CSJ - SP24906(04-02-2009)

Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta 4 27

Bogotá D.C., febrero cuatro (4) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 3% Penal del Circuito de Soacha y confirmada por el

Tribuna! Superior de Cundinamarca.

ANTECEDENTES;:

1. Hacia las 9:30 de la noche del 20 de enero de 1994, en la Cárcel Zaragoza del municipio de Soacha (Cundinamarca), en desarrollo de un plan de fuga urdido entre WILSON ALBERTO GARAVITO CHAVARRO, SERGIO GIOVANNI NIEVES (alias “Checho”) y ELIÉCER CRUZ MORENO -quienes se encontraban en la celda 4 del patio 2 junto con los internos Pedro Barajas y José del Carmen Barajas—, el primero le pidió al guardián Jesús Chaparro Abaunza llevarle un plato de comida a un recluso que

Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN f

; ¿| se encontraba en el calabozo 2 del mismo patio. El vigilante aceptó hacerle el favor, le pidió las llaves al Comandante de Guardia ISIDRO CERQUERA DEVIA, éste se las facilitó previa la

explicación respectiva y Chaparro procedió, acto seguido, a abrir el lugar donde se encontraban los inicialmente mencionados. Ahí mismo éstos lo atacaron, lo despojaron de su revólver y, como no se dejó someter, con la misma arma ELIÉCER CRUZ MORENO le propinó un disparo en la cabeza, a causa del cual el guardián de prisiones, de 49 años de edad, falleció unos instantes después. Tras el ruido de la detonación acudieron al sitio ISIDRO CERQUERA y GABRIEL DARÍO GUTIÉRREZ SALAZAR. Ambos fueron dominados por los atacantes y encerrados: el primero, después de ser golpeado por CRUZ MORENO y NIEVES CASTRILLÓN, en la celda 1 del patio 1; el último en el mismo cuarto donde se encontraban los tres reclusos, que aprovecharon para apropiarse de dos revólveres y dos escopetas de dotación de los funcionarios, algunos proyectiles y un radio teléfono que se utilizaba para mantener contacto con otras autoridades. Y como habían despojado de las llaves a Jesús Chaparro Abaunza, abrieron más celdas y, aparte de ellos, se fugaron otros 8 prisioneros.

2. Ál proceso, iniciado al siguiente día, fueron vinculados a través de indagatoria ISIDRO CERQUERA DEVIA y GABRIEL DARÍO GUTIÉRREZ SALAZAR, a quienes se les impuso medida de aseguramiento de caución prendaría por el cargo de

Casación 24.906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN favorecimiento de la fuga en su modalidad culposa' (arts. 179 y

180 del Código Penal de 1980). Igualmente con respecto a ABELARDO VEGA SÁNCHEZ ó

JORGE RAMÍREZ, SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN,

ELIÉCER CRUZ ROMERO, WILSON ALBERTO GARAVITO

CHAPARRO, HÉCTOR JOHN MAHECHA ANZOLA, VÍCTOR

MANUEL MAHECHA ANZOLA, FROILÁN GUERRERO

MARTÍNEZ, PEDRO ALIRIO ARIAS LÓPEZ, JOSÉ ATALIVAR

MONTIEL CHILATRA, JOSÉ SILVA OTAVO ó PEDRO TAPIERO REMICIO y JOHNSON CLAY BARAHONA MORALES.. El primero con indagatoria y los restantes mediante declaración de personas ausentes del 9 de mayo de 19947 El 22 de julio de 1994 la Fiscalía 36 Seccional de Soacha los detuvo preventivamente por las conductas de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y fuga de presos?. Ese mismo despacho judicial, por auto del 10 de enero de 1995, modificó la anterior decisión: menos a los funcionarios vinculados y a los reclusos fugados SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN, WILSON ALBERTO GARAVITO CHAVARRO y ELIÉCER CRUZ ROMERO, a quienes les mantuvo la medida de aseguramiento en los términos señalados, los demás quedaron bajo detención sólo por el cargo de fuga de presos, al considerar que no existían evidencias que los implicaran en el plan criminal, como producto del cual se cometieron los delitos de homicidio y hurto. ' Folios 130, 137 y 249/1.

