CSJ - SP24817(22-06-2006)

N J .

CASACIÓN No, 24.817

LUISJALBERTO PULIDO JUNCO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

— MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 59

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio del dos mil seis (2006) | ASUNTO La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de septiefnbre del 2005, que confirmó el expedido el 22 de jullo del mismo año por el Juzgado 20 Penal del Circuito de esta ciudad. HECHOS El 21 de enero del 2005, seis hombres con armas de fuego ingresaron al almacén “Sisteléctricos JE” de la ciudad de Bogotá y, después de reducir a las personas que se hallaban en su interior, se apropiaron de una suma superior a !oé $ 20 millones. Tres de los asaltantes fueron - ASACIÓN No. 24.817. LuIS ALBERTO PULIDO JUNCO perseguidos por agentes de la policía nacional, y se logró la captura de quienes posteriormente fueron idenfciñcados como LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO y FREDY ANDRÉS PEÑA CANO. En el cruce de disparos que se produjo durante la fuga, fueíherído Joaquín Humberto López quien falleció en el mismo tugar. | ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de enero del 2005, la juez 31 penal municipal de

Bogotá con función de control de garantías realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. El 21 de febrero, la Fiscalía Generalde la Nación presentó escrito de acusación en el que imputó a los señores PULIDO y PEÑA los delitos de homicidio, hurto calificado agravado y porte ileegal de armas. La diligéncia correspondiente fue realizada el 9 de marzo por el | Juzgado 20 Penal del Circuito. En la audiencia preparatoria, los acusados aceptaron los cargos por 'los mencionados ilícitos, excepto-el homicidio, circunstancia que dio lugar a la ru'ptur'a de la unidad procesal. ' ' CASACIÓN No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO Por esos delitos, el 22 de julio del 2005 fueron condenados a 88 meseé de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a la vez que se les negó la condena de ejecución condicibnal y la. prisión domic¡liaria.í La sentencia deciaró ¡nc¿3rporádo, además, el acuerdo conciliatorio suscrito entre víctima y victimarios, en el que se tuvieron por reparados'los daños ocasionados con el hurto. | El fallo, impugnado pór la defensa del señor PULIDO JUNCO en cuanto a la cantidad de pena, fue confirmado por el Tribunal Superior en la fecha que se dejó indicada. | Dentro de los 60 días siguientes a la notificación del fallo, la defensora presentó el escrito de casación, que fue

admitido por la Corte por auto del 7 de febrero del 2006. LA DEMANDA La 'defensa"censuró la sentencia de segundo grado por violación directa de la ley sustancial, derivada de la aplicación indebida del artículo 55-6 de la Ley 599 del 2000 y de la failta de aplicación del artículo 269 ¡bídem. Diferenció la sentencia de primera instancia de la de segundo grado, para señalar que no obstante en las dos | se negó la disminución de pena por reparación, en aquélla 3 %… CASACIÓN No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDD JUNCO simplemente no se leyó el texto del artículo 269 y en ésta se negó su aplicación por dos razones fundamentalés: 1) Porque no se trató de un pago voluntario, pues " i) fue necesario el incidente de reparación integral; i) fue la víctima quien solicitó el trámite; y, l), la víctima amenazó con demostrar la cuantía del hurto. 2) Porque el acuerdo celebrado está soñ1etido a condición, pues ofrecieron $ 10.500.000 garantizados con una letra de cambio pagadera el 24 de diciembre del 2005 y dos porcelanas. Si la disposición señalada sólo exige que se restituya el objeto material del delito o su valor y que se indemnicen los perjuicios ocasionados, amén que estos actos se cumplan antes de dictarse sentencia de única o de primera instancia, es evidenté que en este asunto la rebajá de pena prevista en esa norma es aplicable, por las siguientes razones: 1) La víctima y los acusados llegaron a un acuerdo

