CSJ - SP24783(28-02-2006)

ñ %xíáó'&¿ de ca—¿=m&(¿ f E= N Página 1 de 106 :! :- Casación 24.783 ¡—¿' T o

NOEL CRIALES GARZÓN y Otros i.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 19 Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil seis. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la Ladmisibílidgql__ forma! de las demandasde casación presentadas por Ioédefensores de los procesados NOEL: CRIALES GARZÓN, JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO, CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCÍA y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO contra el fallo de segundo grado del 9 de septiembre de 2004, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, medianie el cual confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando, entre otros, a los procesados en cita como coautores responsables del delito de estafa agravada por la cuantía. Página 2 de 106 Á—l i Casación 24.783 «e NOEL CRIALES GARZÓN y Otros l Igualmente, se pronuncia la Sala sobre la petición de prescripción de la acción penal elevada por el defensor del procesado NOEL CRIALES GARZÓN. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES La síntesis de los hechos fueron narrados así en los fallos

de instancia: “La cooperativa Central de Distribución Limitada “COCENTRAL fue creada por el entonces Mr'n¡stérlo de Fomento, mediante resolución 0590 de 1953, la cual le concedió personería jurídica, esto con el fin de facilitar un servicio de crédito y consumo a las personas afiliadas a la misma. “En reunión celebrada el cuatro (4) de junio de 1985, según acta número 1116, el Consejo de Administración de la Cooperativa, integrado por JAIME RESTREPO

SANTAMARÍA, JAIME GÓMEZ MEJÍA, ÁLVARO

JARAMILLO LOMBANA, JAIME URIBE VÉLEZ, JAIME

OCHOA HOYOS, OCTAVIO RAMÍREZ ROJAS, IVÁN MEJÍA CASTAÑO, FIDEL GUTIÉRREZ BOTERO, designó como su gerente general a SAUL VELASQUEZ RESTREPO, quien desempeñó el cargo hasta la fecha en que se produjo la intervención por parte del DANCOOP y Página 3 de 106 ¿i f Casación 24.783'.j s NOEL CRIALES GARZÓN y Otros %,:gf' Ei ; i Corte %Wá… para la cual se designó como liquidador a EDUARDO ARIAS CARRILLO. “En virtud de lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1134 del 30 de mayo de 1989, mediante el cual se faculta a DANCOOP para expedir las resoluciones especiales e individuales, mediante las cuales se autoriza el ejercicio de la actividad financiera en las cooperativas; a través de comunicación ALC-648 del 30 de octubre de 1989,

informó a CONCENTRAL que había encontrado conforme a las normas legales y estatutarias y en especial a lo reglado en el precitado decreto para que el ente intervenido desarrollara actividades propias de las captación de dineros a través de la sección de ahorro y crédito, en modalidades tales como C.D.A.T., créditos con recursos de captación, autorizando así a Cocentral para constituir depósitos de asociados con carácter exclusivo; decisión que fue acogida por el consejo de administración de la. época conforme lo evidencia el acta 1186 y en la que se estableció el reglamento respectivo sobre el manejo que se le daría a la sección de ahorro y crédito de Cocentral. Aspectos éstos que tuvieron como base para su reglamentación la ley 79 de 1998, sus decretos reglamentarios 1111 y 1134 de 1989 y conforme también a lo señalado en los estatutos de la cooperativa. A Página 4 de 106 Casación 24.78 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros” V % “La ley 79 de 1988, en su capítulo cuarto determina sobre la actividad de la inspecc¡ó?í y vigilancia que DANCOOP ejerce sobre la actividad cooperativa del país, es así como se dispuso por dicha entidad estatal la visita especial a Cocentral, en donde se constató la existencia de graves irregularidades como: “1, Incumplimiento da las normas !égales sobre captación de ahorro y colocación de tales recursos especialmente en lo previsto a los artículos 10, 70, 100, 12 y 18 del Decreto 1134 de mayo 30 de 1989 y circular externa

número 003 de 1991. Para la fecha en que se llevó a cabo la visita por parte de Dancoop, de acuerdo a los documentos que le fueron presentados a la comisión visitadora sei estableció que tenía modalidades diversas de depósito, como el depósito de ahorro a término y ahorro contractual por la sunía de $9672.368.881. Situac¡pn ésta que al parecer se enmarca en la violación de las disposiciones contenidas dentro del estatuto financiero, decreto 1730 de 1991, hoy 663 de 1993, por cuanto que, la relación contenida en el cuademo de anexos dos, folios 69 y siguientes, en su literal B), determinó que las reclamaciones originadas en depósitos de ahorro y CDAT, se catalogarían como terceros por no haberse acreditado la calidad de asociados al ente intervenido y por ende eran reclamaciones rechazadas. TuY Página 5 de 1og,,-? Casación 24.783:

