CSJ - SP2514-2022(61436)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP2514-2022 Radicación No. 61436 Acta 160 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA, contra la sentencia de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Florencia proferida el 10 de diciembre de 2021, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 05 de abril de 2016, que los condenó como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación

JOHN JAIRO FIOLE

FABIO LEAL PEÑA HECHOS En la providencia controvertida se reseñaron en igual forma que los presentó el fallo de primer grado, a saber: [De] los elementos materiales probatorios y evidencia física que fueron introducidos al juicio oral, se tiene que el día 22 de septiembre de 2010, siendo aproximadamente las 22:00 horas, en el municipio de Solita, Caquetá, cuando personal adscrito del batallón de infantería no. 34, al mando del cabo segundo Wiliam Armando Angarita Ziabato, en desarrollo de labores de patrullaje urbano, observaron un vehículo marca Kodiak, clase bus, modelo 1990, de servicio público, estacionado en un lugar prohibido, por lo que procedieron a

solicitar un registro a los dos ocupantes de este, quienes posteriormente fueron identificados como JOHN JAIRO FIOLE

Y FABIO LEAL PEÑA.

Realizando el registro al vehículo se halló en los asientos traseros dos cajas de cartón, semi amarradas con nailon color amarillo, contentivas de unos paquetes envueltos en cinta color marrón, negro y verde, con sustancia pulverulenta con características físicas y olor a la base de coca, por lo que se procedió a la captura de los antes mencionados y a la incautación de la sustancia y el vehículo. Practicada la prueba de identificación preliminar homologada a la sustancia incautada, arrojó resultados positivos para cocaína y sus derivados en un peso neto de 47.407 gramos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Por los anteriores sucesos el 24 de septiembre de 2010 se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento de los aprehendidos FIOLE y LEAL PEÑA, ante el Juzgado Cuarto

2 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA Penal Municipal con función de control de garantías de Florencia (Caquetá). En la segunda de dichas diligencias la Fiscalía les formuló cargos como presuntos coautores de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad “transportar”, agravada por cuanto el peso de

la sustancia ilícita excedió cinco kilos, acorde con los artículos 376 inciso primero y 384 numeral 3. del Código Penal, que no aceptaron los inculpados. Igualmente, se les afectó con medida de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. El 15 de octubre siguiente, la Fiscalía Cuarta Especializada de Florencia presentó escrito de acusación reiterando la relación fáctico jurídica dada a conocer en la imputación, asignándose el conocimiento del expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia (Caquetá), estrado ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de acusación el 10 de diciembre de esa anualidad; preparatoria el 04 de enero de 2011; y juicio oral en sesiones de 16 de octubre de 2013, 12 de junio de 2014 y 04 de agosto de 2015.

El 05 de abril de 2016, el cognoscente anunció sentido de fallo condenatorio y emitió la correspondiente sentencia por cuyo medio impuso a cada uno de los procesados las penas de 282 meses de prisión, multa por valor de 20.750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación 3 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años y no les concedió ningún mecanismo sustitutivo de la sanción privativa de la libertad. Oportuno acotar que de manera inmediata se libraron órdenes de captura en su contra por el fallador, pues con

anterioridad habían sido liberados por vencimiento de términos1. Apelada la decisión por la defensa de los sentenciados, asumió competencia el Tribunal Superior de Florencia que, mediante providencia del 10 de diciembre de 2021, resolvió confirmarla en cuanto fue motivo del recurso de alzada. Contra esa determinación se interpuso y sustento en oportunidad el recurso extraordinario de casación que fue admitido por auto del 04 de mayo pasado, ordenando, además, dar el trámite dispuesto en el Acuerdo 20 de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. LAS DEMANDAS Mediante sendos escritos redactados en casi iguales términos, los representantes judiciales de JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA proponen un único cargo con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías 1 En tal virtud, JOHN JAIRO FIOLE fue capturado de nuevo el 19 de mayo de 2016, mientras que FABIO LEAL PEÑA el 05 de octubre de ese mismo año. 4 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA debidas a las partes, originado en la expedición de la sentencia de segunda instancia con posterioridad a la fecha en que la acción penal prescribió. En ese sentido aseveran que a pesar de haberse solicitado al ad quem la declaratoria de prescripción de la acción penal2, la sentencia de segunda instancia fue proferida desatendiendo el tenor de los artículos 77, 78, 292

y 332-1 de la Ley 906 de 2004 y 83 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que habiéndose formulado la imputación el 24 de septiembre de 2010, fecha en la cual se interrumpió el término prescriptivo, contaba la administración de justicia con 10 años, esto es, hasta el 24 de septiembre de 2020, para emitir sentencia ejecutoriada. El Tribunal profirió la decisión de segundo grado el 10 de diciembre de 2021, 11 años 2 meses y 17 días después de la audiencia de imputación, careciendo de facultades para ello por haberse consolidado la prescripción de la acción penal. Demandan, por consiguiente, casar la sentencia impugnada y decretar la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal; en consecuencia, otorgar la libertad a JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA. 2 Ver Cuaderno Digitalizado de Segunda Instancia, fl. 273 a 277, solicitud de libertad por prescripción presentada por el entonces defensor de los procesados, fechada 18 de noviembre de 2021. 5 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación

JOHN JAIRO FIOLE

FABIO LEAL PEÑA SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS Surtido el procedimiento ordenado en el Acuerdo 20 de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, hicieron uso del traslado para alegar las partes e intervinientes como se pasa a resumir.

1. Apoderado de JOHN JAIRO FIOLE Ratifica el único cargo que sustenta la demanda

orientado a corroborar la existencia de afectación y desconocimiento del procedimiento por parte del Tribunal Superior de Florencia al decidir confirmar la sentencia del Juzgado Primero Penal de Circuito Especializado de esa ciudad, porque emitió sentencia de segunda instancia cuando ya había prescrito la acción penal. Como se expuso en el memorial introductorio, entre la fecha de la audiencia de formulación de imputación y el fallo de segunda instancia transcurrieron más de once (11) años, sin emitir sentencia condenatoria ejecutoriada en contra de FABIO LEAL PEÑA y JOHN JAIRO FIOLE, situación que evidencia la causal alegada porque el Tribunal había perdido competencia para juzgar y su labor le llamaba a precluir el proceso de la referencia.

2. Apoderado de FABIO LEAL PEÑA Plantea como problema jurídico de la demanda de casación, de la cual se ratifica, la causal segunda atinente al

6 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso en aspectos sustanciales. Aduce que desde el 22 de septiembre de 2010 (sic), fecha en que se formuló la imputación, hasta el 10 de diciembre de 2021, fecha en que se aprobó el fallo de segunda instancia, trascurrieron más de 11 años, contraviniéndose los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 y 292 de la Ley 906 de 2004, pues la administración de justicia no podía tardar más de 10 años en emitir sentencia ejecutoriada, so

pena de perder la competencia. El Tribunal vulneró el principio constitucional del debido proceso que consagra el artículo 29 Superior, por alejarse de las formas propias que estableció el legislador; además, desconoció la institución jurídica de la prescripción, íntimamente relacionada con los principios de libertad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia.

3. Fiscalía La Fiscalía Octava Delegada ante esta Corporación, expone que analizado el único cargo presentado por los libelistas, acorde con la normatividad aplicable y la jurisprudencia de esta Sala, de las cuales trascribe algunos fragmentos, en efecto, para la fecha en que el Tribunal Superior de Florencia profirió sentencia de segundo grado, el 10 de diciembre de 2021, estaba prescrita la acción penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en los artículo 376 y 384-3 del Código Penal,

7 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA teniendo en cuenta que habían trascurrido más de diez (10) años desde que se imputaron cargos a JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA, el 24 de septiembre de 2010. Comparte, por tanto, el análisis fáctico y jurídico propuesto por los casacionistas, al igual que sus conclusiones; en esa medida solicita casar la sentencia atacada por este medio.

4. Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, luego de referir a los hechos objeto del proceso, las

demandas de casación y el cargo único propuesto por los censores, conceptúa que la Corte debe proveer en la forma que estos reclaman y casar la sentencia impugnada. Asiste razón a las dos censuras, explica, toda vez que se advierte la prescripción de la acción penal de conformidad con lo preceptuado por los artículos 83 y 86 del Código Penal y 292 del Código de Procedimiento Penal. Enfatiza que, para el caso, la interrupción de la prescripción de la acción penal se presenta con la formulación de imputación, a partir de la cual el término prescriptivo empieza a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del máximo previsto en la respectiva disposición penal, sin que en momento alguno pueda ser inferior a tres (3) años. 8 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA Ese término se superó en el sub examine, en atención a que la imputación se realizó el 24 de septiembre de 2010 por del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en los artículos 376 y 384 del Código Penal, por lo que la acción penal prescribía el 10 de diciembre de 2020, antes de que se dictara el fallo del Tribunal de Florencia el 10 de diciembre de 2021, sin que a la fecha se cuente con fallo definitivo, lo cual solo ocurrirá una vez se decida el presente recurso de casación. Es diáfano que la acción penal estaría prescrita y por ello se debe declarar la extinción de la acción penal, como lo

ordena el artículo 82 del Código Penal. Adicionalmente, afirma, se denota la dilación y morosidad del Tribunal de Florencia pues el fallo de primer grado se dictó el 05 de abril de 2016 y transcurridos más de cinco (5) años y ocho (8) meses se manifestó la decisión de segundo grado que ahora se discute, es decir, más de un lustro después de proferida la decisión del a quo, por lo cual solicita se compulsen copias por la mora judicial en que pudo haber incurrido esa corporación.

CONSIDERACIONES

1. El artículo 181 de la Ley 906 de 2004 concibe el recurso de casación como un instrumento de control que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos judiciales adelantados por la comisión de conductas punibles proscritas debido a que atentan contra

9 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA los bienes jurídicos protegidos en la legislación penal en aras de la pacífica convivencia social. En ese contexto, es un instrumento de control extraordinario cuyo conocimiento está asignado a la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, según el marco de competencias delimitado por el artículo 235 de la Constitución Política.

2. El único cargo propuesto al unísono por los censores impone verificar la validez de la actuación en vista que el reproche se circunscribe a que la sentencia de segunda instancia fue proferida luego de que acaeciera la prescripción de la acción penal, dígase, cuando carecía el Estado de

potestad sancionatoria. 2.1. La Sala tiene consolidado criterio en relación con la declaración de la causal de improseguibilidad de la acción penal en esta sede, dependiendo del momento procesal en el cual se estructura el instituto jurídico prescriptivo; así, en CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034, entre otros muchos pronunciamientos, se expuso:

1. Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado.

2. Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis:

10 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, añádase ahora,

en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados.

3. Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento3. 2.2. Precisado lo anterior, punto de partida en el juicio casacional es que en este evento, por los hechos narrados, la Fiscalía imputó a JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA ser presuntos coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, de acuerdo con la descripción típica de los artículos 376 inciso primero y 384 numeral 3. del Código Penal.

Luego, en el escrito de acusación y en la audiencia que se formalizó la misma, la delegación del ente acusador reiteró 3 “5 Cfr. Auto del 21 de agosto de 2013, radicación 40587.” 11 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA y ratificó la calificación del episodio fáctico con relevancia jurídico penal que sería materia del debate propio del juicio oral, público y contradictorio.

A estos, en efecto, se remitió la controversia de las partes y en los fallos de primera y segunda instancia se acogió la postulación de la Fiscalía para emitir condena con sujeción a la delimitación fáctica y jurídica expuesta desde el inicio del procedimiento. En tal virtud y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica y reiterada en considerar que la calificación jurídica a tener en cuenta para calcular el término de prescripción de la acción penal es la contemplada en los fallos de instancia4, el estudio del fenómeno prescriptivo motivante de las censuras se hará con sujeción a los límites punitivos prescritos para la ilicitud de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravada que describen los mentados artículos 376 inciso primero y 384 numeral 3. del Código Penal, según la redacción vigente al momento de la ocurrencia de la conducta ilícita juzgada. Así las cosas, la primera de estas normas prevé, incluido el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pena de veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses de prisión; aplicado el incremento del segundo precepto acusado, que implica duplicar el monto mínimo de la 4 Ver, por ejemplo, CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 35256; CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034; CSJ AP2142–2016, 13 abr. 2016, rad. 47801; CSJ SP2767–2017, 1 mar. 2017, rad. 48909 y CSJ AP3642–2017, 7 jun. 2017, rad. 50300.

12 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA sanción, se obtiene rango punitivo de doscientos cincuenta y seis (256) a trescientos sesenta (360) meses de prisión. 2.3. De acuerdo con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, por regla general la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito correspondiente, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20) años. El artículo 86 del mismo estatuto, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, establece que el término prescriptivo se interrumpe con la formulación de imputación, momento a partir del cual corre de nuevo por un periodo «igual a la mitad del señalado en el artículo 83» del Estatuto Punitivo, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años. A su turno, el canon 292 de la Ley 906 de 2004 prevé, de manera específica para los procesos adelantados bajo el modelo de juzgamiento de tendencia acusatoria, que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación; producida esta, el término prescriptivo comenzará a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.

3. Conforme se expuso en la reseña de los antecedentes destacados de la actuación, la formulación de imputación de

cargos a JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA se realizó el 24 de septiembre de 2010, interrumpiéndose el término 13 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA prescriptivo que para este caso sería el más alto permitido de veinte (20) años, acorde con las normas en los capítulos precedentes. Por ende, a partir de esa fecha se empezó a contabilizar el nuevo término prescriptivo por un periodo igual a la mitad del aludido máximo legal, esto es, diez (10) años, lo cual quiere decir que hasta el 24 de septiembre de 2020 subsistía la facultad estatal para ejercer el ius puniendi en contra de los aquí procesados. Deviene inobjetable concluir, entonces, que cuando se adoptó el fallo de segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Florencia el 10 de diciembre de 2021, el Estado había perdido la potestad punitiva y solamente podía declararse la preclusión por advenimiento de la causal objetiva de extinción de la acción penal, en concordancia con los artículos 77 y 331-2 de la Ley 906 de 2004. En suma, la prosperidad del cargo propuesto converge indiscutible y obliga a la Sala a casar el fallo impugnado y decretar la preclusión ante la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción de la acción penal, en relación con la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravada por la cual se ha adelantado el presente proceso contra JOHN JAIRO

FIOLE y FABIO LEAL PEÑA.

Como quiera que los prenombrados ciudadanos se encuentran privados de la libertad a raíz de la orden de 14 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA captura librada en cumplimiento del fallo de condena de primera instancia, se dispondrá su libertad inmediata e incondicional, comisionando a dicha autoridad judicial para que libre las correspondientes boletas a nombre de cada uno de ellos, advirtiendo que la liberación se hará efectiva siempre y cuando no sean requeridos por otra autoridad judicial en diferente asunto. De igual manera, el juez a quo procederá a la cancelación de los registros o anotaciones originados por este diligenciamiento y levantará las medidas cautelares que les hayan sido impuestas.

4. Ateniendo lo solicitado por del Ministerio Público, la Sala advierte necesario y procedente compulsar copias para que se adelanten las averiguaciones penales y disciplinarias a que haya lugar por la mora en el trámite del proceso que condujo no solo a que el Estado perdiera la oportunidad de cumplir de manera efectiva con el deber de administrar pronta y cumplida justicia; sino también a causa del tiempo que han permanecido privados del derecho a la libertad JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA, con posterioridad a la prescripción de la acción penal que se cumplió el 24 de septiembre de 2020, esto es, más de un año sin que fuera emitida la sentencia de segunda instancia, no obstante que la defensa de aquellos solicitó de manera específica al

Tribunal que proveyera al respecto. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

15 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación JOHN JAIRO FIOLE FABIO LEAL PEÑA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia de origen, naturaleza y contenido conocidos, con fundamento en el cargo único formulado en las demandas promovidas a nombre de JOHN

JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA.

2. DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción respecto de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravada y, en consecuencia, DECRETAR la preclusión de la actuación seguida a JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA por los hechos con relevancia jurídico penal debatidos en esta causa, exclusivamente.

3. ORDENAR la libertad inmediata e incondicional de JOHN JAIRO FIOLE y FABIO LEAL PEÑA, para lo cual se comisiona al juez de primera instancia a fin de que emita las correspondientes órdenes de liberación con destino al establecimiento carcelario en que permanecen reclusos, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sean requeridos por otra autoridad judicial en diferente proceso.

De igual manera, procederá el a quo a la cancelación de los registros o anotaciones originados por esta causa y a levantar las medidas cautelares que hayan sido impuestas. 16 CUI 18785610868620108004701

Número Interno 61436 Casación

JOHN JAIRO FIOLE

FABIO LEAL PEÑA

4. ORDENAR que por la Secretaría de la Sala se expidan copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de acuerdo con lo expuesto en el numeral 4. de las consideraciones de esta providencia.

5. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase. Presidente 17 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación

JOHN JAIRO FIOLE

FABIO LEAL PEÑA

18 CUI 18785610868620108004701 Número Interno 61436 Casación

JOHN JAIRO FIOLE

FABIO LEAL PEÑA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19