conciliatorio consciente y libre, en el que establecieron la ( , CASACIÓN No. 24817LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO indemnización en $ 10.500.000, valor que se pagó con una letra de cambio, garantizada además con la entrega en tenencia de dos porcelanas cuya propiedad pasaría al acreedor en caso de no cancelarse oportunamente la letra. | En términos del artículo 882 del Código de Comercio, el pago se reputa perfecto y no está sometido a condición, como lo entendió el Tribunal, sino a plazo. Lo que sí pende de una condición es la propiedad de los bienes muebles entregados en garantía, pues ellos sólo pasarían al patrimonio del acreedor en el evento que la letra no sea descargada. -Esa doble garantía aseguraba que en todo caso el 24 de diciemdebl r2e00 5 quedara cancelada la obligación, bien porque se recibiera el importe del título, bien porque se | adquiriera la propiedad de los objetos. Como la víctima aceptó los términos de la Indemnización y se sintió plenamente reparada, el Tribunal no tenía por qué oponerse a esa voluntad libremente expresada. 2) La reparación se realizó antes de que fuera dictada la sentencia de primera inátancia, porquee l acuerdo y el pago se hicieron el 24 de julio del 2005. '

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LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO La norma no exige que la indemnización se satisfaga antes de que sea promovido el incidente de reparación integral, que se cumpla fuera de él, que no haya regateo o que la negociación se haga de inmediato.

En tres errores adicionales incurrió el Ad quem: i) Exigir que la reparación esté dirigida a “eliminar o suprimir las consecuencias nocivas de sus acciones, como una actitud posterior directamente relacionada con la actuación perjudicial anterior de orden delhictivo", requisito que la norma no establece. l) Entender la disminución punitiva por reparación como una facultad discrecional suya. i) Invadir la Ipotestad de los contratantes de acordar libremente la cuantía y la forma de pago, tema que le está vedado a menos que la indemnizáción no fuera razonable, integral y ajustada a la ley. En este caso, el acuerdo se logró con la intervención de los abogados de las partes y la negociación duró casi tres meses. Como corolafio de lo expuesto, la libelista pide que se case el fallo impugnado y en su iugar se adopte otro que imponga la pena de 44 meses de prisión. %—-CASACIÓN No. 24.817

- LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO

INTERVENCIONES EN AUDIENCIA El presidente de la audiencia pidió a los intervinientes que expresaran sus criterios sobre el tema de impugnación, se repite, la indebida aplicaciódne l numeral 69 del artículo 55 del Código Penal y?¡a falta de aplicación del artículo 269 del mismo estatuto. Sobre el punto, la señora defensora manifestó que se atenía a los términos de su demanda. El señor fiscal de!egadó señaló los siguientes aspe¿tos: 1) El artículó 269 del Código Penal debe interpretarse a la luz del nuevo sistema procesal penal consagrado en la Ley .

906 del 2004, que en materia de reparación de perjuicios introdujo como idea central la resolución de conflictos y no meraménte la implementación de políticas estatales, dejando atrás la posibilidad de que el juez ordenara reparaciones oficiosas en materia de existencia y de cuantía de perjuicios. 2) Con ese propósito se estableció el incidente de reparación integral en el que, de acuerdo con los artjculos 102 y siguientes, se prevén dos oportunidades de conciliación, con lo cual le está dejando la solución de ese s CASACIÓN No. 24.817 LUIS ISA ALBERTO PULIDD JUNCO problema de los perjuicios básicamente al interés de las partes, más allá de la firme o intangible aplicación de una ley previa, solución que obviamente tiene que ser voluntaria. 3) En este caso, eá voluntario un acuerdo en ellque el victimario hace una ofertá de $ 10.500.000 y la víctima los acepta y se declara integralmente reparada. Que haya habido necesidad de promover un irncidente de reparación integral, que es un incidente de conocimiento y de condena, es decir, de establecimiento de la existencia de los perjuicios y del valor de los mismos, no le quita voluntariedad al acto. 4) El artículo 269 del Código Penal exige que la reparación se haga “antes de la sentencia de primera o única instancia”. Cómo entender el precepto en el nuevo sistema, en el que antes de la-sentencia se conoce el sentido del fallo? La reparación tendrá que hacerse antes del sentido del fallo, como lo sugiere el Tribunal, o será antes de la audiencia de sentencia o de individualización

