Fol. 140 del c. de fiscalíaRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia

24 En este punto resulta imprescindible dejar sentado que la asignación de tareas por parte del funcionario judicial a sus empleados no lo despoja o exonera de la responsabilidad que tiene frente a los asuntos que por ley le corresponde atender; de ahí que el numeral 5º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, establezca como deber “responder del uso de la autoridad” o “de la ejecución de las órdenes que puede impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados”. Sobre esta temática, la Sala desde tiempo atrás ha venido sosteniendo10: "Pero si por razón misma de las circunstancias se ve compelido a entregar ese manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control. “Ahora bien, esa custodia material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún otro funcionario subalterno, ni aun en

10 Sentencia del 12 de junio de 2000, rad. 11541: sentencia del 14 de junio de 2001, radicado 12443 y sentencia del 27 de julio de 2006, radicado 25536República de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 25 el evento de que tenga que encomendarles la tenencia y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado, mediante los pertinentes actos de vigilancia y

control. Si indebidamente abandona esa custodia material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad permanece radicada en el juez, independientemente de la que corresponda a aquél en quien se dejó." Si bien la doctora ELBA BERMÚDEZ DE CALDERON ha tratado de desprenderse de su responsabilidad, argumentando que no vio los dólares porque no fue ella quien resolvió la situación jurídica de los sindicados sino la técnico, con lo expuesto ha quedado claro que esta excusa -admitida por el tribunalresulta inaceptable en la medida que no puede pretenderse trasladar a otros empleados, deberes y obligaciones que solo corresponden a los funcionarios judiciales. Era la funcionaria quien debía responder por los dólares incautados, y no Emma Yolanda Roa, la técnico, como ella lo aseguró en su versión. Tampoco comparte la Sala el razonamiento que hace el tribunal, en cuanto a la duda que tiene sobre la real comprensión por parte de laRepública de Colombia Segunda Instancia 24638 P/. Elba Bermúdez de Calderón D/. Peculado culposo

Corte Suprema de Justicia 26 funcionaria, del hecho que hasta tanto no materializara la orden da