CSJ - SP24732(07-12-2005)

ZAZ Cols: ón de competencias 24.732

HUGO ALFREDO GUEVARA DIAZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADA PONENTE

MARINA PULIDO DE BARON

Aprobado: Acta No. 095

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre del dos mil cinco (2005). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la colisión de competencias suscitada entre los Juzgados Penal del Circuito Especializado y 2% Penal del Circuito de Valledupar para adelantar el juzgamiento en contra de Hugo Alfredo Guevara Díaz, alias “Mono Carrillo”, a quien la Fiscalía 83 Especializada de esa ciudad acusó como responsable de la conducta de concierto para delinquir, prevista en el inciso 2% del artículo 340 del Código Penal.

ANTECEDENTES

1. Aproximadamente a las 5:30 de la tarde del 30 de julio

del 2004, en la calle 12 entre carreras 19 y 20 del /% Colisón de 0Km 4732 HUGO ALFREDO GUEVARA Diaz muñichio de Codazzi (Cesar), el señor Aquiles de la Cruz Palomino realizaba una Illamada telefónica. En ese moment2>, dos hombres que portaban armas de fuego dispararon en su contra y le ocasionaron el deceso. Se dispuso una investigación previa. Mediante informe del 3 de diciembre de ese año, la Policia Nacional solicitó órdenes de captura contra varias personas o “alias” alli relacionados, porque, en su condición de “integrantes de las autodefensas”, eran responsables de homicidios, desplazamientos, torturas:,

extorsiones. Agregó que por informaciones de la “red de cooperadores”, se supo que el “Mono Carrilto” fue el autor del anterior homicidio y de otros dos. En escrito del 10 |siguíente, se especificó que el “Mono Carrillo” era Hugo Alfredo Guevara Díaz, integrante de la Autodefensas Unidas de Colombia, AUC.

2. Adelantada la investigación, el 11 de agosto del 2005 la fiscalia acusó al procesado como coautor de la conduct1 descrita y lo favoreció con preclusión respecto de 1i muerte de Aquiles Palomino.

3. El expediente correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar, despacho que el 51 //¿í///?' Cobsión de tencias 24737

HUGO ALFREDO GUEVARA DIAZ octubre inició la fase del juzgamiento, ordenando el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal.

4. El 8 de noviembre siguiente envió las diligencias al reparto de los Juzgados Penales del Circuito, con propuesta de conflicto negativo de competencia.

Argumentó que se imponía calificar como sedición el comportamiento investigado, de conformidad con el artículo 71 de la Ley 975 del 2005, conducta delictiva de conocimiento de los últimos funcionarios.

9. El 21 de noviembre el Juzgado 2% Penal del Circuito aceptó la colisión y rechazó la competencia. Afirmó que no todas las asociaciones para conformar grupos armados estructuraban sedición y que como en el caso concreto fue imputada para cometer delitos comunes, se adecuaba

al concierto por el que fue calificado el proceso.

6. El expediente se envió a la Corte para que se resuelva el asunto.

CONSIDERACIONES

1. La pugna se presenta entre los Juzgados Penal del

Circuito Especializado Y 2% Penal del Circuito de Valltedupar. Á(_,>(.Z//,') de competenciós 24.7..2

HUGO ALFREDO GUEVARA M7

De conformidad con el inciso 29 del articulo 18 transitorio de la Ley 600 del 2000, a la Sal a de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia corresponde resolver “los conflictos de competencia que se presenten en asuntos de la jurisdicción penal entre los jueces penales del circuito especializados y un juez penal del circuito”,

2. En el asunto que concita la atención de la Sal:, evidente deviene que la resolución acusatoria a través de la cual la Fiscalía formuló los cargos contra el procesade, fechada el 11 de agosto del 2005, se celebró en Nomentos en va había entrado en vigor la Ley 975 de

2005. En efecto, el artículo 75 de la citada ley estableció que entraría a regir "a partir de la fecha de su promulgación”, acto que, haciéndose consistir en !a publicación del texto legal en el medio destinado a tales fines, según lo dispone el artículo 52 de la Ley 43 de 1913, se produjo con el diario oficial 45.980 del 25 de julio de la presente anualidad.