de pena? Si los resultados del incidente de reparación integral se involucran en la sentencia, y si es en ésta-en la que se tiene oportunidad de saber si hubo reparación integral para determinar si háy lugar a la rebaja de pena o no, %CÁSACIÓN No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO debe entenderse que el momento oportuno es antes de la audiencia de sentencia, no antes del sentido del fallo. Aunque cuando hay aceptación de cargos se produce un acuerdo, el sentido éie| fallo sólo se conoce cuando el juez lo aprueba pues para ello tendrá que constatar, según el inciso 39 del artículo 327, que existen elementos para condenar a esa persona y además . que esa aceptación es libre, voluntaria, consciente y asistida por el defensor. En ese momento debe emitir un sentido del fallo de condena, y a partir de ahí, según el artículo 351, inciso 69, tiene que haber discusión sobre la reparación de las víctimas. El mismo acuerdo tiene que conducir a que .se procure la reparación y tiene que haber una discusión, sólo que la víctima no está obligada a acordar. 5) Contrario a lo que expresa el Tribunal, el acuerdo existe a pesar de que los victimarios apenas ofrecieron la suma de $ 10.500.000 cuando en principio Ia'víctima estimaba los perjuicios en $ 22 millones y que la conciliación hubiera quedado sujeta a condición. | En realidad, lo que se produjo fue un contrato complejo en el que se entregó una letra de cambio como garantía personal, que significa pago de acuerdo con el artículo 882 del Códigoi de Comercio; y se constituyó una prenda

con desplazamiento, porque las porcelanas quedaron en . £ CASACIÓN No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO poder de la víctima, quien adquiriría ia propiedad si una vez vencido el plazo no se pagaba definitivamente la letra de cambio, lo que constituye una dación en pago. Como todo eso se cumplió, hay reparación integral. 1 El hecho de que la pretensión inicial haya sido de $ 22 millones y que en la conciliación, precisamente el espacio previsto pó'r el legislador para que acordaran, ilegaran a $ 10.500.000 con esa fornía de pago, no significa que no haya reparación integral pues la víctiníaja está aceptando y no se pusieron de presente elementos de fuerza ni de dolo durante ese acuerdo que se hizo ante un juez. De otro lado, podría ponerse en duda el origen de las porcelanas que se entregan con posibilidad de dación en pago en un proceso por delito cóntra el patrimonio económico, pero se debe tener en cuenta que según el artículo 762 de|Código Civil, el poseedor que las entrega se presume dueño mientras no se demuestre lo cóntrário, tema que no se ha debatido en este proceso. 6) En este sistema, el incidente de reparación integral es una fórmula de protección de los derechos de las víctimas, sobre todo porque el artículo 348 habla de las finalidades de los preacuerdos y de los acuerdos, entre los que incluimos la aceptación de los cargos. 10 lCASACIÓN No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO En ese orden de ideas, si es necesario procurar la reparación de las víctírñas, si no hay actitud reparatoria

no hay posibilidad de acuerdos. Si la actitud reparatoria hace parte de la febaja propia del acuerdo -hasta la mitad, supongamos,!o que sea la tercera como ocurrióen este caso por ser en la audiencia preparatoriaahí va involucrada la rebaja de pena. Pero entonces, ¿en qué queda el artículo 269 del Código Penal, que no había previsto estas cosas del nuevo sistema? Entonces se rebaja de nuevo la peha'de la mitad a las tres cuartas partes como lo establece esa norma, por la misma causa, no obstante que esa reparación hace parte de la reducción de pena que se puede negociar o hácer fija según lo tenga previsto el legislador en los distintos momentos procesales? En principio no puede haber dos rebajas, contrasentido que se produjo porque el artículo 269 del Código Penal no fue revisado con los cambios del sistema. Sin embargo, es una norma vigente y entonces la propuesta de la fiscalía es la siguiente: cuando hay reparación integral y hay - solución a través de los desviíos procesales como aceptación de cargos o preacuerdos, esa rep.aración' integral es un ingrediente para medir la rebaja de pena si es que hay lugar a medirla, cuando la norma dice hasta H $ASACIÓN No, 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO tanto, o para conceder la rebaja cuando el legislador la fija, como en este caso. Consecuentemente, no puede haber más rebajas, sobre todo cuando coincidímos que este es un proceso por un delito contra el patrimonio económico y: la rebája que prevé el artículo 269 opera para delitos contra el patrimonio.