» . Folios 166 y 233/1. “ . Folio 249/1. » . Folio 13/2. Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN

3. ABELARDO VEGA SÁNCHEZ o JORGE RAMÍREZ se sometió sentencia anticipada y admitió el hecho punible de fuga de presos imputado en diligencia llevada a cabo el 8 de febrero de 19955

4. El 19 de marzo de 1997 se declaró cerrada la investigación y el 10 de junio siguiente se calificó el sumario, resultando acusados los procesados por idénticos cargos a los de la resolución de situación jurídica.

5. Por muerte del procesado JOHNSON KLEY BARAHONA MORALES se le cesó procedimiento el 15 de agosto de 2002”.

6. El Juzgado 3% Penal del Circuito de Soacha, a través de providencia del 1% de octubre de 2002?, declaró la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la instrucción.

7. El 6 de noviembre de 2002 el Fiscal 42 de Soacha clausuró la investigación y el 27 de marzo de 2003 calificó el

sumario? así: Acusación contra SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN, WILSON — ALBERTO — GARAVITO CHAVARRO y ELIÉCER CRUZ MORENO, por homicidio agravado (arts. 323 y 324-2/7 del Decreto 100 de 1980) y . Folio 38/2. . Folios 67 y 70/2. . Folio 166/4.

. Folio 4/5. . Folios 21 y 68/5. .." ..»P- . E de Casación 24.9206 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN hurto calificado y agravado (arts. 349, 350-1/2, 351-2/1 0/11 y artículo 372-2 ib.). Se declaró prescrita la acción penal en relación con las conductas punibles de tfuga 'de presos, favorecimiento culposo de la fuga y falsedad personal. En éste último sólo se encontraba implicado ABELARDO VEGA SÁNCHEZ.

8. Tramitado el juicio, el Juzgado 3 Penal del Circuito de Soacha, mediante sentencia del 15 de julio de 2004, condenó a los acusados en calidad de coautores de los cargos imputados a 30 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y al pago de 50 salarios mínimos legales mensuales por concepto de los daños morales causados con el homicidio. Se abstuvo el despacho judicial de pronunciarse sobre perjuicios materiales. Y,

9. El defensor de SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó el 6 de julio de 2005, a través del fallo recurrido en casación.

LA DEMANDA: Consta de dos censuras, la primera formulada al amparo del numeral 3% del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y la segunda con sustento en la segunda parte del numeral 1% de la misma disposición.

'0 Folio 168/10. Casación 24.906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN l",': El cargo de nulidad. W k.

1. Se le quebrantó al procesado el derecho de defensa porque “nunca se le quiso recepcionar la indagatoria” en la instrucción. Eso sucedió pese a que la Fiscalía conocía que estaba privado de la libertad en la Cárcel La Picota de Bogotá, impidiéndosele así la oportunidad de controvertir los testimonios obrantes en la actuación y de aportar pruebas en su beneficio.

La Fiscalía, además, le designó un abogado de oficio que jamás lo defendió. Careció, entonces, de defensa material y técnica. El profesional del derecho no impugnó ninguna providencia, omitió solicitar pruebas y dejó de informarle sobre el proceso a su asistido, quien no conoció de su existencia. A éste, a su vez, se le impidió interponer recursos e intervenir “en todos los casos que autoriza la ley”.

2. En la demostración de la irregularidad el demandante, tras relacionar la actuación procesal atinente a SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN, insistió en la falta de actividad de su defensor y precisó que su ausencia de intervención en la realización de las pruebas hizo que no se aclararan las contradicciones de éstas y que se prescindiera de profundizar “en hechos que favorecieran” a aquél.

3. El 25 de febrero de 1997, cinco años después de iniciado el proceso, ante el incumplimiento del abogado de oficio, la

Fiscalía lo relevó y designó otro. Durante ese lapso el ente instructor no adoptó ninguna determinación frente a la falta de Casación 24.906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN f asistencia técnica y simplemente practicó todas las pruebas testimoniales sin intervención de la defensa. El nuevo letrado, adicionalmente, tampoco cumplió con su deber: omitió presentar recursos y solicitar pruebas y la indagatoria del procesado, quien a pesar de encontrarse privado de la libertad para cuando se estaba en la fase sumarial “nunca quiso la Fiscalla" realizar esa diligencia para brindarle la oportunidad de defenderse y de aportar evidencias. Eso sucedió así “por la inercia" y ausencia de apoyo profesional. De haber contado con él se habría acreditado que el testigo Juan Bautista Castaño /e mintió a la Fiscalla cuando se contradice con la declaración rendida por José del Carmen Barajas y con la de Ferbey Parra Díaz, al igual que si el abogado defensor (...) hubiera estado presente en dichas declaraciones se hubiera demostrado la gran enemistad existente entre SERGIO GIOVANNI NIEVES y Juan Bautista porgue Juan Bautista pretendía sentimentalmente a una Hhermmana de SERGIO GIOVANNI NIEVES y ésta no accedió para lo cual arremetió en forma personal contra él, iqualmente se hubiera declarado en qué celda se encontraba SERGIO GIOVANNI NIEVES y cuáles fueron los realmente promotores de la fuga, pero nada se hizo al

respecto porque el abogado de oficio que le fuera nombrado nunca intervino en el proceso, nunca lo defendió ".

4. La declaración de nulidad a partir del cierre de la investigación se produjo el 1% de octubre de 2002 y el 18 siguiente el expediente lo remitió el Juzgado 3 Penal del Circuito de Soacha a la Fiscalía Seccional del lugar, la cual clausuró nuevamente el ciclo instructivo el 6 de noviembre de igual año.

Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN

7 Ya por entonces había sido encargado del caso el casacionista, quien -dice— interpuso reposición contra esa decisión para que se revocara y “practicaran unas pruebas importantes como por ejemplo la indagatoria de mi representado para que aportara datos que le interesaban a la investigación, sin embargo a pesar de saber la Fiscalla que se le había vulnerado su derecho constitucional a la defensa tanto por la inoperancia de los abogados de oficio, como por haber la Fiscalía practicado pruebas sin la presencia del abogado defensor como tampoco sin haber escuchado en indagatoria a mi representado decide despachar desfavorablemente el recurso de reposición y continuar el trámite del proceso con carencia absoluta de pruebas que hubieran beneficiado los intereses de SERGIO GIOVANNI

NIEVES".

Se debe, pues, anular lo actuado desde la resolución de

cierre de instrucción, sin que pueda argúirse para denegar esa petición que en el juicio podía el procesado solicitar la indagatoria y controvertir pienamente la imputación porque la defensa debe garantizarse durante todo el trámite, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al interpretar el artículo 29 de la Carta Política. El cargo de viotación indirecta de la ley sustancial.

1. Es subsidiario del anterior y se originó a juicio del defensor —que relacionó como normas violadas los artículos 13, 277 y 244 del Código de Procedimiento Penal— en error de hecho por faiso juicio de existencia.

Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN ld

2. Al procesado se le vinculó mediante declaración dfaíi | persona ausente y sólo hasta la audiencia pública se le escuchó en indagatoria, pese a que existió la posibilidad de hacerlo cuando se anuló lo actuado desde el auto de cierre de la investigación.

Negó en esa diligencia toda participación en la comisión de los delitos de hurto y homicidio, y señaló que se evadió de la cárcel debido a las amenazas ejercidas en su contra por Juan Bautista Castaño, una de las personas que desde un principio lo implicó en los hechos criminales y quien no fue contrainterrogado aunque como todos los declarantes que intervinieron al comienzo de la investigación tenían interés en el resultado de la actuación “al estar unos privados de la libertad y otros con la posibilidad de que fueran vinculados como sindicados". El Tribunal, no obstante lo anterior, le creyó plenamente a

Bautista. Y lo hizo “a pesar de que los mismos testigos eran sindicados al mismo tiempo”, como es el caso del guardián Isidro Cerquera Devia, de turno cuando los acontecimientos y quien siempre expresó que no vio a NIEVES CASTRILLÓN pero que lo reconoció “por la voz”, cuando le preguntó mientras era golpeado por el lugar donde se encontraban las llaves del centro de reclusión. Para el demandante, sin embargo, se trata de una decisión equivocada porque “cómo es posible” que un vigilante, en un establecimiento donde habían más de 70 internos, “pueda diferenciar precisamente a uno de ellos por el tono de la voz y menos reconocerio" por ello. No cree eso factible pues no lo es que un guardián tenga grabadas en su mente las voces de todos los reclusos y, por ende, "se /e está dando a este hecho Casación 24.906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN y/ testimonial una interpretación falsa ya que se le da un alcance subjetivo que no tiene, ahí (sic) por lo tanto un falso juicio de convicción”.

3. La declaración de Juan Bautista Castaño, desvirtuada según el censor con la inspección judicial realizada en el lugar de los hechos, carece de las exigencias legales porque al no contar el procesado NIEVES CASTRILLÓN con la garantía de defensa, se le privó de la oportunidad de controvertir su contenido. Én su práctica, en efecto, su abogado oficioso no intervino y por dicho motivo "hay una apreciación falsa” de ese testimonio pues "al/ existir una enemistad entre SERGIO GIOVANNI NIEVES y Juan

Bautista como lo dejó ver en la indagatoria que rindiera en la audiencia pública SERGIO GIOVANNI NIEVES al pretender Bautista una hermana de SERGIO GIOVANNI NIEVES y al ser rechazado por esta procede en forma personal contra mi representado desafortunadamente no se pudo probar por falta de defensa técnica de mi representado en la etapa instructora del proceso en referencia"”.

4. La declaración de Feiver Parra, de otro lado, “no fue conocida por las partes” y tampoco existió ocasión de debatirla "por falta de defensa técnica y material' del procesado. Así las cosas, no pudo acreditar su falta de sinceridad inicial. El testigo, luego, agregó al expediente una declaración extrajuicio en la cual expresó que fue obligado a declarar contra NIEVES CASTRILLÓN. Pero se olvidó volverio a escuchar para establecer la veracidad de esto último, presentándose "una apreciación falsa de la prueba testimonial en mención por falta de controvertirla" y

10 Casación 24.906 , SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN ,f: u no haber tenido el acusado en la instrucción “capacidad de objeción ni contradicción del derecho a la defensa”. “Igualmente —finaliza el demandante— SERGIO GIOVANNI NIEVES ha manifestado que se encontraba en una celda diferente de donde ocumeron los hechos, al igual lo manifestado por WILSON GARAVITO y corroborado por la inspección judicial realizada que se comprobó que SERGIO GIOVANNI NIEVES se encontraba en la celda dos del patio dos y no como equivocadamente lo dio a entender la sentencia en

mención que se encontraba en la celda cuatro del patio dos sitio donde ocumeron los hechos es decir hay una interpretación falsa en la sentencia en mención respecto a la prueba de inspección judicial ya que para raltificarla se trae a colación las declaraciones de José del Carmen Barajas quien se nota a simple vista desea beneficios jurídicos sin embargo esta prueba no se tuvo la oportunidad jurídica de controvertirla por ser un proceso largo dilatorio donde los deciarantes no pudieron ser contra interrogados por la defensa y también porque el proceso en referencia se tramitó, practicó en la etapa instructiva sin la presencia de mi representado a quien nunca se le quiso escuchar en indagatoria para que pudiera tener la oportunidad de defenderse”. 11 Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN ñ

“.f¿(. Casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a su asistido es la solicitud que en definitiva le formula el censor a la Corte. CONCEPTO DEL PROCURADOR 4 DELEGADO: Sobre el primer cargo.

1. Aparte de que el derecho de defensa “no se vulnera porque el procesado no haya rendido diligencia de indagatoria en la etapa instructiva, dado que la imputación se realiza en la acusación", como de antiguo lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte y específicamente en la providencia citada por el casacionista del 5 de noviembre de 1981, confunde éste "en una sola la falta de defensa técnica con la investigación integral".

2. Al procesado GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN se le

designó abogado de oficio en la misma providencia mediante la cual fue declarado persona ausente. El profesional se notificó personalmente de la resolución de situación jurídica y por estado de la del 10 de enero de 1995, por la cual se modificó la anterior. Luego, en procura de seguirle garantizando el derecho de defensa al procesado, la Fiscalía relevó a ese abogado el 25 de febrero de 1997 y designó uno nuevo, a quien se avisó del cierre de la investigación y del auto calificatorio, expedidos en marzo 19 y junio 10 de 1997, respectivamente.

Ahora bien: como el 24 de julio siguiente se certificó por secretaría acerca de la reclusión de NIEVES CASTRILLÓN en la Cárcel La Picota, el Juez Penal del Circuito de Soacha ordenó 12 y

Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES: CASTRILLÓN enterarlo que corría el término previsto para solicitar pruebas en el juicio. El acusado, entonces, procedió a nombrar defensor de confianza y a solicitar se le escuchara en indagatoria. Se atendió la misma y por causas diversas, pese a que se fijó fecha para su realización múltiples veces, no se llevó a cabo.

Vino la declaratoria de nulidad, el proferimiento de nuevo cierre de investigación el 6 de noviembre de 2002, la interposición del recurso de reposición contra esa determinación por parte del apoderado, la decisión adversa del mismo, el alegato del profesional del derecho previo a la calificación sumarial y el recurso de apelación contra la acusación planteado por el mismo letrado, del cual expresamente desistió después.

La indagatoria de NIEVES CASTRILLÓN, finalmente, se efectuó en la audiencia pública el 24 de junio de 2004, Y en la oportunidad con la cual contó el defensor para solicitar las pruebas que hoy echa de menos (como la declaración de la hermana del procesado para acreditar la enemistad existente entre éste y Juan Bautista Castaño), no lo hizo.

3. Distinto a la sugerencia del censor, la injurada no es medio exclusivo de defensa de un sindicado ni la única fuente para derivar pruebas.

El juicio, por lo demás, es una oportunidad para ejercer el derecho de defensa, que en el caso examinado aprovechó el representante del acusado. Se destaca, de otro lado, que “/a recaptura" de éste “se dio con posterioridad a la resolución de acusación, y aún cuando se decretó la nulidad que impuso una 13 Casación 24,906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN EZ y nueva calificación no fue por indebida notificación respecto de ésta que se generó el vicio. Vale decir, que no puede desconocerse que obra en el proceso prueba suficiente la que fue considerada por la Fiscalía para soportar en contra de SERGIO GIOVANNI (NIEVES) la nueva acusación". La invalidación decretada tuvo como causa "/a indebida notificación de todos los sujetos procesales, tanto del cierre de la investigación como de la resolución de acusación, empero no cobijaba por manera alguna la situación de NIEVES CASTRILLÓN, quien sí habla sido debidamente notificado. Sin

embargo, como quiera que la Fiscalía retrotrajo el proceso al cierre de la investigación ello lo realizó in genere con relación a todos los sindicados, determinación que fue nuevamente notificada al defensor de SERGIO GIOVANNI (NIEVES), respecto de ¡a que interppuso recurso que le fue resuelto desfavorablemente”. Ninguna razón existe, en fin, para concluir que al procesado se le quebrantó el derecho de defensa, respecto del cual la Corte ha sostenido que "se produce principalmente en la etapa del juicio porque es frente al pliego de cargos que comporta el auto de proceder, que nace para el procesado el derecho a ejercer a plenitud su defensa" (Providencia de noviembre 5 de 1981). Sobre el cargo subsidiario. Aunque las deficiencias técnicas evidentes en la formulación del cargo conducen a que no tenga vocación de 14 Casación 24.306 SERGIO GIOVANNI NIEVES .QASTRILLÓN , prosperidad, las siguientes razones adicionales enfatizan | conclusión:

1. La pretensión del defensor es desconocer la existencia de pruebas válidas que comprometen la responsabilidad del procesado. Parte de descalificar, en efecto, la declaración de Juan Bautista Castaño (reciluso), confirmada totalmente con el dicho del guardián Isidro Cerquera, quien percibió directamente el acontecer criminal. Ambos testimonios fueron valorados conforme a la sana crítica en la sentencia y no puede desecharse el último o sostener que se hizo una interpretación falsa de él, simplemente porque el órgano a través del cual percibió el

testigo fue el oído y no la visión.

2. El falso juicio de legalidad que plantea respecto a la declaración de Juan Bautista Castaño no ocurrió. El medio de prueba lo decretó el Fiscal instructor y lo practicó con el lleno de los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Penal, sin que sea dable expresar que su no contradicción “deslegitima” la prueba, que fue razonablemente apreciada según atrás se indicó.

Igual crítica cabe plasmar frente a la censura que hace recaer el demandante en el testimonio de Feiver Parra, debiendo precisarse, además, que la única forma de controvertir una prueba como esa no es el contrainterrogatorio. De todas formas, el Tribunal valoró con sensatez la exposición del anterior, hallándola coherente y concordante con lo dicho por Bautista y Cerquera, desvirtuando de paso la retractación que realizó ante notario. 15 Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN % - nl¡$Í;

3. No se apreció falsamente el contenido de la diligencia de inspección judicial. En ella se estableció la ubicación para el día de los hechos “de cada uno de los reclusos conforme a sus propios dichos". Y aunque NIEVES CASTRILLÓN haya negado que se encontrara en la celda 4 del patio 2, resultó desmentido por los testigos Barajas (recluso) y Gabriel Gutiérrez (guardián), según lo destacó la segunda instancia.

Solicitud de casación oficiosa. El máximo de pena accesoria de interdicción de derechos y

funciones públicas que establecía el Decreto 100 de 1980, en vigencia del cual sucedieron los hechos, era de 10 años. Al imponer 20 el juzgador con fundamento en la Ley 599 de 2000, en vigor cuando se dictó el fallo, quebrantó el principio de favorabilidad. Consiguientemente, en desarrollo del artículo 216 de la Ley 600 de 2000 se debe casar ese pronunciamiento para realizar el ajuste de sanción correspondiente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Primer cargo (Nulidad). 1, En el trámite penal, como es sabido, resulta posible incurrir en vicios de actividad o de garantía. Y en la medida que ellos pueden repercutir en la legalidad de la sentencia porque a ésta debe preceder una actuación ceñida al debido proceso constitucional y legal, son susceptibles de plantearse en casación con fundamento en la causal 3 de la regla 207 de la Ley 600 de

16 Casación 24.906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN W 2000, lógicamente en relación con expedientes regidos por esa codificación —como es el presente cas0o— y sin perder de vista que el canon 309 de ella le impone como carga al sujeto procesal que alegue una nulidad, en desarrollo del principio de taxatividad que rige el fenómeno jurídico (art. 310-6), la determinación de cuál de las causales de la disposición 306 invoca. Ofrecer las razones demostrativas de que la irregularidad produjo un perjuicio tangible o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento es un deber adicional del proponente Según el artículo 306-3 del Código Procesal a que se viene

haciendo referencia, es causal de nulidad /a violación del derecho a la defensa". Y cuando esta específica infracción es la que se alega como nulidad por pasividad o abandono de la defensa técnica, ha sostenido la jurisprudencia que le corresponde al demandante en casación demostrar que la conducta del abogado redundó en perjuicio del sindicado pues no se trata simplemente de imaginar mejores escenarios o de relacionar hipótesis o posibilidades de cómo se pudo haber ejercido la representación. Lo anterior especialmente cuando también se ha reiterado que del silencio del profesional, reflejado en no pedir pruebas o en no interponer recursos, no es deducible necesariamente la orfandad de acompañamiento experto del procesado. Otros actos del letrado, como la vigilancia o supervisión de la actividad judicial, podrían poner de manifiesto que la supuesta incuria entraña en realidad una bien calculada estrategia defensiva. 17 Casación 24.906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN W Se entiende bien lo anterior cuando se recuerda que la profesión de abogado, como lo advirtió la Corte en sentencia de casación del 22 de abril de 1992, “se caractenza dentro de un Estado de Derecho por su ejercicio independiente y libre, implicando ante todo el principio de libertad que el profesional ejerza su oficio con responsabilidad y rectitud, pero dentro de una órbita amplia y propicia para que su creatividad no tenga otros límites distintos a los marcos éticos y legales de su deontología, gozando de toda la amplitud que requiera en la formulación y ejecución de las estrategias que le llieven en

procura de los nobles y altos fines que le han sido encomendados dentro de la función social de auxiliar a la justicia, y de amparar los derechos que le confían sus conciudadanos. "No obstante que por ministerio de la ley y en materia criminal ese ejercicio implica intervenciones de carácter forzoso como la asistencia del procesado en su injurada y demás intervenciones procesales, y la presencia y formulación de alegaciones en audiencia, la mayoria de ellas resulta apenas facultativa y condicionada a la necesidad de garantizar 'una adecuada defensa' como es el caso de la aducción y proposición de pruebas y diligencias, el examen de la actuación, la comunicación verbal y escrita con el imputado y su consejo, la intervención en la práctica de pruebas, 18 Casación 24.906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN la interposición de recursos, la formulación de solicitudes orientadas a la libertad del implicado, el recilamo de restitución de objetos retenidos, la proposición de nulidades y en general de incidentes en que tenga interés, sin que siquiera en esta enunciación se agoten en su integridad las perspectivas que le asisten. "Exigirle por ello a la defensa, que en cada proceso realice la totalidad de las gestiones que tiene apenas como perspectiva, o que responda frente a resultados adversos, cuestionándolos desde una óptica subjetiva e hipotética, sería poco menos que llegar a la anulación del principio de libertad que se enuncia, para trocarlo por la alternativa de un rígido

encuadramiento formalista de muy dificil recibo frente a la variabilidad de los casos a juzgar y más dudosa efectividad, y aún por la peligrosa y absurda perspectiva de permitir que aquellos abogados que asumen la representación del procesado en la etapa final de la actuación, se conviertan en jueces de las actividades infructuosas de sus colegas, como ahora se pretende. “Lo anterior indica, entonces, que en sede de casación no pueda conformarse el actor con la sola alegación abstracta de que la defensa inexistió, o que se hizo meramente formal o aparente para el procesado, sino que ha de ser su obligación la de deterninar cuál fue la actuación procesal que se 19 Casación 24.906

SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN

P , ? encontró lesiva, especificando la norma QU9 se W viola y determinando con precisión la manera como tal violación incidió desfavorablemente en las decisiones tomadas en contra del procesado". En sentido similar expresó la Sala en providencia del 26 de marzo de 1996'' que "El concepto del derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho

y la responsabilidad. En fin, son demasiadas las altemativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre, detrás de la apañencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio. "No debe perderse de vista que la doctrina suele referirse al carácter dual de la defensa, para desenvolverla en una faceta privada, correspondiente a la defensa material, y una ". Este pronunciamiento, al igual que el anterior, fueron ratificados por la Corte en la sentencia de casación del 29 de marzo de 2000, radicación 10.858. 20 Casación 24.906 SERGIO GIOVANNI NIEVES CASTRILLÓN :¿s_¿,¿ / pública que responde a la defensa técnica o formail, LÁ l y para colegir cierto ámbito de disponibilidad de la primera frente a la segunda. La repercusión más importante de estas características <e ve, precisamente, en las consecuencias jurídicas de la contumacia, o del silencio respecto de los hechos que podrían justificar la conducta o Hhacena inculpable, en lo que toca con la defensa material, así como en la imposibilidad absoluta de renunciar a la defensa técnica y en el grado de autonomla que es propia de ella tal como lo evidencian en el sistema procesal colombiano los artículos 137 y 308-3 del C. de P.P. “La vocación que hacia la tutela de la libertad tiene el derecho de defensa, no agota su finalidad, ni dicho resultado puede identificar un parámetro exclusivo de que fue garantizado. Es en general el listado de derechos en que se desenvuelve,