NOEL CRIALES GARZÓN y Otros;::Ú

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2. No acreditar que la totalidad de ahorro recibido corresponde exclusivamente a los asociados. “3. No tener manejo independiente. de las secciones de ahorro y crédito. “4, No determinación de la porción que del aporte social se destinó a la sección de ahorro y crédito. 5, Exceder el límite de endeudamiento para con el público en relación con los aportes sociales mínimos no reducibles. “6. La no constitución del Fondo de Liquidez que para el 31 de diciembre de 1991, debía ser de $96.000.000.00,

tal como lo dispone el artículo 12 del Decreto 1134 de 1989. “7. No existir claridad respecto de las inversiones prioritarias a efectuar con los recursos provenientes de las captaciones de ahorro.

8. Presentación extemporánea, incompleta carente de análisis y soportes de informe trimestrales del Revisor Fiscal; igualmente carencia de revisoría fiscal desde el mes de Octubre de 1991.,

Página 6 de 106 : Casación 24783 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros $ “Además de lo anterior conforme a los términos de la denuncia que formulara el ciudadano EDUARDO ARIAS CARR!LLO, agente liquidador de la cooperativa, se - generaron otros hechos en detrimento de su haber patrimonial, así: “1, Endeudamiento del 96%: del total de los activos y por ende carencia absoluta de capital de trabajo. “2. Pasivo 24 veces superior al patrimonio. “3. Pérdida operacional para el año de 1991 superior a $310.000.000.00. “4. Caos contable por la carencia de soportes y pérdidas de documentos, lo mismo due, presentación de balances y estados financieros contrarios a la realidad con el ánimo de ocultar la caótica crisis que atravesaba la cooperativa, teniéndose para ello como base el balance cortado al 30 de julio de 1992, donde se deja de manifiesto un déficit de $2.600.000.000.00. “6. Entrega de dineros en forma irregular a los directivos de la cooperativa entre ellos al gerente general y los gerentes de área, para lo cual se dío apertura a la cuenta EOY

NOEL CRIALES

GCP Aaá s Rg ai Zcn Óia ó N n 7 y d 2e 4 O. t71 r80 o36 ' s ; iP “ b “í .; ¿É M .¿».'....-—:-a¡¿.a._ de ahorros número. 7005-14636-6, en la corporación ¡Colpatria oficina La Torre. — “7. Mora en el pago de obligaciones a cargo. “8. Constitución de aceptaciones bancarias en diferentes entidades tales como el Banco Ganadero, oficina Colseguros, Banco de Bogotá, oficina Avenida Diecinueve, Banco de Colomb¡a, oficina Paloguemao, Finsocial en Medellín, girados a favor de sus acreedores, entre ellos, Confecciones Colombia, Indulana, Hoover, y que, según cancelación de tales títulos se hizo a través de terceras personas, sin que se conozca el procedimiento seguido para dicha cancelación y si en verdad finalmente tales dineros cubrieron las obligaciones presuntamente existentes entre estas firmas y la Cooperativa. “9. El ente intervenido efectuó retención en la fuente y recaudo de IVA, por una suma cercana a los $170.000.00, suma que estaba obligado a entregar dentro de los términos fijádos por la Administración de Impuestos Nacionales, obligación que se omitió por la Ccooperativa. Página 8 de 105! s Casación 24. ?8$¿ y /í NOEL CRIALES GARZÓN y OÍFO'S-$¿"5__, E í “10. Los $235.549.308.00 de aportes pagados a 31 de

diciembre de 1991 se encuentran totalmente perdidos. “11. Los directivos de Cocentral crearon una nueva - cooperativa denominada COCEMPRO, cuyo objeto social al barecer estaba encaminado a recuperar la cartera de Cocentral. “12. Algunas de las obligaciones que mantenía Cocentral con sus proveedores, entre ellos 1.B.G de Armenia y Muebles Silvia de Bucaramanga, fueron cancelados mediante la constitución de C.D.A.T.S. “Los anteriores Hhechos condujeron a que el Departamento Adminisirativo Nacional de Cooperativas dispusiera mediante resolución número 1573 del 24 de abril de 1992, la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la Cooperativa Central de Distribución Ltda..."COCENTRAL”, y en cuya decisión se designó como agente especial al señor EDUARDO ARIAS CARRILLO a quien delegó la representación legal de la sociedad intervenida y se dispuso en consecuencia remover en el ejercicio de sus cargos a los miembros del Consejo de Administración, Junta de Víigilancia, Revisor, Gerente y Comités Especiales, que desempeñaban por EA Página 9 de 106: ñ U+ Casación 24.783 NOEL CRÍALES GARZÓN y Otros¿ ; -entonces dichas funciones y se dispuso la integración de un comité asesor del agente especial. “Con .posterioridad dada la crítica situación detectada en la Cooperativa se llegó a la conclusión que lo más acertado era su liquidación, la que se dispuso mediante resolución número 7436 del 15 de julio de 1992, nombrándose como agente liquidador del ente intervenido

al señor. EDUARDO ARIAS CARRILLO”.

La investigación por tales hechos, la asumió inicialmente la Fiscalía Seccional 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales y luego la Fiscalía 79 Delegada de la Unidad de Delitos Financieros, despacho éste que después de agotar los trámites pertinentes, mediante resolución del 5 de enero de 1998, calificó el mérito del sumario, decidiendo, entre otras múltiples determinaciones, acusar a JORGE MARIO DEL CORAZÓN ARANGO ARANGO y JOSÉ SAUL VELÁSQUEZ RESTREPO, como coautores de los delitos de captación masiva y habitual, estafa, abuso de confianza y falsedad en documento privado; a CARMEN HAYDEE ORTIZ GARCÍA como coautora de los delitos de captación masiva .y habitual y estafa, y a NOEL CRIALES GARZÓN como coautor de la estafa. Por ser relevante para la decisión que ha de tomarse, se destaca que sobre la estafa se dijo en la parte motiva de la _ — Página 10 de 106Á - _¡¡? Casación 24.783 W f NOEL CRIALES GARZÓN y Otros l Conte iprema de Jidiicia ácusación que concurría la causal de agravación prevista en el artículo 372 del entonces vigente decreto 100 de 1980, atendiéndose a la cuantía del ilícito. Igualmente, sobre las circunstancias que rodearon su ejecución, se dejó expresa constancia de lo siguiente: “La imputación respecto del delito de estafa, debe hacerse de manera univoca, partiendo del presupuesto

de qué nos encontramos frente a una unidad de acción y de propósito, no obstante la pluralidad de sujetos pasivos, “Partiendo de esta hipótesis la H. Corte Suprema de Justicia, ha sostenido: “Siendo' entonces diversos los sujetos pasivos a quienes va orientada la acción engañosa, el logro del fin propuesto exige la elección de unos medios idóneos para lograrlo, que por la complejidad en su ejecución necesariamente impone la exteriorización de una multiplicidad de actos dirigidos a cada uno de los integrantes de la colectividad, pues, entender que se estafa a este ente en abstracto, es tan solo una ficción, ya que incuestionablemente la inducción en error y la desposesión del patrimonio económico ajeno se logra de las personas en concreto, esto es de quienes la conforman. “Trátase, por tanto, en casos como este, de una acción única con pluralidad de actos ejecutivos, que de suyo K.1=EF-PZ:'r! “: Página 11 de 1064| — Casación 24.783 ; f ¿:. NOEL CRIALES GARZÓN y Otros 3A/ 1 excluye: la. posibilidad del delito continuado, que por definición exige .una p!ura¡i'dad de conductas. Lo que sucede es que al recaer cada uno de los actos ejecutivos que la conforman en diversas personas, esto no significa que se trate de acciones independientes con relievancia jurídico penal, sino que estos son actos ejecutivos de la conducta integralmente considerada, que como única, tipífica una sola accr'ón delictiva con pluralidad de sujetos

'pasivos, pues no en pocas ocasiones exige la puesta en marcha de una multiplicidad de actos dependientes de los medios utilizados, que naturalística y jurídicamente se tornan. en necesarios para que la acción final -defraudadora pueda consumarse. “Y, esto porque. el considerar cada inducción en error como una acc_íóñ autónoma y no como un acto integrante de la acción final propuesta por el defraudador, implica desconocer que la pluralidad de medios ideados y puestos .en ejecución tienén como objetivo no -el de estafar a una solapersona, sino a la pluralidad anticipadamente prevista y ñwtar esta voluntad para anteponerle una simpie causalidad material, agbtada en la obtenc¡ón de cada una de las cantidades de dinero integradoras de la suma total que se pretende obtener por el estafador y para lo cuá¿ ha puesto en marcha los medios que ha creido idóneos para lograrlo, es nada Página 12 de 106 Casación 24,783 . NOEL CRIALES GARZÓN y Otros % i menos que crear por parte del juzgador su propia conducta desconociendo la "('Jue realizó el autor del delito, con la impunidad que un tal proceder generaría en la prácf¡ca cuando se trate de cuantías menores tipificables como contravenciones”. La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y subsidiario de apelación. El primero se resolvió en proveído del 15 de febrero de 1999, en el que la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de captación masiva y habitual, abuso de confianza y falsedad en documento privado, conductas en relación con las cuales declaró precluída la

instrucción, manteniéndose la acusación por el delito de estafa cuyas circunstancias modales no fueron modificadas. El recurso de apelación fue resuelto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que en resolución del 11 de julio de 2000, confirmó parcialmente la decisión impugnada, dejando incólume la acusación pof el delito de estafa agravada que recayó 'contra los cuatro procesados arriba citados, con las circunstancias - tranécritas, que no fueron objeto de cuestionamiento por los impugnantes de esa ocasión. El juicio estuvo a cargo del Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que en fallo del 28 de octubre de 2002, condenó a los aquí recurrentes, entre otros, ala pena principal de Página 13 de 106 ¿ &%'éq á Casación 24.783 TAL NOEL CRIALES GARZÓN y Otros P t 36. meses de prisión y multa de 2.067 pesos al hallarlos penalmente responsables del d<—_ílito de estafa agravada, ocurrido en las circunstancias modales especificadas en la acusación. El fallo fue impugnado por los defensores de los impugnantes en casación, dando lugar a la sentencia de segunda instancia que es objeto del extraordinario recurso.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda a nombre del procesado NOEL CRIALES GARZÓN. . 1.1. . Primer cargo. - 1.1.1.Nulidad por falta de combetencía.

Según .el demandante, los hechos materia del proceso tuvieron ocurrencia en vigencia del anterior Código Penal, cuyo

. artículo 26 definía el concurso de hechos punibles, al regular el real y el ideal, .con sus respectivas formas concursales, pero no regulaba los denominados delitos continuado y masa. -Igualmente, conforme a la legislación de esa época, la competencia para conocer de los delitos contra el patrimonio económico variaba de acuerdo con la cuantía del ilícito. Así, si la Página 14 de 1068| Casación 24.784, ñ Z NOEL CRIALES GARZÓN y Otrosk E —r'nisma no excedía de diez salarios mínimos mensuales, se trataba como una contravención,'"cuya competencia correspondía a los jueces penales municipales; si era superior y no exbedia de cincuenta salarios, configuraba delito, de competencia de los mismos jueces; si excedía tal valor, la competía radicaba en cabeza de los jueces penales del circuito. Por esta razón, sostiene, era indispensable determinar la cuantía de cada una de las conductas supuestamente atentatorias contra el patrimonio económico, para fijar la competencia; lo cual no se tuvo en cuenta en este proceso, porque la Fiscalía se limitó a afirmar que “se trataba de un concurso homoagéneo y sucesivo de estafas”, sin precisar la cuantíade cada una de ellas, olvidando que no era posible sumar los valores de cada uno de los presuntos hechos puribles. El Tribunal incurrió en error mayúsculo al considerar que todas las supuestas estafas constituian delito único, para “obviar la imposible tarea de fijar los elementos de cada una de las

plurales estafas”, afirmando que no era necesario determinar los sujetos pasivos, ni la forma de realización de las múltiples conductas por parte de los supuestos coautores. Recuerda que al entrar en vigencia el Código Penal de 1980, se suscitó una disputa doctrinal alrededor de la existencia del delito continuado, pues mientras una tesis sostenía que la u Página 15 de 106 Casación 24.78 NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Jº fórmula concursal deese Estatuto Penal permitía afirmar que el delcionttinouad o era delito único y no concurso de hechos punibles, otra. sostenía que el delito continuado no era nada diferente a un concurso real. La controversia la finiquitó esta Corte Suprema de Justicia, al sostener que el delito continuado no era delito único y que se trataba de un concurso real con las características de homogéneo sucesivo, posición que ha regido para las conductas realizadas en vigencia de aquél estatuto punitivo. Por lo tanto, si-el delito continuado era considerado como un concurso real de tipos penales, porque lo configuraba una pluralidad. de acciones, con unidad de dolo y de sujeto pasivo, lamisma suerte habría de correr el denominado delito masa, porque se trata de una pluralidad de acciones, con dolo global y pluralidad de sujetos pasivos. Agrega que aunque existen decisiones de esta Corte que dejan entrever que el delito masa era considerado único, también las hay en sentido contrario, es decir que se trataba de un concurso de contravencioñes penales o de delitos, según la cuantía de cada una de las lesiones al respectivo bien jurídico.

Según el censor, en vigencia del anterior Código Penal el delito. masa era una auténtica forma concursal real, sin que N3 0 Página 16 de 106 ! , 8 Casación 24.783 “ ¡f E NOEL CRIALES GARZÓN y Otros “ | pud'¡éra admitirse que se trataba de un delito único, cuya cuantía, tratándose de delitos patrimoniales, lo era el valor total de las defraudaciones cometidas en perjuicio de los varios sujetos pasivos. Sostiene que en este caso, lo que era un “concurso de estafas”, según la resolución de acusación de la Fiscalía, los juzgadores lo convirtieron por “arte de magia” en un delito único, agiregándole el ingrediente del delito masa, en perjuicio de los procesados. Tras referirse a los elementos que tipifican el “delito masa”, sostiene que el Tribunal incurre en un grave error al aplicar dicha figura creada en el nuevo Estatuto Penal a situaciones cumplidas en vigencia del anterior, cuando la última es restrictiva -y desfavorable para NOEL CRIALES GARZÓN, pues gracias a esa tesis no se pudo "probar la cuantía de todos y cada uno de los supuestos atentados contra el patrimonio económico”, motivo por el cual “fue imposible determinar si se trataba de contravenciones de competencia de los jueces penales municipales o-de delitos de competencia de 'aquél!os o de delitos de competencia de los jueces penales del circuito”. Ante esta dificultad, dice, el sentenciador optó por la vía más expedita: declaraqrue se trataba de un delito único de estafa, sin

determinar el número de delitos, sus cuantías y los sujetos : .-'..¿í-?a'“l;' ; Página 17 de 1067 . “ Casación 24783 f NOEL CRIALES GARZÓN y Otros 1 | i - pasivos, lo cual le permitió al Tribunal hacer la siguiente lacónica afirmación: - “El provecho ilícito fue tal que generó la liquidación de la cooperativa, en contra 1os intereses de todos . aquellos que de buena fe se “afiliaron' a Cocentral” De esta manera el Tribunal esquiva la obligación de concretar el perjuicio. económico de cada uno de los sujetos pasivos. Bajo lo que titula “demostración del cargo y su incidencia en el fallo impugnado”, sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes graves errores: a) Declaró la existencia del delito masa, sin señalar sus reguisitos, b) aplicó la figura del delito masa a situaciones cumplidacson anterioridad a la vigencia del actual Código Penal, el cual.reguló por primera vez dicha forma concursal; c) aplicó con efecto retroactivo la ley restrictiva y desfavo_ráble, porque al adecuar las conductas que constituían concurso de estafas en un sólo delito, le dio a la nuéva figura jurídica desfavorable “en el caso materia de este proceso”, una aplicación retroactiva, confundiendo un instituto procesa!, como lo es el de la conexidad, con una figura jurídica sustantiva como lo es el del delito masa. i Página 18 de HE¡!6.—:'Í NOEL CRIALES GC Aa Rsa Zc Ói Nón y2 4 Ot. r7 o8 s3 % o4 j.

! Insiste en que no se pudo determinar la totalidad de las supuestas estafas realizadas en J¿oncursoreal o material, ni.los sujetos pasivos de las mismas, ni sus cuantías; razón por la cual considera que se trató de un concurso de contravenciones penales o de delitos de competencia de los jueces penales municipales, pero no de hechos punibles de competencia de los jueces penales del circuito. Concluye que ante la falta de competencia del fiscal que calificó la investigación y de los jueces que conocieron de la causa, opera la causal de nulidad establecida por el artículo 306.1 del Código de Procedimiento Penal, la cual solicita que se decrete a partir de la resolución de acusación. 1.1.2 Nulidad por violación al derecho de defensa por falta de motivación de la sentencia. Según el demandante, el Tribunal se sustrajo a su compromiso constitucional y legald e exponer con claridad las pruebas en las cuales se fundamentó para dar por demostrados los elementos objetivos y subjetivos de la conducta, limitándose a hacer afirmaciones genéricas, sin concretar qué elementos 1probatorios le mostraron al procesado NOEL CRIALES GARZÓN como coautor del delito de estafa; de qué manera utilizó artificios o engaños para inducir en error al plural número de personas que supuestamente sufrieron daño en su patrimonio económico; y Página 19 de 106 £ _ Casación 24.783A| , . NOEL CRIALES GARZÓN y Otros “ “. — -cómo-obtuvo el correlativo provecho. Creyó que para dar por

probada la conducta constitutiva de estafa de cada uno de los procesados condenados era suficiente hacer la siguiente afirmación: “El primer requisito tiene ¡nmersós varios ingredientes; uno de ellos que la conducta del agente eété dirigida a la obtención de un provecho ilícito; el maten'a! “probatorio permite a la Sala afirmar que, indudablemente, la creación de la sección de ahorro tuvo por finalidad, acrecentar los medio¿ para obtener un .provecho ilícito por parte dei_todos aquellos empleados de la Cooperativa que directa o indirectamente tuvieron injerencia no sólo en su creación sino en el manejo de la misma”. Agrega que también en forma genérica el Tribunal se refirió a las distintas actividades que desarrollaron los funcionarios de Cocentral para el funcionamiento de la Cooperativa, pero no menciona cuáles constitu?erj la conducta delictiva, ni indica la que el señor CRIALES GARZÓN llevó a cabo, pues al referirse en concreto a su supuesto desempeño ilícitsoe limitó a sostener que: “Para la Corporación es claro que su “deficiente desempeño" como revisor fiscal permite afirmar su coparticipación en el hecho punible, y con mayor razón u Página 20 de 106': Casación 24.783l ? iE= N NOEL CRIALES GARZÓN y Otros3%S N Corte Ayprdee mJusatci a en cuanto los mismos sentenciados manifestaron que todas las personas que 'tiébajaban en la cooperativa conocían tanto las ¡rregu!ar¡dades como la crítica situación económica por la que atravesaba lamisma;

este acusado era quien debía estar al tanto, esto es lo contrario a su afirmación, de los bancos y de las opefac¡ones bahcarias, puesto que su firma estaba registrada en éstas, y su función, principalmente, consistía en el control del manejo de los recursos, por manera que su alegada ajenidad a la toma ilegal del dinero apenas constituye el natural anhelo defensivo de todo acusado coautor de una conducta típica, y además, responsable si además era miembro del consejo de administración”. Lo anterior, dice, permite concluir que el Tribunal decidió de acuerdo con su íntima convicción, acudiendo a suposiciones tales como la de que el señor CRIALES GARZON "debía estar al tanto" de las supuestas irregularidades. Según el demandante, es apenas lógico' que el Tribunal no haya señalado los elementos probatorios en los cuales se apoyó para declarar la responsabilidad de su defendido, porque en el proceso no hay elemento probatorio alguno que lo señale como una de las personas que realizó mancomunadamente la acción , Página 21 de 106 El E Casación 24.783o . : | E NOEL CRIALES GARZÓN y Otros NE I ñ = fípica del delito de estafa para materializar el acuerdo común que caracteriza a la coautoría. Sostiene que la sentencia de primera instancia tampoco contiene tiene una debida motivación, pues la señora Juez en su providencia.no se refirió a los requisitos de la coautoría del delito de estafa por el que fue condenado su defendido, y no se supo cuáles fueron los elementos prebaterios que en su caso personal

configuraron cada uno de dichos requisitos. En esta oportunidad, agrega, creyó la funcionaria que cumplía con.su obligación de motivar la decisión al referirse de manera genérica a “algunos elementos probatorios" y mencionar a los acusados con agrupadoras expresiones tales como "los implicados", "los acusados”", 'los empleados", etc., sin indicar la prueba que diera cuenta del acuerdo común, del aporte objetivo y de la importancia de éste en la fase ejecutiva. Sostiene que el Juzgado afirmó que "empleados" de Cocentral utilizaron maniobras fraudulentas porque aparentaron "solvencia e infraestructura económica" de la cooperativa, pero no indica qué elementos probátorios dan cuenta de tal hecho, lo cual permite deducir que se trata simplemente de una “suposición”, . que lejos está de constituirse en medio probatorio. Pagina 22 de 10621 Casación 24.763 NE TA

NOEL CRIALES GARZÓN y Otros Y“ 1

Afirma que no era suficiente al fallador mencionarlas pruebas de manera abstracta, ni referirse en materia de coautoría de modo global a todos los intervinientes en la realización dei supuesto delito, sino que debió señalar los medios probatorios que indican la existencia del acuerdo común (el elemento subjetivo) y el aporte causal consistente en la conjunta realización de la conducta típica (el elemento objetivo). Como la responsabilidad en materia penal es individual y no colectiva, ni compartida, con independencia de que se trate de un autor o participe, es necesario que al ser imputada al coautor de un delito se le señale con precisión su aporte objetivo y subjetivo.

Dice que esa falta de motivación por parte del Tribunal Superior constituye irregularidad insubsanable que vulnera los derechos de contradicción y defensa; razón por la cual solicita que se anule la sentencia para que la nueva que haya de proferirse realice un juicio adecuado y completo, sin ambiguedades, sobre los hechos y las consecuencias jurídicas. 1.1.3. Nulidad por violación del non bis in idem. Según el demandante, de la lectura de la providencia acusatoria en lo relativo a los cargos formulados al procesado NOEL CRIALES GARZÓN, se infiere que la coautoria por el delito de estafa se deduce del hecho de que se enteró de la existencia -+l Es 1 ! 1 Página 23 de 106; é7 E í Casación 24.783 u FE :;' C . NOEL CRIALES GARZÓN y Otros U deldelito de captación ilegal y de que no realizó ninguna gestión para poner tales hechos.en conocimiento de las autoridades. No obstante, a éste procesado se le precluyó la instrucción por el delito de captación ilegal en razón de que operó la prescripción de la acción penal. Ello significa que el hecho de haber tenido conocimiento de la captación ilegal y de no haber gestionado nada para evitar la continuidad de tal realización, ya fue decidido por la justicia en su favor mediante la preclusión de la investigación, decisión ésta que hizo tránsito a cosa juzgada. -Dice. que para ocultar la violación del non bis in idem, al ordenar la preclusión de la investigación por tales hechos la Fiscalía los llamó captación ilegal; pero a los mismos, para los

efectos de edificar la acusación los denominó estafa. Sostiene que en los casos de concurso aparente de tipos penales o de leyes penales, no puede sancionarse por los dos o mas tipos sino por uno de ellos, para lo cual han de aplicarse los principios desarrollados porla doctrina y la jurisprudencia, a Saber: la especialidad, la consunción, la altematividad y la accesoriedad o subsidiañedad. No reconocer el concurso aparente y adecuar la conducta en dos tipos diversos, como en _el caso de estudio, se traduce en una flagrante violación de la garantía constitucional del non bis in idem, irregularidad que da Página 24 de 106 ¿?RÍ Casación 24 7831 , Ái NOEL CRIALES GARZÓN y OtrosX á / í) : f H ;J Iúgar a nulidad, de conformidad con lo establecido por el artículo 306.2 del Código de Procedimiento Penal. Concluye el cargo solicitando a la Corte que dectare la nulidad de la sentencia de segunda instancia y en su defecto se profiera fallo absolutorio. 1.2. Segundo Cargo. Subsidiario. Al ámparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa la sentencia de haber vidado en forma directa la ley sustancial por indebida aplicáción del artículo 246 del Cáódigo Penal, derivada de una errónea interpretación de dicho precepto, a consecuencia de lo cual y por razón de la sentencia condenat