Como no se puede desconocer una'norma'vígente, la fiscalía estima que la rebaja de'pena debe hacerse por la mayor cantidad en una interpretación favor rei de este contrasentido entre las normas sobre acuerdos que involucran como obligación la de reparar, y la norma de rebaja de pena como manifestación unilateral de los jueces en el artículo 269 del Código Penal. En ese orden de ideas, escogiendo la del artículo 269 del Código Penal, la fiscalía propone que como la pena antes de la rebaja de la tercera parte, según la dosificación que hizo el Juzgado 20 Penal del Circuito, avalada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación, era de 132 meses y con la rebaja quedó en 88, ahora se debe disminuir la mitad, que es el .mínimo contemplado por el artículo 269. Se propone el mínimo en consideración a lo que el mismo Tribunal y el juzgado dijeron, esto es, que se trata de un gravísimo delito de hurto calificado, con 12

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LUISALBERTO PULIDO JUNCO reacción violenta frente a las autoridades, con sujeción a la impotencia de los presentes en el almacén, en el que se produjo además la muerte de un desprevenido ciudadano que salió a fisgonear. Es decir, la rebaja tiene que ser la mínima y la mínimaes la mitad, o sea 66 meses en lugar - de los 88. La señora procuradora delegada, por su parte, después de asegurar que ciertamente había que armonizar el Código Penal del 2000 con el nuevo estatuto procesal,

que gira alrededor de la víctima cuya protección se erigió en principio rector, señaló: 1) Aunque en este caso inicialmente no se concilió, el artículo 103 del estatuto procesal convoca al juez a. que invite a las partes a llegar a un acuerdo. 2) Otro de los puntos importantes que se ha olvidado mencionar en la audiencia es que dentro de esas reglas de juego de los acuerdos, de la mediación, de labúsqueda de una solución amigable entre las partes, está precisamente un principio de proporcionalidad que en este casó no se desconoció porque ningún reparo hizo la víctima sobre ese punto. Es decir, hay voluntariedad, hay proporcionalidad, hay capacidad de disposición por parte de la víctima, aspectos trascendentes para la decisión final que debe adoptar el juez de conocimiento. 13 - CASACIÓN No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO La voluntariedad de la víctima es de trascendencia tanto en materia sustantiva como en materia adijetiva. El Código Penal incluye en el artículo 32 como ausencia de responsabilidad el cf:.nsentimiento de la víctima, tema de ardua polémica. En el derecho adjetivo, -respectó de la capacidad de disposición, es importante que la víctima sienta que coñ lo que le ofrecen los causantes del delito se han resarcido los perju¡c¡os y así lo acepta, por escr¡to como consta en el exped¡ente 3) La demanda plantea que no se ha debido tener en cuenta el numeral 69 del artículo 55, sino el 269, por ser - más favorable al procesado. Sin embafgo, las dos normas son concurrentes porque el

artículo 55 es una disposición que permite escoger los cuartos que se deben tener en cuenta para la individualización de la pena. Como en este caso particular se dieron situaciones de mayor punibilidad y también de “menor punibilidad, se estableció un punto medio para partir de ahí en la tasación de la pena. Pero el artículo 269 es una norma especial, establecida en el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, que fija una rebaja de pena considerable cuando se han 14

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LUIS'ALBERTO PULIDO JUNCO resarcido los perjuicios, disposición que es igualmente aplicable. Si ya existe una rebaja por el hecho de que el procesado se acoge a los cargf>s formulados por la fiscalía, se tiene una pena establecida y sobre esa base debe aplicarse la disminución del artículo 269. Solicita que, en consecuencia, se case el fallo y se reconozca la rebaja correspondiente, aún a pesar de la rebaja de la tercera parte que se tuvo en cuenta en relación con el allanamiento. El señor defensor no recurrente, quien también asistió a la audiencia, no hizo ninguna manifestación sobre el tema. — - CONSIDERACIONES Dos son los problemas jurídicos fundamentales que debe abordar la Sala para dar respuesta a la demanda formulada por la defensora del señor PULIDO JUNCO. De un lado, es preciso examinar los requisitos que se deben observar para -que se tenga por cumplida la reparación á que se refiere el artículo 269 del Código Penal desde la perspectiva de un sistema procesal 15 , t¡ CASACIÓN No. 24.817

