CSJ - SP24783(25-05-2006)

0 Ó??;/xr7)/¡ñr/ de Colembia Página 1 de 461 | : Casación 24.78% NOEL CRIALES GARZÓN y OtroMh % He &)f(º/¡fúf. ¿/('__%f'ó/¿rº¿a

| CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 51 Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil seis. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando, entre otros, a los procesados NOEL CRIALES GARZÓN y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, como coautores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía. %)”M?'á!— de %Í”/€')H¿V.??f Página 2 de 46 )- - … Casación 24.76 ! NOEL CRIALES GARZÓN y Otro %n-/'/€ a/)nmra %?%Mhfa HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Cooperativa Central de Distribución “COCENTRAL”, creada para facilitar un servicio de crédito y consumo a las personas afiliada_s a la misma, fue sometida a una visita especial! por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, Dancoop, en el curso de la cual se detectaron múltiples

irregularidades e ilicitudes, motivo por el cual, el 15 de julio de 1992, se decidió su intervención, mediante la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, designándose como agente especial al señor Eduardo Arias Carrillo, quien formuló denuncia penal contra los miembros del Consejo de Administración, de la Junta de Vigilancia y Comités Especialés, el Gerente general JOSÉ SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO y el Revisor Fiscal NOEL

CRIALES GARZÓN.

Según la denuncia y sus posteriores ampliaciones, las irregularidades e ilicitudes detectadas tuvieron ocurrencia en la gestión administrativa del Gerente VELÁSQUEZ RESTREPO, %íó/¿(º(¿ de %ñ/n-m¿¡a NOEL CRIALES GARZÓN y OtroY %n He ny)mm e rf(j¿W(_º£kl cumplida en los años de 1990 y 1991, y dentro de las cuales se destacan el incumplimiento de las normas legales sobre captación de ahorro y colocación de esos recursos, no tener un manejo contable independiente en la sección de ahorro y crédito, exceder el límite de endeudamiento, no constituir el fondo de liquidez obligatorio, no existir claridad respecto a las inversiones prioritarias y exhibir en esos momentos una situación económica y financiera crítica que generó la pérdida de más de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500.000.000) en detrimento de unos 1.360 ahorradores. La investigación por tales hechos, la asumió inicialmente la Fiscalía Seccional 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales y luego la Fiscalía 79 Delegada de la Unidad de

Delitos Financieros, despacho éste que después de agotar los trámites pertinentes, mediante resolución del 5 de enero de 1998, calificó el mérito del sumario, decidiendo, entre otras múltiples determinaciones, acusar ¿a JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO,I como coautor de los delitos de captación masiva y NOEL CRIALES GARZÓN y Otr %ºl'/(-' G%y;mmade %.Vf(í¡(rfhabitual, estafa agravada por la cuantía, abuso de confianza y falsedad en documento privado; y a NOEL CRIALES GARZÓN como coautor de la estafa agravada. La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y subsidiario de apelación. El primero se resolvió en proveído del . 15 de febrero de 1999, en el que la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de captación masiva y habitual, abuso de confianza y falsedad en documento privado, conductas en relación con las cuales deciaró preciuída la instrucción, manteniéndose la acusación por el delito de estafa cuyas circunstancias modales no fueron modificadas. El recurso de apelación fue resuelto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que en resolución del 11 de julio de 2000 confirmó parcialmente la decisión impugnada, dejando incólume la acusacjón por el delito de estafa agravada que recayó contra los procesados arriba citados. Q3/)ríó/¿aa de Colombia . Página 5 de 46 [

h Casación 24.783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Crnte Qíy)r¿afr¡a- (r&j;'y¿km» El juicio estuvo a cargo del Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que en fallo del 28 de ocfubre de 2002, condenó a los aquí recurrentes, entre otros, a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 2.6567 pesos al hallarlos penalmente responsables del delito de estafa agravada, ocurrido en las circunstancias modales especificadas en la acusación. El fallo fue impugnado, entre otros, por los defensores de NOEL CRIALES GARZÓN y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, dando lugar a la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de septiembre de 2004, en la cual, tal como se anunció, se confirmó Integramente la de primera instancia. Contra el fallo de segunda instancia, los defensores de los procesados NOEL CRIALES GARZÓN, JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, Jorge Mario Corazón Arango Arango y Carmen Haydee Ortiz García, interpusieron recurso de casación, cuyas demandas fueron inadmitidas por la Sala en auto del 28 de Ú(/?;/J¡/'/')//r-rr de %/? antía = re gy)rmwa /f?%á/¿'n¿m— febrero del año en curso, salvo los cargos que por violación directa al artículo 246 del Código Penal se presentaron en los libelos a nombre de los dos primeros citados, los cuales se declararon ajustados, ordenándose el traslado de rigor al

Procurador Delegado para la Casación Penal.