3. Consecuentemente ha de analizarse si por virtud del tránsito legislativo en cuestión la conducta imputada al procesado puede entenderse o no recogida por la especial

modalidad de sedición prevista en la Ley 975 de 2005, para lo cual bien está acudir a los lineamientos ya yA Cohsión de competencias 24 712 HUGO ALFREOO GUEVARA DÍAZ trazados por esta Sala en providencias del pasado 18 deoctubre', adoptadas en asuntos de idénticas características, así: Aspectos Generales La Ley 975 de 2005 fue expedida con el propósito de regular todo lo concerniente' a "(a investigaciór, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o participes de hechqs delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional" -artículo 2%-, lo que de entrada plantea un primer problema a resolver, consistente en determinar si su artículo 71 quedó condicionado a ese específico ámbito de aplicación. Con tal propósito habrá de mencionarse que la norma en Cita fue incluida en el capítulo XII relativo a "vigencia y disposiciones complementarias”, evento que permite concluir razonablemente que fue voluntad del legislador que los efectos de la especial modalidad sed¡c¡osa introducida en la Ley 975 de 2005, no se reserven de ' Radicados No 24.226 Y 24 2277€5 ¿/ 7 Coñisión de tencias 247. 2 HUGO ALFREDO GUEVARA Dis 7 manéra exclusiva para quienes opten por desmovilizarse,

sino que se aplique a todos aquellos que hagan parte de los denominados "grupos armados organizados al margen de la ley". A su vez, mediante esta norma el legislador reform directamente el Código Penal en el sentido de tipificar bajo el nomen jurís de "sedición" la conducta de "quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal", de donde deviene indudable que no empece las precisiones sobre el ámbito de aplicación de la codificación en cita, su artículo 71 está llamado a producir efectos generales, de suerte que a partir de su vigencia todas las hipótesis en que la imputación fáctica contra un sindicado se haga consistr en “pertenecer o conformar" uno de los mencionades grupos armados con las consecuencias allí señaladasinterferir en el funcionamiento del orden constitucional y legal vigente-, resulta inequivocamente típica de esta especial modalidad de sedición. No cabe duda que la introducción de esta nueva modalidad de sedición se enmarca en las competencias del poder legislativo, legitimado para introducir tal reforma, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia MO AE Colisión de competencias 24 732 HUGO ALFREDO GUEvVARA DÍAZ constitucional?, en desarrollo de la cláusula general de competencia para expedir las leyes, es de su resorte seleccionar los bienes jurídicos merecedores de protección, señalar las conductas capaces de afectarios. distinguir entre delitos y contravenciones, fijar las consecuencias de cada una de tales especies «

determinar los procedimientos para su juzgamiento, tópicos todos que hacen parte de la política criminal del Estado, en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador, en lo mno regulado directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscrit¿e dentro de la llamada libertad de configuración. En desarrollo de tales competencias se visualiza ta medificación introducida al Código Penal a través de 1a Ley 975 de 2005, que precisamente por tener dicha connotación no puede restringirse en su aplicación a quienes hagan dejación de las armas en el marco de los acuerdos de desmovilización, ni concebirse como uno más de los "beneficios" regulados en ese cuerp3 normativo para incentivar dichas entregas, pues cualquiera de tales interpretaciones conllevaria una negación del principio de igualdad ante la ley, en virtud del cual resulta impensable que una miísma conducta ontológicamente considerada pueda adecuarse a dos modelos delictivos diversos, Corte Constitucional, Sentencias C-198/97 y C-746/98 U (A, , 7 — Cohsión de competencias 24732 HUGO ALFREDO GUEVARA DÍAZ " i dependiendo de factores extraños a los que deben orientar su definición como delito y el proceso de adecuación típica propiamente dicho. En consecuencia, la introducción de la especial modalida.1 de sedición reglada en la Ley 975 de 2005 a la que viene haciéndose referencia, plantea un segundo problema por definir, consistente en determinar si esa norma modificó a) derogó el concierto para delinguir recogido en el artículo

