CSJ - SP2485-2022(56998)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP2485-2022 Radicado no.° 56998 Acta 144 Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Corte de oficio sobre la prescripción de la pena del delito de aborto, en relación con la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de septiembre de 2019, mediante la cual revocó parcialmente la proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó a ANTONIO PAMPLONA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con aborto. C.U.I. 11001600001920128078801

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CASACIÓN

ANTONIO PAMPLONA HECHOS En el mes de junio de 2010, la menor Y.S.S.M., de 12 años de edad (nació el 16 de julio de 1997), se tomó unas pastillas para intentar quitarse la vida, por lo que, el 18 de junio del mismo año, su progenitora la llevó a donde ANTONIO PAMPLONA, quien supuestamente era un psicólogo que atendería a la menor. Ese mismo día, en medio de la “consulta”, el mencionado sujeto le solicitó a la madre de la menor que la dejara con él, lo cual aquella consintió. Esa noche, ANTONIO PAMPLONA accedió carnalmente

a le menor por primera vez, iniciándose una secuencia de accesos que dio como resultado el embarazo de la menor un mes después (no se conoce el día exacto), la que es obligada por el sujeto a interrumpir su gestación mediante la introducción vaginal de una pastilla. A mediados de 2012 (no se conoce el mes y el día), habiéndose continuado con la cadena de accesos (no se precisa cuántos), la menor queda nuevamente en embarazo, gestación que se interrumpió espontáneamente en el 5º mes de gravidez. Entre la menor Y.S.S.M. y ANTONIO PAMPLONA continuó la “relación” donde ocurrieron los accesos, por lo que, cuando esta tenía 15 años de edad, quedó nuevamente en embarazo. 2 C.U.I. 11001600001920128078801

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CASACIÓN

ANTONIO PAMPLONA ACTUACIÓN PROCESAL El 30 de octubre de 2013 se llevaron a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en las cuales se legalizó la captura de ANTONIO PAMPLONA, la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años gravado, en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con aborto, conforme los artículos 208, 211, numerales 6 y 7, 122 y 31 del Código Penal, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión1. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 30 de diciembre de 2013, el cual correspondió

al Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad2, despacho en donde el 11 de febrero de 2014, realizó audiencia de acusación3, en la cual la Fiscalía presentó contra el procesado los mismos cargos que formuló en la imputación. Luego de varios intentos fallidos, en sesión del 6 de noviembre de 20154, ese juzgado llevó a cabo audiencia preparatoria, y en sesiones del 2 de mayo5, 11 de julio6, 17 de agosto7, 11 de octubre8, 10 de noviembre9, 28 de 1 Folio 13-15, Cuaderno de Primera Instancia. 2 Folios 16-20, Cuaderno de Primera Instancia. 3 Folios 25, Cuaderno de Primera Instancia. 4 Folios 83-84, Cuaderno de Primera Instancia. 5 Folio 108-109, Cuaderno de Primera Instancia. 6 Folio 133-134, Cuaderno de Primera Instancia. 7 Folio 179, Cuaderno de Primera Instancia. 8 Folio 197, Cuaderno de Primera Instancia. 9 Folio 202, Cuaderno de Primera Instancia. 3 C.U.I. 11001600001920128078801

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CASACIÓN ANTONIO PAMPLONA noviembre10 y 14 de diciembre11 de 2016, se adelantó audiencia de juicio oral, en la que se practicaron las pruebas y se anunció sentido del fallo condenatorio. El Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá emitió sentencia el 24 de abril de 2017, mediante la cual condenó a ANTONIO PAMPLONA a la pena principal de 248 meses de

prisión y a la pena accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, al encontrarlo autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con aborto. Asimismo, negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria12. El defensor del procesado apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 13 de septiembre de 2019, revocó parcialmente el fallo, en el sentido de (i) absolver a ANTONIO PAMPLONA respecto de los accesos carnales ocurridos a partir del 16 de julio de 2011, cada mes o cada dos meses, como se declaró probado en la sentencia, porque en la fecha la menor cumplió 14 años y las relaciones eran consentidas; y, (ii) modificar la pena impuesta, imponiendo la pena principal de 218 meses y 15 días y la accesoria de inhabilitación para el 10 Folio 204, Cuaderno de Primera Instancia. 11 Folio 206, Cuaderno de Primera Instancia. 12 Folios 210-224, Cuaderno de Primera Instancia. 4 C.U.I. 11001600001920128078801

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CASACIÓN ANTONIO PAMPLONA ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal13. El 4 de agosto de 2021 esta Corporación dispuso inadmitir la demanda de casación, dar trámite al mecanismo de insistencia y, cumplido lo anterior, regresar el asunto al

despacho del ponente para estudiar la posibilidad de emitir fallo de casación de oficio, al advertir la probable prescripción de la acción penal únicamente por el delito de aborto – artículo 122 de la Ley 599 de 2000—. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación fue rechazada al carecer de los presupuestos lógicos y de argumentación exigidos por el ordenamiento adjetivo, como se dejó acotado en la providencia que decidió sobre su inadmisión; no obstante, la Sala procederá a estudiar la posible prescripción de la acción penal frente al delito de aborto y, en caso de evidenciarse prescrito el delito, dosificará nuevamente la pena impuesta por la segunda instancia, a efectos de cumplir con la labor de velar por la protección de las garantías fundamentales.