LAS DEMANDAS DE CASACI_ÓN

1. Cargo admitido a nombre del procesado NOÉL

CRIALES GARZÓN.

Al amparo de la causal¡primera, cuerpo prim_ero, acusa la sentencia de haber viotado en forma directa la ley sustancial por indebida aplicación dél artículo 246 del Código Penal, derivada de una errónea interpretación de dicho precepto, a consecuencia de lo cual y por razón de la sentencia condenatoria, también se aplicaron indebidamente los artípulos 29, 34, 35, 37 y 52 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del mismo Código. g1?'/xíó/ica de %(i/??r??/¡'¿ka Página 7 de 46| - Casación 24.7 NOEL CRIALES GARZÓN y Otr %f-')—'f€ Q¿/»m… (/€%j/¿rºiao En orden a fundamentar el cargo, sostiene que el Tribunal edificó la responsabilidad de NOEL CRIALES GARZÓN en el delito de estafa sobre tres hechos puntuales, 'a saber, su “deficiente desempeño"”, su pleno conocimiento de las “irregularidades” que se desarrollaron en la cooperativa,; y el haber "omitió intencionalmente denunciar”" tales irregularidades, según lo extrae de las citas pertinentes que trae del fallo. Es decir, que la conducta típica de estafa se concretó en el incumplimiento de sus funciones como revisor fiscal de la - Cooperativa, en el conocimiento de desempeños irregulares de

parte de los directivos y en la omisión de denunciarias. A continuación enumera los elementos integrantes del delito de estafa y los requisitos de la coautoría en el contexto del artículo 29 del Código Penal, sobre cuyo análisis cita un antecedente jurisprudencial de esta Corte, y deriva de allí los que cita como elementos subjetivo y objetivo del ilícito juzgado. %Jlf7(//¿'f'á'r de <%(-'/M¡¡áf.'(¿ Página 8 de 4 Casación 24 78 NOEL CRIALES GARZÓN y Otr Crnte gpó¡r€m.m r/e._%¿¿'íra¡¿¿- A partir de esa argumentación, sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 246 del Código Penal al entender que la conducta activa que consiste en obtener provecho, se puede realizar mediante desempeños activos y omisivos que concretan sólo el incumplimiento de unos deberes como funcionario y como ciudadano. El error estriba en que no es el incumplimiento de deberes lo que da lugar a la realización del delito de estafa, síno el activo desempeño que consiste en inducir o mantener a otro en error a través de artificio o engaño y obtener provecho ilícito con correlativo perjuicio. El tipo penal que describe el delito de estafa, dice, no regula conductas de infracciones de deberes, como lo hace el régimen disciplinario, sino actividades que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico del patrimonio económico, pues es inadmisible que mediante el simple incumplimieñto de deberes especiales o generales se lesione el bien jurídico patrimonial y que se traduzca

tal infracción en maquinación fraudulenta idónea para inducir o %/Ití&'ff& de %a¿a-m¿¡& Página 9 de 464 Casación 24783 NOEL CR¡ALES GARZÓN y Otro. e %'(tfá?— gy)¡—'em.d» ¿/&jJ»J¿'¡&¡¿¿- mantener a otro en error y obtener el provecho ilícito con perjuicio para otro. Agrega que al entender el Tribunal que el delito de estafa se realiza cuando una persona incumple deberes especiales y generales, sin necesidad de ejecutarse por parte del supuesto autor la acción de obtención de provecho incurrió en gráve error de interpretación del artículo 246 del Código Penal. También erró en su interpretación al entender que es autor del delito de estafa quien no denuncie un hecho irregular que pueda constituir daño al patrimonio económico, porque tal omisión sólo revela que el sujeto, a través de la denuncia, está en condiciones de impedir la realización de la conducta típica, pero no que ha realizado dicha conducta. En ese sentido, dice, no debe confundirse el concepto de realización de la conducta típica con el de la capacidad de impedir la realización de la misma. QFP/)/¡M'F((— de %n/ñv)¡¿¡'¿r Página 10 de 46 Casación 24.783

NOEL CRIALES GARZÓN y Otro.