340, incisos 29 y 3", del Código Penal. A este respecto, bien está recordar que el inciso 29 del artículo 340 del Código Penal, tiene antecedentes en los Decretos 180 de 1988 y 1194 de 1989, codificaciones que contemplaron una especial modalidad de asociación delictiva para quienes 1promovieran, financiaran, organizaran, dirigie¡ran, fomentaran o ejecutaran actos tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, así como para quienes formaran parte de tales grupos, sin Perjuicio de la sanción que les correspondiera por los demás delitos que cometan en ejercicio de esa finalidac:, incorporadas como legislación permanente a través del Decreto 2266 de 1991 Y, luego, por la Ley 365 del 21 ds febrero de 1997,

VAO E LUNIDETENCIAaS 4737

HUGO ALFREDO GUEVARA DIAZ En tales condiciones, desde la expedición de la legislación de orden público y luego de su incorporación en un sóio tipo penal, la conducta consistente en "pertenecer” a un grupo de justicia privada, se reputó típica del delito de concierto para delinquir recogido en las disposiciones antes referidas. No obstante, la introducción de la nueva modalidad de sedición prevista en la Ley 975 de 2005 presenta en la actualidad un diverso panorama. Ciertamente, por voluntad del legislador se creó una nueva categoría delictiva para sancionar la "pertenencia"

a los grupos de “autodefensa”, extrayéndose así esa conducta como atentado contra el bien jurídico de la Seguridad Pública, para erigirla como atentatoria del Régimen Constitucional y Legal, de suerte que conformar O hacer parte de aquellas específicas agrupaciones es ahora delito de sedición, en los precisos términos del articulo 71 de la Ley 975 de 2005. Con todo, no comporta lo anterior que a través del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 se hayan derogado los incisos 29 y 39 del artículo 340 del Código Penal, ni que todo actuar de una persona que conforme o haga parte de uno de los denominados grupos de "“autodefensa" Colisión de Á/£ÍZ= : A HUGO ALFREDO GUEVARA DiAZ constituya automáticamente delito de sedición: para que esa pertenencia pueda catalogarse de tal es preciso que las accioHes al margen de la ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones dirigidas a realizar los objetivos perseguidos por la agrupación, en el marco de la confrontación armada que sostiene con las autoridades legítimamente constituidas o con los grupos guerrilleros. No otra conclusión se extrae cuando quiera que el artículo 19 de la Ley 975 de 2005, precisa que "se entiende per grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo d: guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones de las que trata la Ley 782 de 2002", codificación que, a su turno,

recoge en el artículo 8%, como notas características de tales agrupaciones, las siguientes: Cotsión de competencias 24732 HUGO ALFREDO GUEVARA DÍAZ Ginebra del 12 de agosto de 1949, suscrito en 1977, a través del cual se desarrolló el artículo 39 común y sa introdujeron normas tendientes a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. En efecto, aunque de manera tradicional se considera como actores de un conflicto armado no internacional a los miembros de movimientos insurgentes que por vía de las armas pretenden el derrocamiento del régimes vigente, en el desarrollo de tos instrumentqs internacionales para la protección de las víctimas de las confrontaciones armadas y ante nuevas realidades que evidenciaron enfrentamientos internos entre diversidad de grupos, no necesariamente insurgentes, que desbordaban dicha lógica, el Derecho Internacional Humanitario se dio a la tarea de involucrar en los instrumentos de humanización de la guerra a todos los posibles actores de un conflicto armado internacional o interno y las de mínimo respeto a quienes no participan en las hostilidades. Es así como a través del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra se optó por una definiciór_¡_£ universa:, omnicomprensiva de los diferentes actores que puegian Concurrir en un conflicto armado no internaciona!, considerando por tales a todas las fuerzas organizadas, 11 /2//(€'/"";"- Colisión de competencias 724 72