1. Prescripción de la acción penal del delito de aborto Con ocasión de los sucesos ocurridos después del 18 de junio de 2010, se le enrostró al procesado la comisión del delito de aborto, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 13 Folios 35-45, Cuaderno de Segunda Instancia.

5 C.U.I. 11001600001920128078801

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CASACIÓN ANTONIO PAMPLONA 122 del Código Penal, en audiencia de imputación realizada el 30 de octubre de 2013. Es del caso precisar que el artículo en comento fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, mediante la cual se dispuso el aumento de la pena de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

Por consiguiente, aplicando la norma vigente para la fecha de los hechos por los cuales la Fiscalía acusó al procesado por el delito de aborto, tendríamos que prescribiría en 54 meses, siendo este el máximo de la pena imponible. No obstante, formulada la imputación el 30 de octubre de 2013, se interrumpe el término prescriptivo, según el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el cual comienza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del previsto en el artículo 83 del Código Penal, sin que en ningún caso pueda ser inferior a tres (3) años. Aplicadas las anteriores reglas y teniendo en cuenta las penas máximas señaladas, en este asunto la acción penal prescribía en tres (3) años para el caso del aborto, por lo que el fenómeno extintivo de la acción penal para ese delito operó el 30 de octubre de 2016, fecha para la cual no se había proferido la sentencia de segunda instancia, que tuvo lugar el 13 de septiembre de 2019. En tales circunstancias, la sentencia cuestionada es emitida cuando el Estado, por el transcurso del tiempo, había 6 C.U.I. 11001600001920128078801

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CASACIÓN ANTONIO PAMPLONA perdido el ejercicio de la potestad punitiva, lo cual impone casar de oficio parcialmente la sentencia para declarar la prescripción de la acción penal seguida contra ANTONIO PAMPLONA, por el delito de aborto tipificado en el artículo 122 del Código Penal, precluir la actuación con respecto a ese punible y proceder a redosificar la pena14.

2. Redosificación punitiva

La prescripción de la acción penal por el delito de aborto impone excluir de la decisión de condena los incrementos punitivos realizados a la dosificación del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, considerado por las instancias como el punible más grave. Revisado el fallo de segunda instancia, se establece que el juzgador, por el delito que se declara prescrito, realizó un incremento de 11 meses y 15 días, sobre la pena dosificada para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, que servía de base. En concreto, el ad quem partió del cuarto mínimo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, que va de 192 a 234 meses de prisión, seleccionando al mínimo que es 192 meses, “guarismo al cual incrementará por el concurso homogéneo 15 meses y por el 14 CSJ SP. 21 ago. 2013, Rad. 40587; CSJ SP. 13 nov. 2013, Rad. 40009; CSJ SP. 9 mar. 2016, Rad. 46632 y CSJ AP. 8 jun. 2017, Rad. 48090, CSJ SP1273-2021, 14 abr. 2021, Rad. No. 55298, entre otras. 7 C.U.I. 11001600001920128078801

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CASACIÓN ANTONIO PAMPLONA heterogéneo [aborto] 11 meses y 15 días (…) En tales condiciones, se impondrá al procesado doscientos dieciocho (218) meses y quince (15) días de prisión”.

Por lo tanto, para establecer la pena a imponer, debe disminuirse el monto de 11 meses y 15 días de la pena impuesta por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (218 meses y 15 días), de lo cual se obtiene un total de 207 meses, que será la pena de prisión que debe purgar ANTONIO

PAMPLONA.

En lo demás, el fallo de segundo grado permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE: PRIMERO: CASAR DE OFICIO y PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: DECLARAR prescrita la acción penal por el delito de aborto tipificado en el artículo 122 del Código Penal y, en consecuencia, disponer la preclusión de la actuación en favor de ANTONIO PAMPLONA, por el referido punible.

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CASACIÓN ANTONIO PAMPLONA TERCERO: DECLARAR que la pena principal que debe purgar ANTONIO PAMPLONA, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo es de 207 meses de prisión.

CUARTO: En los demás aspectos el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Presidente 9

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ANTONIO PAMPLONA

10 C.U.I. 11001600001920128078801

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CASACIÓN

ANTONIO PAMPLONA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11