Corte Qfpmma» de %M'r?¿¿¿ Al afirmar el Tribunal que CRIALES GARZÓN debía denunciar las irregularidades que se lievaban a cabo en la cooperativa para evitar la continuación de las mismas por parte de directivos de Cocentral, y que la omisión de denuncia es

realización de la conducta típica de estafa, esta interpretando de manera errada el tipo que describe este delito, porque entiende que es autor del mismo quien está en condiciones de evitar la realización del hecho. Autor del delito, dice, es quien dominae l hecho, es decir quien decide el si y el cómo de la realización típica y está en capacidad de determinar objetiva y positivamente el hecho, y no quien sólo tiene la capacidad de impedir que el hecho crimina! se realice. Sostiene que el dominio del hecho de los delitos resultativos, como el de estafa, debe ser positivo y no negativo, por lo cual no basta que el agente se encuentre en la situación real de interrumpir o detener la realización del tipo. El dominio del Q?º/)ríáf?fe(p de Catombia Página 11 de Casación 24.7 NOEL CRIALES GARZÓN y Otr %.'M'/£ gyjr€¡¡¡arríºj/…»úfºfr¡ hecho, agrega, no queda sólo en la posibilidad de impedir el acontecer delictivo, sino que va más allá, hasta llegar a un dominio que consista decidir con el actuar si se ha de producir o no el resultado y las circunstancias temporo-modales. La determinación positiva del acontecimiento es más que el -mero poder o-capacidad de impedir o contener el curso del hecho, sin que sea suficiente la simple pasividad, lo cual no es nada diferente a un dominio potencial negativo o “domíinio negativo” que no da lugar a autoría, dado que para ésta se exige la realización de una actividad positiva. .. De alií deriva que la autoría en el delito de estafa sólo se da

si el agente de manera positiva realiza la conducta descrita en el tipo penal, es decir la de obtener un provecho ilícito, sin que sea suficiente el que pueda impedir la realización del hecho. Por tal razón, agrega, no puede afirmarse que como NOEL CRIALES podía evitar la realización del hecho mediante la %'MF a de Clombia Página 12 de 46/ Casación 24.783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros %nr/e g;&m¡¡.va. ¿/e£í&íúk¿& denuncia de las irregularidades cumplidas por los directivos de la cooperativa, al no hacerlo tuvo dominio del hecho, porque esto se traduce en un dominio negativo que no configura autoría sino | participación. Para el demandante no es válido afirmar que al no impedir el señor NOEL CRIALES la realización de la conducta típica de estafa infringió el deber especial y que por tal razón fue coautor del delito, porque en nuestro ordenamiento no tiene cabida la teoría elaborada por los alemanes denominada “teoría de los delitos de infracción de deber” aplicable a quien inflinge un deber especial, con independencia de si realiza o no, por sí mismo, los actos descriptivos señalados en el tipo, sin tener relevancia en el aporte causal hecho por el infractor, como en los delitos de funcionarios. Agrega que en nuestro ordenamiento penal el concepto de autor se desprende de los respectivos tipos de delitos contenidos en la Parte Especial correlacionados con la formula de autoría %fíá&ºa de %¿¡/¿a;;¿á¿aPágina 13 de 4641Casación 24.783

NOEL CRIALES GARZÓN y Otro Errte gy)r(w¡a» de %Jrkv'c¿— diseñada por el artículo 29 del Código Penal, y no puede olvidarse que el desvalor del resultado juega un papel primordial a la hora de ser elaborado el concepto de autor, tanto: para-los delitos comunes como para los especiales. Por lo tanto, aceptar sin reservas la “teoría de los delitos de infracción del deber” significaría echar a la borda los principios de legalidad, tipicidad y lesividad, establecidos el Iprimero como derecho fundamenta! y los otros como normas rectoras de la ley penal. Dice que la interpretación errónea del artículo 246 del Código Penal llevó al Tribunal a aplicar indebidamente el tipo penal para adecuar al mismo la conducta de CRIALES GARZÓN, no obstante que no realizó como autor ni como coautor la conducta descrita en el mismo, violando así los principios de tipicidad y Iegalidád. Si el Tribunal hubiera interpretado de manera correcta la citada norma no la había aplicado y, por lo tanto, la sentencia en vez de condenatoria habría sido absolutoria: Repitlica de Cilombia : a HED e Página 14 de 4 Casación 24.78 NOEL CRIALES GARZÓN y Otr Corte g¡áre—ma. r/e%1(¿'efa Sostiene que el Tribunal Superior también — aplicó indebidamente los artículos 34, 35, 37 y 52 del Código Penal, porque si el NOEL CRIALES no realizó conducta típica no podía ser declarado penalmente responsable y, por consiguiente, no

podía ser sujeto de penas principales ni accesorias. Con todo, lo condenó a la pena de prisión por el delito de estafa y a la accesoria inherente. También se dejó de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del Código Penal, por las razones que enuncia así: La norma rectora contenida en el artículo 9 señala que no constituye conducta punible la que no sea típica, antijurídica y culpable. Como el procesado CRIALES no realizó conducta típica de estafa, no ejecutó conducta punible. En consecuencia, al haber declarado el Tribunal que aquél realizó conducta típica de dicho .hecho punible, dejó de aplicar la mencionada norma rectora. Q?.2/)rí/1/¿€a de %r¿f mbia Página 15 de 46. Casación 24.783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros %(r m gy)i'em(r, de j;,_;/¿;¡,'¿, Dejó de aplicar el artículo 10% del Código penal, pues la conductad e CRIALES no está recogida por el artículo 246 del Código penal, que tipifica el delito de estafa. A declarar el Tribunal el carácter doloso del comportamiento imputado a CRIALES GARZÓN, a pesar de que no se dio-esta forma del tipo subjetivo, dejó de aplicar lo establecido por el artículo 21 del Código penal. Igualmente dejó de aplicar el artículo 25 del Código penal que señala que "la conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión"”, pues su defendido no ejecutó la acción descrita en el artículo 246; además, el delito de estafa no puede

realizarse por omisión. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte que case la sentencia de segunda instancia para que se absuelva al procesado NOEL CRIALES GARZÓN de los cargos formulados por el delito de estafa. Página 16 de 46, Casación 24.78 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Conte Q¿ybramaa a¿º%á/ia¿a- - 4. Único cargo admitido a nombre del procesado JOSÉ

SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO.

Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, también acusa la sentencia de haber violado en -formadirecta la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 246 del Código Penal, derivada de una errónea interpretación de dicho precepto, a. consecuencia de lo cual y por razón de la sentencia condenatoria, también se aplicaron indebidamente los artículos 29, 34, 35, 37 y 52 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del mismo Código. En orden a fundamentar el cargo sostiene: que el Tribunal adujo en contra de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, las “irregulares conductas de aceptar un sobresueldo que se pagaba por debajo de la nómina oficialmente reconocida, de aceptar préstamos que le otorgaba el Consejo de Administración con intereses bajós o sin ellos, de firmar cheques, que llevaban %/bríóác& de Crlambia NOEL CRIALES GARZÓN y Otros %r¡1(€ Q;y)m¡¡¿(¿- a%j£á.'¿?»¿¿¿—