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sustancialmente diferente al que regía cuando se expidió la norma, análisis que comprende temas como los. de la capacidad y voluntad para celebrar el acuerdo, y la cuantía, forma y oportunidad del pago de la indemnización. : De otro, se requiere estudiar lo atinente a la acumulación de rebajas punitivas que se presentaría en procesos por delitos contra el patrimonio económico, en los eventos en que se produzca la reparación i'ntlegralh de la víctima y la aceptación de responsabilidad. | |

I. De la reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal y de la reparación integral consagrada en la Ley 906 del 2004.

1. Cuándo se entiende satisfecha la reparación.

El artículo 269 del Código Penal dispone: Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el abjeto 'material del delito o su vaior, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. ' 16

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Lurs BLBERTO PULIDO JUNCO Sobre el entendimiento de la disposición, precisó la Sala en sentencia del 13 de febrero del 2003, radicado 15.613:

1. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el término de prescripción de la 'acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de

casación.

2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley.

3. Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia. legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado.

4. Si no se logra el apoderamiento del objeto materlal -como ocurre en la tentativao éste es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho puhible.

5. La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena.

6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin

17 QhASACIÓN No. 24.817LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO embargo, aunque el funcionario judicial no puede'cuestíonar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinarla y superficial de la víctima del delito.

7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad.

También se dijo en sentencia del 5 de febrerode 1999, radicado 9.833, que | Para tener derecho a la diminuente, el responsabldeel punible contra el patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio... Pero, ¿qué ocurre si a pesar de que se demuestre que la especie involucrada en el ilícito tenía un valor superior al que fue pagado por el victimario o que el monto real de los. perjuicios no corresponde al satisfecho por éste y, sin embargo, el ofendido se muestra conforme con la “ transacción? Sobre este tema; expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-1.062 del 2002: La indemnización integral es una de las denominadas causales específicas de preclusión y cesación del procedimiento. La 18 $ancnón No. 24.817 LUIS AUBERTO PULIDO JUNCO aplicación de ésta depende de la voluntad de los sujetos procesales.! ' Puesto que es pecuniaria la naturaleza de la pretensión indemnizatoria, ésta se debe regular conforme a los principios generales. del derecho privado, así el trámite sea adelantado por un juez penal. En efecto, teniendo en cuenta que este procedimiento se debe regir por los parámetros del derecho privado, al conocer del adelantamiento de este, los titulares de la acción civil pueden disponer de su derecho en el sentido de decidir renunciar a éste o realizar una transacción sobre el mismo, decisión que debe ser respetada' por el juez penal a pesar de que con ésta no se dé uña reparación plena del daño. En consecúencfa, a'ún en estas

condiciones el juez debe decretar la extinción de la acción penal.? A pesar de que los perjudicadós con el delito no hayan llegado a un acuerdo frente al monto de la indemnización y el juez haya procedido a decretar un peritaje para tasar el monto de la reparación integrál de los perjuicios, los perjudicados, por el claro interés que tienen en la décisión,_deberán conocer los resultados del peritaje para poder pedir aclaración del mismo u objetario si lo estiman necesario?. Tal es el sentido que debe dársele al último inciso del artículo 42 de la Ley 600 del 2000, que dispone: La reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el ' BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El proceso peña¿ Universidad Externado de Colombia, 2002, p.515 ? Ibidem p.517 19 « _%e¿sncmn No. 24.817 LUIS AYBERTO PULIDO JUNCO — , mismo o el periudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado. Desde esa misma perspectiva de la prevalencia de la voluntad de la persona afectada con la ilicitud debe ser interpretado el artículo 349 de la Ley 906 del 2004, según el cual En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mis'mo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al

incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente. En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada. | Mucho menos razonable se advierte una interpretación de ese tipo, si se tiene en cuenta que la aplicación del artículo 42 de la Ley 600 del 2000 conducía a la extinción de la acción penal, en tanto que el nuevo instituto tiende apenas a disminuir la pena. 3 Ibíidem p.518 20 t CASACIÓN No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO Resultaría un verdadero contrasentido que en un sistema rígido en materia de acéptac¡ón de cargos y negociaciones -sentencia anticipada y conciliaciónla indemnizáción aceptada por la víctima permitiera la cesación del procedimiento en Iaímayoría de las modalidades delictivas que áfectaban el patrimonio económico, pero en un sistema más amplio y participativo, en el que se consagra un instituto que tiene entre sus finalidades activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la indemnización no 'rechazada por la víctima no permitiera disminuirl a pena. Estas reflexiones en torno a las figuras que consagran modalidades de reparación, conducen a que se diferencie

la actitud indemnizatoria del sujeto activo de la ilicitud y la negociación o del acuerdo indemnizatorio, de manera que en todos los casos en que se presente el primeroque incluye la negativa de la víctima a disminuir sus pretensionese exija el pleno resarcimiento de los perjuicios, pero si hay acuerdo se esté a los términos fijados por la libre voluntad de las partes. 21 l - . i CASACIÓN No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO Obviamente, para insistir en las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 del 2004, no en todos los casosen los que se produce un incrementó patrimonial producto de la conducta punible existe un correlativo detrimento para una persona detefmina_da, y támpoco en todos los eventos en que esto ocu'_:r,re es posible realizar actos de di5posicíóñ. - Debe diferenciarse, entonces, en 'priníer lugar, aquellos delitos que afectan el patrimonio económico público de los que lesionan el privado, pueá en los primeros no es admisible la conciliación que consolidaría el detrimento del erario. | En segundo lugar, cabe distinguir las conductas que producen aumento patrimonial en quienes las ejecutan y un s¡multáñeo empobrecimiento de quienes las padecen, como todas las que afectan el patrimonio económico público o privado, de aquellas que sólo representan incremento para el autor, como, por regla general, las vinculadas al tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito de particulares. Con estas precisiones, se concluye, freñte al artículo 349 de la Ley 906 del 2004, que el valor reintegrable debe ser

total cuando el afectado sea el patrimonio público, cuando el incremento no sea correlato del detrimento de un 22

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LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO patrimonio y cuando no exista acuerdo con la víctima privada, pero mediando éste se estará a la libre voluntad de las partes. Idéntica solución cabe admitir respecto de la aplicación del artículo 269 del Código Penal, limitada obviamente a los dejitos contra el patrimonio económico. 'Dicho con apego a la legislación civil, Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: .. 39) Por la transacción. (artículo 1.625 del Código Cw:|) La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litiglo pendiente o precaven un litigio eventual. (artículo 2.469 ibidem). No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción. (artículo 2.470 ib.). La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal. (artículo 2.472 ib). 23 .$¿nsnc¡óu No. 24.817

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2. La voluntariedad de la indemnización que se conviene a través del incidente de reparación integral.

Los artículos 102 a 105 de la Ley 906 del 2004, disponen: ARTÍCULO 102. PROCEDENCIA Y EJERCICIDOEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Emitido el sentido del fallo que

declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del ministe_rld público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta ' criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes. ' Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, sólo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes. ARTÍCULO 103. TRÁMITE DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensilón en contra del declarado penalmente -responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer. El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la . promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y éste fuere la única pretensión formulada. La decisión negativa-a l reconocimiento de la condición de víctima será objeto de recurso de impugnación en los términos de este código. 24 %usmuóm No. 24.817 LUIS ALBERTO PULIDO JUNCO Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalme responsable seguido ofrecerá ibilid d conciliación que de prosperar dará ino al incidente y lo allí acord se incor r la - sentencia. L En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia

-dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y “de no lograrse el declarado penalmente responsable deberá ofrecer sus propios medios de prueba. ARTÍCULO 104. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y ALEGACIONES. El día y hora señalados el juez realizará la audiencia, la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión. En caso contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada part