CSJ - SP25143(02-09-2008)

W/ Única Instancia No. 25143

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta No. 248 Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008) Decide la Sala lo que en derecho corresponde dentro de la investigación penal adelantada en contra del doctor DAVID CHAR NAVAS, actual Senador de la República.

ANTECEDENTES

1. El 29 de julio de 2003, la Dra. MARÍA ANTONIA ALONSO GONZÁLEZ, funcionaria del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal, División Jurídico Tributaria de la Administración Local de Impuestos de Barranquilla, formuló denuncia penal en contra de DAVID CHAR NAVAS, quien como representante legal de la Sociedad INGENIERÍA DE PROYECTOS Y SERVICIOS ELÉCTRICOS LIMITADA -INPROSEL LTDAincurrió presuntamente en la conducta punible de omisión de agente retenedor.

Única Instancia No. 25143 Agregó que el denunciado en calidad de contribuyente, representante legal y/o persona encargada de cumplir la obligación de consignar las sumas recaudadas o retenidas, presentó y firmó las dectaraciones del Impuesto sobre las Ventas y retención en la fuente de conformidad con los Decretos 2652 de 1998, 2588 de 1999, 2662 de 2000 y 2795 de 2001; sin embargo, no consignó a favor del erario público las sumas retenidas o percibidas por algunos períodos de los años 1998 a 2002. Al momento de formular la denuncia se indicó que la suma adeudada

ascendía a ciento dos millones novecientos cuarenta y seis mil pesos ($102'946.000.00), más los intereses moratorios que se generaran hasta el día de pago, liquidados de acuerdo con el artículo 812 del Estatuto Tributario y se aportó el certificado de existencia y representación legal de INPROSEL LTDA expedido por la Cámara de Comercio, los extractos de cuenta corriente de la Administración Local de Impuestos de Barranquilla donde se indicó que no se habia efectuado consignación alguna por los conceptos adeudados y cuadro con la relación de declaraciones presentadas por número de sticker, con la fecha de presentación, año gravable y período.

2. El Fiscal 28 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla abrió instrucción y ordenó escuchar a DAVID CHAR NAVAS en indagatoria; sin embargo, ante la imposibilidad de lograr su comparecencia, fue vinculado como persona ausente y se le designó defensor de oficio.

Única Instancia No. 25143 Posteriormente, por informaciones periodísticas se tuvo conocimiento de que el investigado ostentaba la calidad de congresista y tras acreditar su elección como Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Atlántico para el período constitucional 2002-2006, se ordenó la remisión de las diligencias a esta Corporación. 3. lLa actuación liegó a la Sala y antes de iniciar el trámite correspondiente, se acreditó que el Dr. DAVID CHAR NAVAS fue elegido Senador de la República por circunscripción nacional, para el periodo constituciona! 2006-2010 y ejerce funciones como tal', Acorde con las certificaciones allegadas sobre la calidad de aforado

ostentada por el investigado, se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de instrucción, toda vez que la Fiscalía 28 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla no tenía competencia para vincularlo como persona ausente; además, al iniciar investigación previa, se dispuso oficiar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN-, Seccional Barranquilla, para que informara sobre la cuenta del contribuyente INPROSEL LTDA y se ordenó escuchar en versión libre al aforado.

4. La Directora Local de Impuestos de Barranquilla certificó los estados de cuenta del contribuyente INPROSEL LTDA? por los años 1999 a 2002 e indicó que el valor adeudado por impuestos ascendía a Ver fls. 64 cdno original. ? Ver fls. 83

Única Instancia No. 25143 un total de sesenta y ocho millones quinientos cuarenta y seis mil pesos ($ 68'546.000.00) correspondiente al concepto de impuestos a las ventas -IVA-.

5. Al rendir versión libre, el Senador DAVID CHAR NAVAS explicó que se había suscrito un acuerdo de pago con la DIAN, Seccional Barranquilla, en cumplimiento del cual se realizó una consignación inicial por la suma de quince millones doscientos diecisiete mil pesos ($ 15217.000.00) equivalente al 20% de lo adeudados, e indicó que el saldo se pagaría en 24 cuotas que garantizó con un bien avaluado en $106502.400.00. Esta información fue corroborada mediante certificado expedido por la DIAN4, en el cual indica que la actual

representante legal de la sociedad INPROSEL radicó solicitud de facilidad de pago el 3 de diciembre de 2007 y que esa solicitud se aprobó el 30 de enero de 2008; sin embargo, guardó silencio sobre el cumplimiento del acuerdo en los términos de la Ley 633 de 2000, artículo 42. Fue solo mediante oficio No. 800206517 1-4026 del 7 de mayo de 2008 que la Jefe de División de Cobranzas de la DIAN, Seccional Barranquilla, certificó la cancelación de $2'982.000.00, efectuado el 17 de abril de 2008 y correspondiente a la primera cuota del acuerdo de pago realizado con INPROSEL LTDA. A fls. 135 aparece copia del recibo de consignación, Ver fls. 148 y ss. Úhnica Instancia No. 25143

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 235-3 de la Constitución Política y 75-7 de la ley 600 de 2000, la Sala es competente para conocer de esta investigación, toda vez que al Senador DAVID CHAR NAVAS se le atribuye la comisión del ilícito de omisión de agente retenedor cuando se desempeñaba como representante legal de INPROSEL LTDA.; por tanto, al adquirir la condición de aforado, le corresponde a la Corte asumir las investigaciones penales que se estuvieren adelantando en su contra.

2. Ál Senador denunciado se le atribuye la conducta punible de omisión de agente retenedor, ya que en su calidad de representante legal de INPROSEL LTDA, omitió consignar dentro del término legal el

valor recaudado por concepto de IVA correspondiente a algunos períodos de los años 1999 a 2002.

3. El investigado efectuó un abono inicial de $15'217.000.00, equivalente al 20% del valor adeudados y llegó a un acuerdo de pago para cancelar en 24 meses la cantidad restante, convenio que de cumplirse en debida forma permitía proferir auto inhibitorio por exclusión de responsabilidad pues, en virtud del tránsito legislativo en relación con la materia, recultaba aplicable la norma mas favorable. Yer fls, 135

Única Instancia No. 25143 Las disposiciones que se han ocupado del tema, son las siguientes: 3.1. La Ley 488 de 1998, artículo 71, paragrafo 1%, cuyo tenor literal es el siguiente: “Parágrafo 1% Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal”. 3.2. La Ley 599 de 2000, mediante la cual se adoptó el nuevo Código Penal que empezaría a regir un año después de su promulgación, tal como lo señaló su artículo 476, consagró el delito de omisión de agente retenedor y reguló los efectos del pago o compensación de sumas adeudadas de la siguiente manera: “Artículo 402. Omisión del Agente Retenedor o recaudador. (-..) PARAGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de

tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses Úlhica Instancia No. 25143 previstos en el Estatuto Tributario, y mnormas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. 3.3. La Ley 633 de 2000, comenzó a regir en diciembre 29 de 2000 por mandato de su artículo 134 y en el artículo 42 unificó los dos parágrafos del Estatuto Tributario, así: “Parágrafo: Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma... ? Tanto la Ley 599 de 2000, como la Ley 633 del mismo año, regularon de manera diversa el tema del acuerdo de pago como causal de exclusión de responsabilidad para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas; sin embargo, este tema fue dilucidado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-009 de Única Instancia No. 25143 2003, al considerar que la norma aplicable se determinaría por la

fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes, no por la fecha en que comenzaron a regir. En dicha sentencia se sostuvo lo siguiente: “. bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente. Que es lo que justamente ocurrió en el presente caso, donde el artículo 42 de la ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 de la ley 599 de 2000. En este sentido debe reconocerse que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 únicamente derogó —tácitamenteel parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato”. Acorde con lo expuesto, esta Corporación sostuvo que “durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además Única Instancia No, 25143 del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que “demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma””. 34, Finalmente, se expidió la Ley 1066 de 2006 (julio 29) que

derogó expresamente lo dispuesto en la Ley 633 de 2000, artículo 42, en relación con la ausencia de responsabilidad penal por acuerdo de pago. El tránsito legislativo reseñado en precedencia, indica que durante el tempo durante el cual se cometieron las conductas atribuidas al aforado existió la posibilidad de extinguir la responsabilidad penal mediante acuerdo de pago, siempre y cuando se estuviera cumpliendo en debida forma y ello sólo fue derogado expresamente mediante Ley 1066 de 2006. En consecuencia, para el momento en que el aforado incurrió en la conducta ilícita, existía la posibilidad de excluir la responsabilidad penal en aquellos eventos en los cuales se demostrara la suscripción de un acuerdo de pago por las sumas debidas, siempre y cuando éste se estuviera cumpliendo en debida forma, de ahí que la Sala, para acreditar el cumplimiento de las disposiciones legales, requiriera a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN5 C.5J. Sala de Casación Penal, sentencia de 1 de agosto de 2007, radicado No. 25.747, Úlnica Instancia No. 25143 Barranquilla, entidad que certificó la consignación del primer pago el 17 de abril de 2008 mediante oficio recibido por la Sala el 8 de mayo de éste año, fecha para la cual había prescrito la acción penal.

4. Para analizar el tema de la prescripción de la acción penal, debe establecerse cuál es la pena privativa de la libertad a tener en cuenta, toda vez que la tipificación del ilícito consistente en omitir la consignación de los valores recaudados por impuesto a las ventas —IVA-, dentro del término legal, ha sufrido históricamente

modificaciones. Entre los años 1968 y 2000 fue constante la remisión del legisiador en materia tributaria a las normas penales para determinar las sanciones a imponer, especificamente a las reglas que tradicionalmente han consagrado los delitos contra la administración pública, y concretamente en 1997 a la preceptiva atinente al peculado por apropiación. El Decreto Ley 100 de 1980, describia y sancionaba el delito de peculado por apropiación de la siguiente manera: “Artículo 133. Modificado. Ley 190 de 1995, artículo 19. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de 10 Única Instancia No. 25143 particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (13) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años...” A partir de la Ley 599 de 2000, artículo 402, se tipificó como delito la omisión de agente retenedor o recaudador y adquirió autonomía este ilícito tributario, asi: “Artículo 402. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la

presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a un millón veinte mil (1.020.000) unidades de Valor Tributario (UVT). En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerto, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, 11 Única Instancia No. 25143 dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas...” En ese orden de ideas, la norma más favorable es la que sanciona la conducta punible con pena de prisión de máximo seis (6) años, término igual a! de la prescripción de la acción penal”, el cual será contado en este caso a partir del últmo período en el que se omitió realizar el pago del IVAS (bimestre 1 de 2002 correspondiente a los meses de enero y febrero del mismo año); es decir que, la acción penal prescribió el 30 de abril de 2008. Asi las cosas, la acción prescribió antes de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANSeccional Barranquilla informara a la Sala sobre el cumplimiento del acuerdo en debida forma, tal como se requería para excluir la responsabilidad del sindicado, acorde con lo previsto en la Ley 633 de 2000, artículo

42; por tanto, la Corte se abstendrá de abrir investigación formal, dado que la acción no puede iniciarse de conformidad con lo previsto en la Ley 600 de 2000, artículo 327. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, 7 Código Penal, artículo 83. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 5 de octubre de 2006, radicado No.22486, 12 Unica Instancia No. 251-43

RESUELVE

1. Proferir resolución inhibitoria en favor del Senador DAVID CHAR NAVAS, atendiendo que la acción penal no puede iniciarse por hallarse prescrita, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

2. Contra este auto procede únicamente el recurso de reposición.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. NNd

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO l1-7

MARÍA DEL ROSAR10 GONZÁLEZ DEL EMOS AUSUSTO ÁÑEZ GUZMÁN 13 mf

Única Instancia No. 23143

COMISION DE SERVICIO —

JORGE LUIS QUINTERQ MILANÉS

COMISION DE SER

JULIO ENRIQUE SOCHA SALA

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