igualmente otras firmas para cubrir gastos que a la postre no se justificaban, de déstinar los recaudos que se hacían por impuesto al valor agregado — IVA — a otros rubros y realizar viajes, según se dice, con dineros de la cooperativa y los ahorradores aunque los mismos hayan sido sufragados por empresas proveedoras de la entidad. y precisamente como un estímulo al alto volumen de ventas realizados”. De igual manera dedujo la responsabilidad de VELÁSQUEZ RESTREPO por sus “omisiones intencionales de denunciar” los hechos irregulares que conoció en su calidad de directivo de Cocentral, ya que para el Tribunal no se duda de la existencia de un “acuerdo tácito para obtener el provecho ilícito con detrimento del patrimonio de dos personas la jurídica esto es Cocentral y la otra constituida por un número determinado de asociados y terceros..... Dice que de esa manera el Tribunal interpretó de manera errada el artículo 246 del Código Penal “pues las conductas Q2/1¡/5/(€(¿ de %núm¿5/aPágina 18 de 46 Casación 24.783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Crnte %/)xamaf rÁe_%á¿&…ºrkp iregulares de SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO constituílan una violación al reglamento intero de la cooperativa y le generaban una responsabilidad disciplinaria y si se quiere fiscal más no penaf” y, de otra parte, por encima suyo existiían organismos de decisión .y control que eran los encargados de fijar las diversas políticas de la entidad, entre ellas la relativa a la captación de dineros y de igual manera existían órganos de control como la

Junta de Vigilancia y la Revisoría Fiscal cuyas funciones eran, precisamente, la de evidenciar comportamientos irregulares que afectaran la buena marcha de la entidad cooperativa. Para el demandante el comportamiento que se podría reprochar desdee l punto de vista administrativo a la conducta omisiva de VELÁSQUEZ RESTREPO no son parte integrante del tipo penal de estafa que comporta el empleo de artificios y engaños, el inducir en error o el mantenimiento en el mismo, la obtención de un provecho ilícito en perjuicio ajeno y, lo más importante, la relación de causalidad entre los aspectos o elementos que vienen de relacionarse. Q%íríá/2kºa de Cotambia Página 19 de 43Á Casación 24.78 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros %ít He ny)m… ¿/()__$¿J/¿rv'a Además, agrega, la coautoría como entidad jurídica yontológica concreta tiene unos elementos que deben acreditarse para que pueda reputarse cierta su existencia, ya que la concurrencia de un número plural de personas en la comisión de una conducta ilícita no puede tenerse como tal salvo que se acredite un acuerdo común previo a la realización del hecho punible, una división del trabajo a realizar y que el aporte a la realización del resultado sea significativo a riesgo de que se derive, por ejemplo, hacia una complicidad. - Sostiene que la coautoría comporta, así, una planificación, una estrategia preacordada, una aceptación de unos roles concretos por los asociados, la significativa participación en la realización del reato con conciencia y voluntad.

Todos los presupuestos anteriores, llamados a la concreta realización del hecho punible de la estafa, comportan la realización de unas maniobras engañosas tendientes a inducir o %FM'M— de Colambia Ó Página 20 de 44 Casación 2478 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros %¡F£¿A F re Q;y)re¡¡¡a- (/(º-%a'íế(b mantener en error a otras personas para afectarles su patrimonio económico en provecho del perpetrador o de un tercero. En este caso, esas maniobras iban dirigidas a obtener de los ahorradores asociados la colocación de sus dineros:e n Cocentral para luego apropiarse de ellos. Pero lo que se dice de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO en la sentencia del Tribunal, no da cuenta de la realización por él, de las tales maniobras para inducir o mantener en error a terceras personas, pues lo que se le atribuye es que realizó actividades que reñían con su función gerencial, entre ellas, “recibir parte de su salario por fuera de la nómina oficial, mantener préstamos de parte del Consejo de Administración sin pago de intereses, destinación irregular de sumas de dinero recaudadas por concepto de IVA, permitir que CDATs se convirtieran en títulos de pagos a acreedores, viajes al exterior presuntamente con dineros de la cooperativa, etc.”, y que omitió denunciar situaciones que como director de departamento o gerente estaba en la obligación de conocer, relacionadas con la captación de dineros. gf;/)rífí/¿ea de Colambia. Página 21 de 46 Casación 24.7836

NOEL CRIALES GARZÓN y Otro Corte Qrfy)mma ¡fá?jfá¡¿&¿á» De allí deduce que el Tribunal incurrió en un error al interpretar el artículo 246 del Código Penal pues consideró que las conductas de JOSE SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO, que ciertamente “eran infracciones al buen comportamiento como directivo de COCENTRAL”, se erigian en hechos de relevancia penal al igual que lo constituía su actitud omisiva de denunciar. Precisa que la realización del tipo penal de estafa no puede decirse cumplida cuando una persona omite hacer alguna manifestación que impida la continuación de las maniobras engañosas mediante las cuales se pretende inducir o mantener en error a otras. El sujeto activo de la misma debe exteriorizar actos o conductas que trasciendan a la esfera de los llamados a ser objeto de los engaños mediante los cuales se vulnerará su patrimonio económico. Por lo tanto, agrega, la mera “actitud pasiva o de omisión de denuncia” frente a la realización de esos actos no convierte a %íó&¡ºrf¿- de %ñ/.'fun/5¿&f NOEL CRIALES GARZÓN y Otro Cone gy)xema¡ (/€jfá(¿(¡(& quien así actúa en autor de la estafa pues el concepto de autor entraña el dominio del hecho punible, la posibilidad de hacer cesar sus efectos o dejarlos correr. Y de SAÚL VELÁSQUEZ RESTREPO no puede predicarse que tuviese esa facultad pues, insiste, las políticas de la cooperativa en relación con Iá captación

de dineros de los asociados eran trazadas por el Consejo de Administración bajo la vigilancia de la Junta de ese nombre. Para el censor, el Tribuna! no concretó las actividades adelantadas por VELÁSQUEZ RESTREPO en orden a que el patrimonio de los ahorradores fuera entregado como fruto de las mismas, .por loque cuando tuvo como .tales la conducta administrativa irregular o el comportamiento omisivo de denunciar, vulneró el principio de tipicidad, porque la conducta que en este caso la ley penal describe como estafa, comporta necesariamente la realización de unos actos que se orentan de manera ineguívoca a inducir en error o a mantener en él a terceras personas con el ánimo de afectar su patrimonio económico y obtener un ilícito provecho. %)¡íá/¿&¿- de %n/.n-má¿¿¿- N NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Y Crnte _Qíy))femaf de %¿(z?º¡a Además, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 34, 35, 37 y 52 del Código Penal, pues al no realizar hecho punible de estafa, SAUL VELÁSQUEZ no podía ser sujeto pasivo de penas ni principales ni accesorias. 'Agrega que el error demostrado llevó a la aplicación errónea del artículo 9? del Código Penal y falta de aplicación del artículo 10% idem. También se dejaron de aplicar los artículos 21 y 25 del mismo Estatuto Punitivo. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá

para que se absuelva a JOSE SAÚL VELAZQUEZ RESTREPO del cargo de estafa por el cual se le condenó. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, atendiendo la similitud de los argumentos que presentan los g7?(-.l/)fíó/¿naf de “Celambia Página 24 de 46 Casación 24 78 íb9+ NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Ce Qjpmm a de L%J/¡ri¿'a» únicos cargos admitidos, aborda conjuntamente su estudio. Bajo ese parámetro, la Procuradora empieza por señalar la necesidad de replantear un enfoque teórico del delito de estafa, que apunte a una visión actual de la conducta, en la medida en que muchas de las veces, como la que es objeto de análisis, el delito incide-sobre el orden económico en general y no solamente sobre los intereses individuales o particulares. Esa perspectiva, dice, abre paso ¿a los conceptos sociolóágicos funcionalistas del bien jurídico conforme a los cuales pueden aceptarse bienes colectivos, como objeto de -protección del Derecho penal, con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses de cada uno de los miembros de una colectividad. En este sentido, el reproche que se le hace a quienes con sus comportamientos ocasionan una defraudación del ente económico y con ello el de sus asociados, está aparejado con el DRepiblica de Calembia Página 25 de 4g¿ Casación 24.783

NOEL CRIALES GARZÓN y Otros

Cente g/)rfw¡(¿- (/ej,;,y¿¿¡¿(,… criterio funcionalista de exiígir a quienes tienen el deber de direccionar los destinos de esas unidades economistas el cumplimiento de unos roles propios de sus deberes funcionales para garantizar la protección de los intereses que están bajo su cargo. “Por lo tanto, en este caso, afirmar que los actos irregulares del gerente y el revisor fiscal no fueron la causa eficientdee la defraudación de la entidad y dé sus ahorradores es contrariar la realidad probatoria y procesal que muestran con claridad que la responsabilidad penal por esta modalidad de la conducta punible de estafa debe necesariamente recaer en JOSÉ SAÚL VÁSQUEZ RESTREPO y NOEL CRIALES GARZÓN, En ese orden de ideas, destaca la importancia de distinguir entre lo que es, por una parte, el no revelar o comunicar una determinada "verdad" que se conoce y, por otra, el "mentir"º En el primer caso, agrega, se está en presencia de una omisión y, en el segundo, de una acción. Una cosa es no decir la verdad que se %IÍM?'& de %Mfh mbir Página 26 de 46 Casación 24.78 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Crne Q:W¡:ema. de %j¿¿a£a sabe, callarla, silenciarla y otra, muy distinta, es lisa y llanamente mentir. Las consecuencias o alcances jurídicos en uno y otro caso son muy diferentes. Para la Procuradora, la persona que conoce por su responsabilidad profesional cierta información, por regla general, no está obligada a revelarla. Pero, excepcionaimente, algunas

• personas están jurídicamente obligadas a revelar la verdad, y, como contrapartida, otras tienen derecho a saberla, como es el caso de los dos procesados, pues a través del “silencio como parte de la acción”, inducen o mantienen en error, que es precisamentela materialización de uno. de los elementos constitutivos del delito de estafa.

Tras citar un pronunciamiento reciente de esta Sala, en el que se clarifica la conducta omisiva y el ocultamiento de información en el delito de estafa, dice que en este caso, tanto el gerente general como el revisor fiscal estaban obligados a revelar la verdad, y a su vez, los ahorradores tenían el derecho a saber la %)¡í/)ákºd» de %'(l¿?m¿faPágina 27 de 46 Casación 24.783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otro. %hftc? % PENUE cáº-(/6”'ryxkmáf verdad, porque de dicha información dependía continuar o no vinculados a la coóperativa, aumentar o disminuir el monto de sus ahorros, es decir, el grado de confiabilidad y tranquilidad que generaba en ellos el manejo del patrimonio. El concepto evolutivo del "engaño", agrega, se refleja en la problemática que genera su determinación o su imposibilidad de definición precisa, tal como ha sido reconocido por algunos doctrinantes, motivo por el cual, de acuerdo con el concepto de uno de ellos, que cita textualmente, es indudable la necesidad de adecuar su interpretación a la movilidad del mundo finañciero, manteniendo, eso sí una constante, a saber la transparencia, la

verdad, la información correcta, actitudes que generan cónfianza en el depositario de los recursos de las personas. Observa que la imputación de la conducta omisiva tanto del gerente general y del revisor fiscal, relevantes para nuestro ordenamiento penal, se hace en el entendido del “silencio como parte de la acción”, lo que no considera como un sacrificio de Qtjº/iff%?“ár de %Á mba Página 28 de 46 ¿- Casación 24.783. NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Crrte _nyjmfimde %Mz?f¿kxderechos fundamentales del orden constitucional, ni de principios rectores del ordenamiento punitivo, antes por el contrario, para asegurar la vigencia de la norma penal es necesario realizar un juicio de reproche que conduzca al establecimiento de responsabilidades de índole penal. Por ello, encuentra que el sentenciador, en el entendido de que la responsabilidad penal por la defraudación económica de los ahorradores del ente cooperativo, obedeció fundamentalmente a la serie de maniobras fraudulentas realizadas por los imputados, y dada la relación causal entre dichos comportamientos y el detrimento patrimonial de los sujetos pasivos de la malversación del patrimonio económico de la entidad, formuló imputaciones con un criterio válido desde el punto de vista jurídico, pues apreció unas particularidades en esta modalidad de estafa que la hacen inadecuada a una perspectiva individualista por sus repercusiones socioeconómicas. Dice qué si quienes están a! frente del manejo y control de %)”Z¿£Ú¿?x de Colembia Página 29 de 4el |

Casación 24.783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros %e me Q:y)m¡2m f/(-ºj/1¡¿'?'(fá'» las entidades que captan recursos de capital, ponen en riesgo o lesionan los intereses de los ahorradores con actos que desborden el incumplimiento de sus deberes funcionales, hecesariamente deben asumir las consecuenciasde sus actos y más cuando dichos actos son la causa del detrimen