HUGO ALFREDO GUEVARA DÍAZ

. . colocadas bajo un mando respansable de la conducta de sus subordinados y sometidos a un régimen de disciplina interno, cuyos miembros se consideran combatientes?. Precisamente esa definición fue la recogida por la legislación interna a través de la Ley 782 de 2002. y últimamente, por virtud del articulo 72 de la Ley 975 de 2005, vino a considerarse como conducta típica del delito de sedición la que se hace consistir en militar 9 pertenecer a uno de aquellos grupos, bien sea de guerrilla o autodefensas, bajo el entendido que ellos ciertamente ejercen control territorial sobre una parte del territorio > se lo disputan mediante acciones militares sostenidas, que dirigen ya sea contra las fuerzas regulares, bien entra los grupos armados irregulares entre sí , Ccon a consecuencia inmediata de impedir el normal funcionamiento del régimen constitucional y legal. En Consecuencia, la única conducta que se aviene a la nueva modalidad sediciosa es la de pertenecer a una organización ilegal de la que sean predicables tod as las características de " grupo armado al margen de la ley”, con la consecuencia de obedecer órdenes que implican ¡ comisión de delitos indeterminados dentro del rol C? p o ágnC fo im c 1i t 6t o -é 1s 7 . AI rn mte ar dn oa sc ”i ,o nat P ietd re o Vla e m.C ru Iz m prR eo sja o, r a ' LD ii mc ic ti ao dn aa r Eo d rid oe r es,D er Be oc goh to á . In nt oe vr in ea mc bi ron ea l de de 2 007l .s

HUoGO ALFREDaO Gs UaE VAiRa Ae DEl nZ asignado por el mando responsable y en dirección al desarrollo de los objetivos trazados por éste. Por lo mismo, no cabe duda que si un grupo de personas acuerda la comisión de delitos en general desligados de las directrices que imparta el mando responsable en el escenario de la confrontación armada sostenida con las fuerzas regulares o irregulares, tales comportamientos por manera alguna podrían catalogarse de sediciosos, criterio prohijado por esta Corporación en anteriores ocasiones respecto de personas que estando incursas E el delito de rebelión pasan a constituirse en células aisladas cuyas acciones no obedecen al logro de las finalidades perseguidas por la organización armada i¡legal, casos en los cuales se ha precisado que puede presentarse un concurso entre el delito de rebelión y el de concierto para delinquir. Sobre el particular tiene dicho la Sala: "si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo = directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartides por sus líderes, los actos atroces que realiren no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes. Auto de colisión de competencia, radicado 21 639 13 ¿?£/¿?/x"p Colisión de encias 24732 HUGO ALFREDO GUEVARA DIAZ Por el contrario, Si los diversos comportamientos son

escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente individual, egoista, sin ningún nexo cen la militancia política, y otros, ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de a organización subversiva, el concurso entre el concierto pa:a delinquir y la rebelión surge con nitidez," Por la misma razón, no quedan incluidos en la Nuev 4 categoría de sedición quienes hacen parte de bandas > pandillas, o quienes conforman grupos de justicia privada O de sicarios, pues no obstante que ellos acuden a la utilización de las armas, pueden llegar a ejercer cierto control territorial y asumen la forma de una organización con mandos definidos, sus acciones no se enmarcan en la lucha que pretende el derrocamiento del régimenguerrilla- » Ni tampoco se encamina a la eliminación de dicha disidencia por via de las armas -autodefensas-, de Suerte que la sola pertenencia a eillos sigue siendo típica del delito de concierto para delinquir agravado. El caso concreto De conformidad con la resolución acusatoria del 11 de agosto del 2005 la fiscalía formuló cargos al procesado como responsable del “delito de Concierto para Delinquir”, HUGOó

ALFREDO GUEVARA

AE DIA AZ en su condición de miembro de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia, AUC. Encuentra la Sala indiscutible que tal conducta, adecuada por la Fiscalía como típica del delito de concierto para delinquir agravado, realmente se aviene la especial

medalidad de sedición contemplada en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005. En efecto, la organización armada al margen de la ley tiene todas las características que permiten ubicarla como un grupo de autodefensas de los que trata la Ley 975 de 2005, Esto con independencia, se repite, de que pueda concursar con otras conductas. Por ello, habiéndose verificado el tránsito legislativo y resultando más favorable la nueva tipicidad por aparejar una péena menor a la que resultaría de imponerle la prevista para el delito de concierto para delingu:r agravado, no cabe duda que surge obligada la aplicación inmediata de la Ley 975 de 2005, artículo 71, Como la competencia para juzgar el delito de sedición está radicada en los Jueces Penales del Circuito comunes, según se desprende de la cláusula general de competencia que Consagra el artículo 77, numeral 1%, de 15 M Colinón de competencias 24 712 HUGO ALFREDO GUEVARA DiAZ e la Ley 600 de 2000, se radicará su conocimiento en el Juez de esta categoría. Ahora, como los cargos se formularon estando ya vigente la Ley 975 de 2005, es claro que se está frente a un evento de indebida calificación, de suerte que la única posibilidad viable que tiene el funcionario en quien queda radicada la competencia, es declarar la nulidad a partir d: la providencia acusatoria, inclusive, al tenor del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal, a fin que la Fiscalía adupte los correctivos a que haya lugar, calificando les hechos de acuerdo con lo aquí resuelto,

Cuestión Final Se debatió en Sala si la Ley 975 de 2005 podría contrarizr principios de justicia y del derecho penal con incidencia negativa en la constitucionalidad de sus disposiciones, pero mayoritariamente se desechó tal hipótesis cc1 fundamento en los siguientes planteamientos: No obstante que el artículo 4% de la Carta Política permite inaplicar aquellas disposiciones que se ofrezcan incompatibles con el Estatuto Superior, para ello se requiere de la abierta y ostensible contradicción de sus Colision de competencias 24 772 HUGO ALFREDO GUEVARA Di/ 7 reglas con las Superiores”, de modo que la presunción de constitucionalidad que las ampara quede desvirtuada, pudiendo el funcionario judicial, cuando eso ocurre, preferir las normas constitucionales sobre las de infericr jerarquía, con efectos inter partes y en relación con las pp ue er ds ao nas e xci en dv eo rl ucr ea sd ea s Pe rn e ciu sn o co mn af rli cc ot o je us rp íe dc ii cf oi sc ,o , sin qua contrario implicaría invadir la esfera de competen cp iu a es d e l lao Corte Constitucional, Encargada de definir por vía general Y con efectos erga omnes el ajuste de UN precepto a la Constitución. El Ahora, tratándose de una ley sui generis, que regula un tema muy puntual en materia de penas en el contexto de una justicia transicional, la Corte no encuentra establecida esa abierta y evidente contradicción entre los preceptos

en ella contenidos y el Orden Superior, como condición . indispensable para realizar el juicio de constitucionalidad que un mecanismo excepcional como el control difuso requiere, lo cual además en modo alguno la puede autorizar para hacerlo acudiendo a criterios de conveniencia. Cfr, Corte Constitucional. -entencia T-1290 de 2000. en la cual se expresó que “al antagonismo entre los dos extremos de ta proposición ha de ser tan ostensible que salte a :a vista del inlerprete, haciendo superfiua cualquier elaboración juridica que busque eslabl9;er 9 demestrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos arga Omnes el juez de constitucionalidad, según las reglas expuestas " Corte Constitucional. sentencias C-600 de 1998 y T-1290 de 2000 17 Colizión de compelencias 24 712 HUGO ALFREDO GUEVARA DlaZ Esta“b&stura, no es, desde luego, novedosa, pues tal ha sido el criterio de la Sala en torno al tema, al precisar que presupues-to necesario para dar lugar a tan especial recurso en guarda de los Preceptos Superiores, es que: “el quebranto objetivo de la norma constitucional sea de tal forma flagrante o manifiesto que no permita |.: minima interpretación en contrario y, por ende, no s: requiera de sofisticados argumentos para sustentarla; lo qu:: de suyo deslegitima al juez colisionante a hacer ua pronunciamiento propio de la jurisdiccion facultada para ello

Como lo es la Constitucional, por tratarse de una ley expedido por el Congreso de la República en ejercicio de las facultades constitucionales"? (resaltado fuera de texto). Además, en dicho pronunciamiento la Sala concluyá que en tales circunstancias, como aquí ocurre, result; “inconveniente adelantarse a la decisión de la autoridad con atribución constitucional para juzgar la inexequibilidad de la comentada disposición”. PGe tá Cn a roC sa st Me eñ jfa an os E scC orr í a enel m:smo sentido - uto del 2 dele jju uli l iode 2002. radicado 19517 V, vOrson de Compelencias 24 /47 HUGO ALFREDO GUEVARA DÍAZ finalidad de resolver la tensión que en este caso surge entre los conceptos de paz y justicia, que son tambié» fundamentos del Estado, y de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia. Por lo mismo, la vinculación entre política y derecho alcanza un nivel mayor al que de ordinario se presenta en la legislación común, en la Cual, por ejemplo, la proporcionalidad de la respuesta estatal y la simetría con la agresión a bienes jurídicos, responde a la gravedad del injusto y grado de culpabitidad, mientras que, tratándo;e de una ley especial, como aquí sucede, se sujetan a otrcs valores, según se indicó. Lo anterior, se insiste, sin perjuicio del criterio que la Sata pueda tener en cuanto a la conveniencia o inconvenienci a de las disposiciones contenidas en la ley de justicia y paz, lo cual es, por supuesto, irrelevante para efectos de

adoptar decisiones del tipo de aquella a que se alude en párrafos precedentes No obstante las consideraciones anterior:es, conviene aclarar que un sector de la Sala encontró precisament: esa ostensibie contradicción entre la norma su¿pg_r¡or y la legal, respecto del artículo 70 de la ley de justicia y paz, fundamentalmente por violación al principio de la unidad de materia. 19 A7 Colizión de lencias 74 737 HUGO ALFREDO GUEVARA Diaz En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

1. Asignar la competencia para adelantar el juzgamiento seguido en contra de Hugo Alfredo Guevara Díaz al Juez 2 Penal del Circuito de Valledupar.

2. Comunicar esta decisión al Juez Penal del Circuit» Especializado de la misma ciudad.

Cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN ¿—;:2 Í 1 — ÁLVARO ORLA O PÉREZ PINZÓR Con salvagmento de voto K / 0777 HUC Gol Oi si Aón L FREc Do Om pe Gte Un Eci Va Asias R A 74 D. Í2 A4. Z732 €%%XÍ“%¿/Á((¿(/¿/¿¡) -- 21

SALVAMENTO DE VOTO

(COLISIÓN DE COMPETENCIA N 24.732) Señores Magistrados: Como lo he dicho en la Sala de Decisión forrespondiente, salvo el voto con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Política, es decir, porque estimo, sin incertidumbre alguna, que la Ley 975 del 2005 es abierta

y nítidamente inconstitucional y, por ende, debe ser inaplicada. Para eso es la excepción de inconstitucionalidad, erigida como deber y no como facultad para el servidor del Estado. Las razones de mi disentimiento son las siguientes, brevemente expuestas: Presupuestos

1. Como es obvio, el suscrito se identífica con toda medida seria, idónea y verificable dirigida a lograr la paz. pero siempre que reúna las características mencionadas, mirada la realidad social, política y jurídica de Colombia y no simplemente imaginando lejanas posibilidades. Cierto que en el mundo actual no se puede hablar de certeza, y que al orbe lo mueven la incertidumbre y el riesgo. Pero cuando se habla en términos de justicia y de paz, y Se diseña y realiza un enorme plan de difusión y de concientización con miras a dominar la opinión pública, es menester estar medianamente ratificado desde el punto de vista empírico.

2. Quien escribe estas líneas no cree que el derecho penal sea solución general plausible de los conflictos sociales denominados delitos, y menos que sea la única: Como todos sabemps que el derecho penal es más violencia, resulta elemental pensar en su reducción y, ojalá, en su supresión. Pero mientras exista, hay que aplicarlo, así sea LA mímmamente, con base en el respeto que merece el Estado de derecho, Motivos del disentimiento.

1. La ley mencionada viola el principio del derecho penal justo.

De la filosofía de la Constitución Política, la obediente al Estado Social y Democrático de Derecho, surge Colombia

como un Estado Mínimo y, por ende, su derecho penal también tiene que ser mínimo. Pero ese mínimo supone una condición ineludible: el derecho penal tiene que ser justo, es decir, creado, aplicado y ejecutado de la misma manera y con su mismo alcance a sus destinatarios, salvo, desde luego, circunstancias especialisimas que permitan hacer distinciones razonables y objetivas. Y no es justo un derecho penal que, por ejemplo, para el autor de homicidio agravado establece una pena que oscila entre 25 y 40 años; para quien incurre en genocidio prevé prisión entre 30 y 40 años; y para el que sécuestre extorsivamente de manera agravada fije prisión de 28 a 40 años, mientras para quien integra un grupo armado al margen de la ley, a título de bloque, frente, cuadrilla, etc.,, Hámesele “paramilitar”, “autodefensa” ' “guerrillero”, e le quiera sancionar €n forma “alternativa”, previo cumplimiento de ciertas exigencias', con una prisión que oscila entre einco (5) y ocho (ocho) años, aparte de que, desde luego, al paso que los homicidas, 9enocidas y secuestradores comunes y corrientes seguirán en las cárceles comunes y corrientes, los homicidas, genocidas y secuestradores privilegiados, los conformantes de grupos abiertamente al margen de la ley, no se hallarán allí y, muy probablemente, podrán cumplir la pena “en el exterior”, como dispone el artículo 30.3 de la ley mencionada. ' Fundamentatmente, como lo establece la misma | ey, formar parte de los

:'l1 I::;3:n| :¿ I:al:ay. ser imputado, acusado a condenado po?delitus con?£liggí ra 'agbú nedesos grupos, expresen su anhelo de desmovilizarse y Paya remitido » |s;q= a|¡de paz, Se encuentren en la lista que el gobierno tenga y lo len e scalia, que su grupo también se desmovilice, que entreguen obtenidos ilegalmente y a los menores de edad, siempre tratándose de delitos que no tenr gan nada que ver con el tráfi i i enriquecimiento ilicito, que se libere a los secuest::dg: , :s;£etc.upafamentes m en Esa2 orden social justo, ese valor justicia, al que aluden, entre otras disposiciones, el preámbulo y el artículo 20 de la Carta, es frontalmente roto por las disposiciones de la ley 975 del 2005, que hace, eso sí, un derecho penal totalmente injusto. Si justicia es virtud para dar a cada quter. aquello que le Corresponde; si es igualdad, retribución, impartir según las necesidades, otorgar de acuerdo con los méritos, aliviar el sufrimiento, reconocer derechos, reconocer los derechos humanos y los derechos fundamentales, equidad, — eficiencia económica, empoderamiento o aprehensión del poder, y democracia, es evidente que la ley analizada no tiene nada qué ver con ella. Si la justicia, la máxima virtud social, significa, con palabras de Paul Ricoeur, zanfar una cuestión con miras a poner término a la incertidumbre... aportación del juicio a la paz pública, no se ve cómo pueda esa ley, que se inicia con semejante

injusticia, zanjar la incertidumbre nacional frente a la criminalidad y aportar algo a la paz pública?.

2. Viola el principio de proporcionalidad.

En Colombia y en el mundo, decíamos, existe derecho penal, Así no nos guste, es una realidad y, por tanto, con él se debe trabajar. Y también es una realidad que todavía derecho penal significa, sobre todo, pena, castigo, retribución, así se le adorne desde hace tanto tiempo con tantas teorías, como las de la prevención y sus muchisimas modalidades. 1 Sobre las nociones de justicia, ver, por ejemplo, Alf Ross. Sobre el derecho y la Justicia. Buenos Aires, Eudeba, 23 edición, 1997; Tom Campbell. La Justicia, Los principales debates contemporáneos. Barcelona, Gedisa, 2002, T: Silvina Alvarez; Roberto Gargarella, Las teorías de la justicia después de Rawis. Un breve manual de filosofña política. Barcelona, Pal